В каком случае допускается производство следственных действий в отношении адвоката
Обновлено: 02.05.2024
ЕСПЧ неоднократно выносил постановления, содержащие правовую позицию о недопустимости нарушения адвокатской тайны и отсутствия правовых (в том числе процессуальных) гарантий, направленных на ее обеспечение, в том числе в ходе следственных действий, проводимых у адвокатов.
Частью 3 ст. 8 ФЗ от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предусмотрено, что «Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения». Однако со ссылкой на отсутствие аналогичной нормы в УПК РФ, данное требование или нарушалось, или судебные постановления о разрешении указанных действий не устанавливали каких-либо гарантий сохранения адвокатской тайны.
В Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение конституционных прав статьями 7, 29,182 и 183 УПК РФ» Конституционный суд РФ разъяснил, что«…о безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь в случаях, когда в иных (УПК РФ, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом…Разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии… федеральный законодатель … был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". … УПК Российской Федерации в части, касающейся определения оснований и порядка производства обыска, в отношении адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности. Это не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 ФЗ РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Дальнейшее развитие данная тема получила в том числе, в Постановлении КС РФ от 17.12.2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности п. 7 ч.2 ст. 29, ч.4 ст. 165 и ч.1 ст. 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других» где Конституционный суд РФ указал на гарантии при проведении обыска у адвоката:
обыск возможен только на основании судебного решения, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска (предмета, документа, материалов) и изъятия в ходе данного следственного действия и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу; разъяснена недопустимость изучения (а тем более оглашения) содержимого документов, не включенных судом в число объектов данного следственного действия; в ходе обыска запрещается видео-, фото- и иная фиксация материалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну; адвокат вправе добровольно выдать прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, а у следователя - объективно отпадает основание поиска указанных в судебном решении объектов.
И наконец, 17.04.2017. в УПК РФ добавлена статья 450.1 УПК РФ, направленная на обеспечение гарантии соблюдения адвокатской тайны при проведении у адвоката обыска (выемки, осмотра).
Какие гарантии сохранения адвокатской тайны установлены данной статьей?
Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные ч.5 ст.165 УПК РФ (в случаях, не терпящих отлагательства), производятся только:
- после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления,
- в порядке, установленном п.10 ч.1 статьи 448 УПК РФ (то есть руководителем следственного органа Следственного комитета Российской Федерации по субъекту Российской Федерации),
- на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки, содержащего данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.
- в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, уполномоченного представителя адвокатской палаты.
- запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.
До возбуждения делав отношении адвоката и до вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия, допускается осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, но только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия уполномоченного представителя адвокатской палаты допускается только при невозможности обеспечения его участия.
Обращаем внимание, что контактные данные представителей размещены на сайте адвокатской палаты Красноярского края, что предполагает возможность обеспечить их участие в осмотре.
Вопрос о том, каким образом возможно обнаружить признаки совершения преступления жилых и служебных помещениях адвоката без их осмотра УПК РФ не раскрывает.
Какова цель участия представителя совета адвокатской палаты?
- фиксация наличия необходимых судебных постановлений и их соответствия требованиям ст. 450.1 УПК РФ;
- ознакомление с документами на предмет их относимости к адвокатскому досье адвоката и доведение выводов до сведения участников следственного действия;
- фиксация нарушений адвокатской тайны при проведении следственных действий и их внесение в протокол.
В дальнейшем зафиксированные нарушения могут стать основанием для обжалования постановления суда об обыске и действий следователя и участвующих в обыске лиц, а полученных в ходе обыска доказательств - недопустимыми.
Как это происходит?
Следователь уведомляет уполномоченного представителя о необходимости участия в следственном действии, сообщив время и место встречи, откуда все проследуют к месту его проведения. Фамиля адвоката и адрес места проведения обыска не сообщается.
В ходе следственного действия уполномоченный представитель осуществляет действия, направленные на достижение целей и реализацию гарантий, предусмотренных ст. 450.1 УПК РФ.
Рекомендации адвокатам по обеспечению адвокатской тайны и по действиям при проведении обыска (выемки, осмотра), а также обследования можно посмотреть здесь.
Примерный алгоритм действий уполномоченного представителя описан в Рекомендациях, разработанных КЗППА Адвокатской палаты Красноярского края.
СПРАВОЧНО: На дату подготовки настоящей статьи (01.06.2019 года) следственные органы (во всех случаях следователи следственного комитета) обращались к представителям Адвокатской палаты для участия в обыске 4 раза, в том числе для участия в обыске в ночное время. При этом уполномоченных приглашали в том числе для обысков автомобилей адвокатов. Существенных конфликтных ситуаций в связи с нарушением адвокатской тайны при проведении обысков до настоящего времени не возникало т.к. никакие материалы адвокатских производств не изымались, их содержание техническими средствами не фиксировалось.
При этом обращает внимание факт несоблюдения судебными органами требований ст. 450.1 УПК РФ о конкретизации отыскиваемых объектов.
Фактов обжалования судебных постановлений о производстве обыска у адвокатов или действий при производстве обыска на территории Красноярского края не зафиксировано. В других регионах такие факты имеются.
Примечание. Не смотря на отсутствие прямого указания в ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», полагаем, что с учетом подтверждения ранее выработанных правовых позиций в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 11.04.2019 N 863-О, а также позиции ЕСПЧ и требований международных правовых актов о приоритетном действии нормы ст. 8 ФЗ РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", как специально предназначенной для регулирования соответствующих отношений, нет разумных оснований полагать, что адвокатская тайна при проведении ОРМ в отношении адвоката должна быть обеспечена защитой в меньшей степени, чем при проведении следственных действий (как минимум в части требований к содержанию судебного акта о разрешении ОРМ и присутствия при проведении ОРМ в отношении адвоката представителя адвокатской палаты. В этой связи рекомендуем заявлять ходатайство о присутствии уполномоченного представителя адвокатской палаты, а в протоколе (акте) обследования и изъятия фиксировать факт отказа в приглашении/допуске уполномоченного представителя, отсутствие в судебном решении о проведении обследования указания на конкретные основания ОРМ и указания на конкретные отыскиваемые объекты, а также на иные нарушения адвокатской тайны, допущенные в ходе обследования.
УПК РФ Статья 450.1. Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката
(введена Федеральным законом от 17.04.2017 N 73-ФЗ)
1. Обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), включая случаи, предусмотренные частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса, производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, в порядке, установленном частью первой статьи 448 настоящего Кодекса, на основании постановления судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки и в присутствии обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты.
2. В постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства.
3. До возбуждения в отношении адвоката уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, и вынесения судьей постановления о разрешении производства следственного действия осмотр жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности, может быть произведен только в случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. В таком случае осмотр места происшествия без участия члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты, допускается только при невозможности обеспечения его участия.
УПК РФ Статья 164. Общие правила производства следственных действий
1. Следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя.
(см. текст в предыдущей редакции)
2. В случаях, предусмотренных пунктами 4 - 9, 11 и 12 части второй статьи 29 настоящего Кодекса, следственные действия производятся на основании судебного решения.
(в ред. Федерального закона от 01.07.2010 N 143-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.
4.1. При производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьями 159 частями первой - четвертой, 159.1 - 159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 Уголовного кодекса Российской Федерации, если эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, а также статьями 159 частями пятой - седьмой, 171, 171.1, 171.3 - 172.2, 173.1 - 174.1, 176 - 178, 180, 181, 183, 185 - 185.4 и 190 - 199.4 Уголовного кодекса Российской Федерации, не допускается необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 164.1 настоящего Кодекса. При производстве следственных действий также не допускается изъятие специальной декларации, поданной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и (или) документов и сведений, прилагаемых к указанной декларации.
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федерального закона от 30.10.2018 N 376-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
7. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
8. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
В комментарии «АГ» Олег Крупочкин пояснил причины повторного обращения в КС с жалобой на те же законоположения, по которым в апреле Суд уже вынес отказное определение, отметив, что УПК и Закон об адвокатуре нуждаются в изменениях.
6 июня Конституционный Суд РФ вынес Определение № 1507-О по дополнительной жалобе адвоката Олега Крупочкина и его доверителя Владимира Зубкова на неконституционность ряда положений УПК РФ, а также Закона о Следственном комитете России, поданной ими вслед за основной жалобой в указанный Суд.
Заявители дважды обратились в Конституционный Суд РФ
Напомним, ранее «АГ» писала о том, что Владимир Зубков обвинялся в двух покушениях на мошенничество и в фальсификации доказательств по гражданскому делу. Адвокат обвиняемого Олег Крупочкин был вызван на допрос следователем без предварительного судебного решения. Поскольку он отказался от явки на следственное действие и дачи показаний, ссылаясь на свой статус представителя Владимира Зубкова в гражданском деле и его защитника в уголовном деле, Олег Крупочкин 27 декабря 2017 г. был подвергнут принудительному приводу на допрос к следователю. В ходе допроса защитник продолжал ссылаться на свой статус и недопустимость дачи показаний.
В дальнейшем Олег Крупочкин обратился в суд с жалобой на постановление следователя о его допросе, на действия и бездействие сотрудников правоохранительных органов в связи с его приводом и допросом. Суд отказался удовлетворять жалобу в части признания незаконными решения следователя и самого привода, прекратив производство по остальной части жалобы. Апелляция и кассация поддержали решение суда первой инстанции.
При рассмотрении уголовного дела в отношении Владимира Зубкова, в котором Олег Крупочкин участвовал в качестве защитника, Дзержинский районный суд г. Ярославля удовлетворил заявление стороны обвинения об отводе защитника ввиду того, что он был допрошен как свидетель по делу. Впоследствии адвокат безуспешно обжаловал постановление следователя о его приводе для допроса в качестве свидетеля, а также об исполнении этого привода в первой и второй инстанциях судов общей юрисдикции.
КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу
Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь
11 апреля Конституционный Суд вынес Определение № 863-О об отказе в принятии жалобы к рассмотрению. При этом в своем решении КС сделал вывод, что вызов адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника, на допрос в качестве свидетеля без санкции суда на это не может быть основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в данном уголовном деле в качестве защитника.
Спустя несколько дней после вынесения отказного определения в КС РФ поступила дополнительная жалоба заявителей, в которой они вновь настаивали на неконституционности тех же самых законоположений.
На это раз они указали, что спорные нормы не соответствуют Конституции, поскольку допускают вызов адвоката для проведения с ним как со свидетелем следственных действий без предварительного решения суда. Авторы жалобы полагают, что при рассмотрении вопроса о возможности допросить адвоката в качестве свидетеля суд должен установить, имеется ли согласие на указанное следственное действие его текущего или будущего доверителя.
КС подтвердил обязательность судебной санкции на любые следственные действия в отношении адвоката
Изучив материалы жалобы, Конституционный Суд отказался принимать ее к производству. Суд напомнил, что в своем Определении № 863-О от 11 апреля 2019 г. он констатировал, что в законодательстве РФ сформирован такой процессуальный режим, который допускает возможность проведения следственных действий и ОРМ в отношении адвоката.
КС отметил, что ст. 8 Закона об адвокатуре, которая посвящена адвокатской тайне, корреспондирует ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в силу которой адвокаты не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах дела, ставших им известными от своих доверителей, за исключением отдельных случаев. «Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, то есть не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица», – указано в определении КС РФ.
Также Суд отметил, что если допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то указанное следственное действие (как и иные в отношении такого лица) допускается лишь на основании судебного решения. Эта норма имеет приоритетное значение в силу защиты ею прав и законных интересов отдельных категорий лиц путем предоставления дополнительных гарантий в силу их особого правового статуса. Как пояснил Конституционный Суд РФ, спорные положения не исключают необходимости выполнения правоприменителями в процессе уголовного преследования всего комплекса мер по охране в уголовном судопроизводстве прав и законных интересов лиц.
Конституционный Суд также высказался относительно доводов заявителей о необходимости проверки судом наличия согласия на допрос адвоката в качестве свидетеля лица, которому тот оказывал, оказывает или будет оказывать юридическую помощь. Высшая судебная инстанция пояснила, что допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юрпомощи, возможен, если о нем ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах последних либо адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
«Из представленных материалов следует, что адвокат Олег Крупочкин о своем допросе в качестве свидетеля по уголовному делу Владимира Зубкова не ходатайствовал, а потому согласие обвиняемого и других лиц, которым адвокат оказывал юридическую помощь, на такой допрос не выяснялось. При этом заявители в своей дополнительной жалобе фактически предлагают внести целесообразные, с их точки зрения, изменения в уголовно-процессуальное законодательство, что не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ», – указано в определении.
Комментарий заявителя жалобы
Комментируя «АГ» определение КС, Олег Крупочкин отметил, что оно позволит доказать незаконность соответствующих решений судов общей юрисдикции. Адвокат также подчеркнул, что ранее КС РФ не принимал решений по вызовам адвоката на допрос в качестве свидетеля, равно как до Определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О не давал разъяснения по допросу адвоката в качестве свидетеля и приводу адвоката на такой допрос. «Тем не менее повальная незаконность судебных решений и некомпетентность судей свидетельствуют о необходимости Конституционному Суду повторять ранее принятые им решения и указывать на то, что они распространяются и на иные, сходные и аналогичные ситуации», – пояснил адвокат.
Олег Крупочкин также полагает, что на этот раз КС обратил внимание на то, что его жалоба фактически содержит предложение об изменении уголовно-процессуального законодательства и Закона об адвокатуре. «Это действительно так. Необходимы следующие изменения, в частности, можно предусмотреть порядок разрешения судом ходатайства следователя о разрешении произвести в отношении адвоката следственные действия (на что нужно обратить внимание суду – например, не только на то, является ли адвокат защитником, имеется ли ордер в уголовном деле, но и на то, обращались ли к адвокату за будущей защитой по данному уголовному делу, согласен ли доверитель)», – считает адвокат. Он сожалением отметил, что текущее законодательство ставит следователя выше адвоката, несмотря на необходимое равенство всех перед законом.
Адвокат также отметил, что КС РФ в своем определении указал, что допрос адвоката в качестве свидетеля возможен без решения суда на основании ходатайства адвоката и с согласия доверителя. «Вместе с тем это не отменяет необходимости получения следователем предварительного решения суда, разрешающего вызвать адвоката на допрос в качестве свидетеля, если адвокат сам не явится и не даст показания в качестве свидетеля», – резюмировал Олег Крупочкин.
Адвокаты разошлись в оценке разъяснений
Член Совета АП Белгородской области Борис Золотухин отметил, что в определении сформулирован важнейший вывод о том, что если по уголовному делу действительно необходим допрос адвоката, то в соответствии с ч. 3 ч. 8 Закона об адвокатуре его обоснованность будет оценивать не следователь, а суд. «Более того, КС РФ указал, что судебное решение необходимо для производства любого следственного действия в отношении адвоката, не являющегося подозреваемым или обвиняемым по делу», – подчеркнул он.
Суд сослался на недавнее определение КС о порядке вызова защитников на допрос и указал, что постановление следователя нельзя признать законным и обоснованным
По словам адвоката, судебная практика уже применяет данную правовую позицию КС: «Как мы знаем, признан незаконным вызов на допрос адвокатов отца и сына Зломновых именно из-за отсутствия судебного решения, разрешающего допрос». Борис Золотухин выразил надежду на то, что эта правовая позиция КС РФ распространяется на практике и на проведение ОРМ в отношении адвокатов в силу ст. 8 Закона об адвокатуре.
В свою очередь адвокат КА «Свердловская областная гильдия адвокатов» Сергей Колосовский полагает, что смысл определения КС РФ не несет ничего нового и сводится к тому, что не стоит ждать от КС большего, нежели он реально может сделать. «В данном определении КС указал, что поскольку поставленный в дополнительной жалобе вопрос в конкретном деле заявителей не разрешался, то и возможность его рассмотрения Конституционным Судом отсутствует, а рассмотрение предложений по совершенствованию законодательства вообще находится за пределами компетенции Суда», – пояснил он.
Адвокат также обратил внимание, что Конституционный Суд – очень сложный инструмент, подверженный политической конъюнктуре. «Мы уже не раз сталкивались с ситуацией, когда КС РФ принимает решения репрессивной направленности, которые противоречат высказанной им же ранее либеральной позиции. Поэтому заявителям, получившим хорошее решение, имеющее принципиальный нормативный характер (а к таковым, безусловно, относится Определение КС от 11 апреля 2019 г. № 863-О), не стоит пытаться улучшить его путем требования разъяснений, уточнений и дополнений. Ибо разъяснение Конституционного Суда может не обрадовать заявителей, а, напротив, свести на нет достигнутый ранее положительный результат. В данном случае этого не случилось, но учитывать такую вероятность необходимо», – предупредил Сергей Колосовский.
Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ Уголовно-процессуальный кодекс РФ был дополнен ст. 450.1 об особенностях производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.
Для российского процессуального законодательства это новелла, поскольку ранее УПК не содержал специальной нормы, регламентирующей производство следственных действий в отношении адвоката при условии предварительно полученного судебного решения и с обязательным присутствием члена совета адвокатской палаты или иного представителя, действующего по поручению президента палаты.
За четыре года действия нормы сложилась определенная практика, а также были выявлены недостатки действующей редакции ст. 450.1 УПК.
Так, в уголовном процессе не урегулирован статус как члена совета адвокатской палаты, так и представителя, уполномоченного президентом палаты (далее – представитель адвокатской палаты): закон не называет ни прав, ни обязанностей указанных лиц. В ч. 1 ст. 450.1 указано, что член совета (или иной представитель, уполномоченный президентом адвокатской палаты) обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при этом способ обеспечения их сохранности не пояснен. В ст. 5 УПК не раскрыто значение и понятие члена совета адвокатской палаты или иного уполномоченного представителя, хотя в п. 58 данной статьи Кодекса прямо указано, что участниками уголовного судопроизводства являются лица, участвующие в уголовном процессе.
Но вот в чем курьез. Из буквального толкования ч. 1 ст. 450.1 УПК следует, что «представитель палаты» именно присутствует, а не участвует в следственном действии, из-за чего в правоприменительной практике возникают проблемы – в частности, связанные с обжалованием проколов осмотра места происшествия или обыска.
К такому выводу пришла апелляция, которая направила жалобу на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции
Нередки случаи, когда суды отказываются рассматривать жалобы в порядке ст. 125 УПК на протоколы осмотра места происшествия, поданные в интересах адвоката представителем палаты (ранее «АГ» писала об этом).
В целях минимизации рисков отказа судов в рассмотрении жалоб на действия следователей в отношении адвоката в каждом случае выявления нарушений «представитель палаты» вынужден не подавать самостоятельную жалобу, а убеждать адвоката в необходимости обжалования следственного действия и всячески содействовать ему в этом. Между тем «представитель палаты» исходит из интересов не конкретного адвоката, а корпорации, поскольку, если представители палат не будут реагировать на нарушения, допущенные следователями при подобных осмотрах и обысках, и обжаловать каждое нарушение адвокатской тайны в ходе производства следственного действия, нарушения будут продолжаться и в отношении других членов корпорации. Все это лишь указывает на необходимость урегулирования вопроса о правах и обязанностях представителя адвокатской палаты.
Как оказалось, обжалование действий следователя представителями адвокатских палат – не самая большая проблема. Более глобальной представляется вызов представителя палаты на допрос в качестве свидетеля.
Ситуации бывают абсолютно разные. Так, в практике АП Краснодарского края неоднократно встречались случаи, когда «представитель палаты» приезжал на место осмотра, где задержанный адвокат, – совершивший, по мнению правоохранителей, преступление, – уже не только написал явку с повинной, но и в присутствии понятых и представителя палаты сообщил, за что получил денежные средства и кому планировал их передать.
Представьте ситуацию, когда адвокат, задержанный «на месте преступления», спустя время меняет показания и утверждает, что оговорил себя: полученные им от доверителя денежные средства никому не предназначались, передавать их кому-либо он не планировал, а сведения, которые он сообщил сотрудникам правоохранительных органов, являются способом самозащиты из опасений, что его могут «взять под стражу».
В таких обстоятельствах следователь вынужден будет допросить понятых и, естественно, возникнет вопрос о допросе представителя палаты, так как он тоже присутствовал при этом и слышал сообщенные «задержанным» адвокатом сведения, необходимые для установления истины по делу.
С одной стороны, представитель палаты не является защитником задержанного адвоката. На месте следственного действия он присутствует с одной целью – сохранить адвокатскую тайну коллеги, которого заподозрили в совершении преступления. Если так, то в этом случае представитель палаты может быть признан свидетелем в силу ст. 56 УПК как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Выходит, что адвокатская палата в лице своего представителя фактически становится свидетелем обвинения…
Согласно п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре адвокатская палата создается не только в целях оказания квалифицированной юридической помощи гражданам, но и для защиты законных интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Таким образом, если представитель палаты фактически станет свидетелем обвинения, о какой защите интересов адвоката в этом случае может идти речь?
КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу
Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь
С другой стороны, представитель палаты – это прежде всего адвокат, причем уполномоченный президентом палаты обеспечить адвокатскую тайну при производстве следственного действия. Если рассматривать ситуацию с этой позиции, то, как указано в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, ОРМ и следственные действия в отношении адвоката возможны лишь с санкции суда.
К аналогичному выводу пришел Конституционный Суд РФ в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, указав, что «проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-разыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”».
Таким образом, допросить представителя палаты в качестве свидетеля возможно, но только при наличии судебного решения, которое является для следователя «барьером», но, как показывает практика, – вполне преодолимым.
К такому выводу пришла апелляция, которая направила жалобу на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции
Из описанного можно сделать вывод, что статус уполномоченного представителя палаты нуждается в законодательном урегулировании.
Представляются необходимыми следующие меры.
Во-первых, раскрыть понятие представителя адвокатской палаты, дополнив ст. 5 УПК п. 33.1 о том, что представитель адвокатской палаты – это член совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся следственные действия, указанные в ст. 450.1 Кодекса, или иной представитель, уполномоченный президентом палаты. Представитель палаты является участником следственных действий, предусмотренных ст. 450.1 УПК, и наделен правами, закрепленными ст. 60.1 Кодекса.
Во-вторых, в гл. 8 УПК внести ст. 60.1 следующего содержания:
1. Представитель адвокатской палаты – это незаинтересованный в исходе уголовного дела адвокат, назначенный в порядке, установленном Кодексом, для обеспечения неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве осмотра, выемки или обыска в отношении адвоката и имеющий соответствующую доверенность.
2. Вызов представителя адвокатской палаты на место производства следственного действия осуществляется путем направления соответствующего уведомления в адрес адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, по месту которого планируется проведение следственного действия, но не ранее чем за 12 часов до его начала.
3. Представитель адвокатской палаты вправе:
1) знакомиться с постановлением суда о разрешении производства следственного действия в отношении адвоката, получить копию такого постановления, в том числе с помощью технических средств;
2) участвовать в следственном действии, делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал, а также получить копию протокола, в том числе с помощью технических средств;
4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права.
4. Представитель адвокатской палаты не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования представитель адвокатской палаты несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.
В-третьих, запретить любую возможность допроса представителя адвокатской палаты, присутствовавшего при производстве следственного действия в отношении адвоката, для чего в ч. 3 ст. 56 УПК внести п. 3.1 следующего содержания: «Представитель адвокатской платы об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам представитель адвокатской палаты».
До тех пор пока в уголовно-процессуальное законодательство не будут внесены соответствующие изменения, представителям адвокатских палат, участвовавшим в следственных действиях в отношении коллег, необходимо помнить, что каждый из них – прежде всего адвокат, на которого распространяется свидетельский иммунитет, позволяющий отказаться от дачи свидетельских показаний.
Возможно, со мной согласятся не все, поскольку адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю. В свою очередь, представитель адвокатской палаты при производстве следственных действий в отношении адвоката не оказывает ему юридическую помощь, а лишь обеспечивает сохранность и неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, в связи с чем находится в весьма уязвимом положении – из содержания ч. 3 ст. 56 УПК следует, что на него не распространяется свидетельский иммунитет, поскольку представитель адвокатской палаты, исходя из смысла ст. 450.1 УПК, не оказывает юридическую помощь адвокату, в отношении которого производится следственное действие.
Именно потому, что представитель палаты обеспечивает сохранность адвокатской тайны при производстве следственного действия в отношении адвоката, если руководствоваться духом закона, на него должен распространяться свидетельский иммунитет и обязанность хранить адвокатскую тайну.
Автор статьи
Читайте также: