Судебная практика во франции как источник права

Обновлено: 29.04.2024

Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играют более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов

(как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер — формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права, — суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его именно как систему юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует уже имеющееся правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Правотворческая деятельность судов в очень большой степени зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обязательных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения является одним из основных принципов современного судопроизводства.

В международном частном праве этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом, квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критерия наиболее тесной связи — все это является прямыми обязанностями судов.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом — это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке.

Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов — в английском праве. Их настолько много, что это в очень большой степени усложняет и замедляет судебную процедуру.

В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т.е. решения, которые основаны строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах и не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем.

В настоящее время уже сложилась и действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского союза (ЕС) и выработанное Европейским судом. Все решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Судебные органы стран — членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике.

На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике никакое противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. В отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, что решения Конституционного Суда РФ — это судебный прецедент, а система решений и постановлений Конституционного Суда РФ представляет собой начало формирования российского, прецедентного права.

Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами, без соответствующих разъяснений пленумов.

Кроме того, российское международное частное право отличается огромным количеством пробелов, восполнить которые проще всего именно при помощи судебной практики, а не посредством внесения изменений в законодательство. Реальная жизнь идет именно по этому пути, так что фактически судебная и арбитражная практика давно являются самостоятельным источником российского МЧП.

Текст научной статьи на тему «РОЛЬ ФРАНЦУЗСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА НОРМОТВОРЧЕСТВА»

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2011, № 1, с. 101-103

РОЛЬ ФРАНЦУЗСКОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА НОРМОТВОРЧЕСТВА

Краткая аннотация: настоящая статья раскрывает эволюцию оценки французской судебной практики на протяжении нескольких исторических периодов: от эпохи создания Французского гражданского кодекса по сегодняшний день.

В ней представлены позиции видных французских ученых и общественных деятелей этих периодов, а также мнения по обсуждаемой проблеме магистратов Высшего юрисдикционного органа страны - Кассационного суда.

Annotation: the present Article deals with the evolution of the French court practice assessment during several historical periods: from the age of creation of the French Civil Code till today. This article covers points of view of eminent French scholars and public figures of these periods as well as opinions of contemporary magistrates of the supreme jurisdictional institution of the country - The Court of Review.

Ключевые слова: судебная практика, судебное решение, Французский гражданский кодекс, магистрат, высший юрисдикционный орган, Кассационный суд.

Key words: case law, court decision, French Civil Code, magistrate, Jurisdictional Institution, The Court of Review.

Вопрос о том, является ли судебная практика во Франции источником права, дискутируется с давних пор и остается нерешенным по настоящее время.

Вместе с тем позиция французских юристов по данному вопросу эволюционировала в ходе исторического развития страны.

Так, еще в эпоху, предшествующую публикации Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), обозначились позиции "за" и "против" признания судебных решений в качестве источника права, равноценного закону. В частности, Ж. Порталис, один из разработчиков гражданского кодекса, заявил в своей "Вступительной речи к презентации проекта гражданского кодекса" о том, что судебные решения необходимы в такой же степени, в какой необходимы законы2.

Данная позиция в корне противоречила культу закона, провозглашенному М. Робеспьером, полагавшим, что термин "судебная практика" должен быть изгнан из французского языка3.

Позиция, представителем которой выступил Робеспьер, нашла свое выражение в Декларации прав человека и гражданина (1789 г.), ст. 6 которой гласит: "Закон есть выражение всеобщей воли"4.

Публикация в 1804 г. Гражданского кодекса не только не устранила раскола во мнениях по поводу значимости судебной практики, но, напротив, дала основание к ее двойственному истолкованию. Этот факт связан с тем, что ст. 5 ФГК запрещает судьям при вынесении решения по конкретному

2 Portalis J. Discours préliminaire au projet du Code civil (1803). On ne peut plus se passer de la jurisprudence que de lois.

3 de Robespierre М. Discours prononcé à l'Assemblée constituante (séance du 18 novembre 1790). Ce mot est l'expression des tribunaux dans l'acception qu'il avait dans l'Ancien Régime, ne signifie plus rien dans le nouveau; il doit être effacé de notre langue.

4 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789), article 6. La loi

est l'expression de la volonté générale.

делу принимать предписания общего характера, в то время как ст. 4 того же ФГК обязывает судей выносить решение даже в случае неясности или неточности закона. Указанная статья делает фактически неизбежным судейское усмотрение и дает возможность судьям в определенной степени восполнить пробелы в законе.

Последующий исторический период, охвативший весь XIX в. и начало XX в., ознаменовался в странах континентальной Европы в целом и во Франции, в частности, доминированием закона как основы гражданского права. Административный акт играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Предполагается, что суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Во Франции выразителем указанной тенденции явился известный цивилист первой половины XX в. Л.Ж. Морандь-ер. Он четко выделяет в своем многотомном труде "Гражданское право" лишь два источника права: закон и обычай. Ученый подчеркивает, что "судьи не отвергают закон, они только применяют его"5.

Одновременно Морандьер отдает должное деятельности судов, указывая далее, что, выполняя свою функцию, суды "уточнили и пополнили закон"6.

Вторая половина XX в. охарактеризовалась во всех странах континентального права, и во Франции в первую очередь, ослаблением роли закона и усилением роли судебной практики. Это проявилось прежде всего в том, что суды низшей инстанции вынуждены были руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могли быть отменены. Роль судебной практики возросла настолько, что суды начали заниматься подлинным нормотворчеством. Отныне они не только толкуют и применяют нормы права,

5 Морандьер Л.Ж. Гражданское право. М., 1958. С. 97.

но и создают новые. Эти новеллы отражены в работах целой плеяды французских юристов второй половины XX в.

П. Сандевуар, например, прямо квалифицирует судебную практику как "важный источник права, существующий наряду с обычаем или законом". Он дает четкое определение этому понятию: "Под судебной практикой понимается совокупность решений, выносимых судьями и судами по итогам рассматриваемых ими дел"7.

Знаменательным является его указание на то, что "судебная практика может выступать в качестве важного источника права двояко. В странах писаного права "задача судебных инстанций состоит, как правило, в дополнении, уточнении или замещении недостаточно развитых, неясно сформулированных или несуществующих правовых норм; кроме того, суды могут модернизировать давно существующую норму права. "8.

Заслуга двух других видных французских юристов этого периода - Рене Давида и К. Ж.-Спинози состоит в том, что, подчеркнув возросшую роль судебной практики, они четко разграничили рамки ее применения и рамки применения закона. Так, они указали, что судебная практика играет в ряде сфер права ведущую роль и доктринальные произведения зачастую являются не чем иным, как изложением судебной практики. Вместе с тем они отметили, что участие судебной практики в развитии права следует искать где-то на втором плане, за подлинным или фиктивным толкованием закона. Их общий вывод таков: вклад судебной практики в эволюцию права в странах романо-германской правовой семьи является качественно иным, чем вклад законодателя. Последний отличается от первого особой техникой, которая состоит в установлении норм9.

Наиболее полно сущность и роль судебной практики раскрывают в своих работах соавторы Ф. Малори и Л. Айнес.

Судебная практика, по их определению, это - "совокупность судебных решений, из которых выводится норма права, поскольку эти решения выносились постоянно в единой логике, по одним и тем же правовым вопросам"10.

Авторы указывают на важнейшую характеристику судебного решения - его мотивированность. Она состоит в том, что решение судьи должно содержать указание на то, почему и в силу какой нормы права оно было вынесено, кроме случаев, в которых судья обладает дискреционными полномочиями. Вынесение мотивированного решения представляет собой гарантию от произвола судебных действий, а также верный способ убедить стороны в споре в его правомерности. Тем самым судьи фактически осуществляют правосанкционирование на основе убеждения11. На вопрос о том, является ли судебная практика источником права, авторы дают четкий положительный ответ. В соответствии с их позицией судебная практика в целом являет собой важный источник права. Она им всегда была, по их мнению,

7 Sandevoir Р. A côté de la coutume et de la loi, il faut retenir encore une troisième source fondamentale du droit, que l'on appelle la jurisprudence. La jurisprudence, c'est l'ensemble des décisions rendues par les juges ou les tribunaux, à l'occassion des procès qui leur ont été soumis. Р., 1991. Р. 32.

9 См.: Давид Р., Ж.-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 96, 97.

10 Malaurie Р., Àynès L Cours de droit civil. P., 1994. Р. 261: "La jurisprudence est l'ensemble des décisions judiciaires d'où se dégage une règle de droit parce qu'elles ont été constamment rendues dans le même sens sur les mêmes questions. ".

11 См.: там же. С. 266, 267.

однако на протяжении долгого времени в завуалированной форме, поскольку ее стремились объединить с законом. Современные преобразования в сфере судебного производства (в частности, положения, изложенные в § 1 ст. 12 нового Гражданско-процессуального кодекса12) усиливают нормативный характер судебных решений. Суть вышеуказанной статьи следует толковать так, что судебное решение фактически приравнивается к норме права.

Далее авторы разъясняют специфику судебного решения в качестве нормы права. Они утверждают, что рассматриваемая норма права отлична от других. Ее нельзя уподобить ни закону, ни обычаю, которые являются обязательными для субъектов права. Что касается судебного решения, то оно не может иметь ту же природу, что и закон: это различие объяснено в ст. 3 действующей во Франции Конституции13.

Судебное решение отличается от закона и с той точки зрения, что закон действует на основе общей и абстрактной нормы, в то время как судебное решение выносится по конкретному делу. Если оно противоречит фактам, законодатель правомочен его опровергнуть, квалифицировать как неправомерное или несвоевременное. Из этого соавторы делают вывод о том, что судебная практика является автономным источником права, находящимся на более низкой иерархической ступени по отношению к закону и зависящим от него.

Судебную практику нельзя уподобить и обычаю, поскольку она не обладает его специфическими характеристиками. Основополагающее отличие состоит в том, что она не исходит из согласия суб

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст. Статьи высылаются в формате PDF на указанную при оплате почту. Время доставки составляет менее 10 минут. Стоимость одной статьи — 150 рублей.

Какова же в сложившейся ситуации роль французской судебной практики?

Например, один из наиболее крупных современных французских цивилистов — Рене Давид, касаясь французской судебной практики, считает необходимым ответить сначала на два вопроса:

1) вопрос права — создает ли судебная практика новые нормы права, является ли она с формальной точки зрения источником права? 2) вопрос факта — каков действительный авторитет судебной практики?

На первый вопрос Р. Давид дает отрицательный ответ, ссылаясь на ст. 5 гражданского кодекса, которая запрещает судьям, выносящим решения по конкретному делу, принимать предписания общего характера. Что касается ответа на второй вопрос, то обнаруживается, что в действительности судебная практика играет огромную роль. Благодаря ей судьи фактически вносят многочисленные изменения в действующее право.

Уже сам гражданский кодекс благодаря его краткости и стремлению формулировать только основные положения дает большой простор судейскому усмотрению. Кроме того, частые отсылки к неопределенным критериям, таким как «публичный порядок», «добросовестность», делают такое усмотрение неизбежным.

Создавая новые положения, не известные гражданскому кодексу, суды обосновывают во многих случаях такое правотворчество ст. 4 ФГК, согласно которой судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или недостаточности закона.

И действительно, судебная практика во Франции за время действия гражданского кодекса сделала очень многое: судьи не только уточняли и восполняли закон, но зачастую и изменяли его. При этом они делали это не прямо, а путем толкования статей закона, придавая им зачастую смысл, противоположный тому, который вкладывал в текст законодатель.

Обычай (coutume, usage) признается во Франции одним из источников права. Прямые отсылки к обычаям содержатся в ряде законодательных актов, в том числе и в гражданском кодексе (например, ст. 1135, 1159, 1160 и др.). Доктрина и практика считают, что отсылка может быть не только прямой, но и подразумеваемой, в частности в тех случаях, когда в законе не дается разъяснение употребляемых в нем понятий, например вины, вреда. То есть обычай применяется в дополнение к закону.

Помимо этого, обычай может применяться и независимо от закона, то есть в обычае может быть сформулировано правило, совершенно не известное закону. Такого рода обычаи распространены главным образом в сфере торгового права в значительной мере из-за недостатков кодексов, несоответствия их предписаний современным требованиям торгового оборота. Большое значение такие нормы имеют для регулирования ряда отношений, связанных с банковской деятельностью, со страхованием и пр.

Наконец, обычай может применяться и против закона. В первую очередь это касается диспозитивных норм закона. Но доктрина и практика допускают отступление от обычаев и от императивных норм закона. Так, торговые обычаи для торговых сделок в ряде случаев изменяют императивные нормы гражданского кодекса (установление в силу обычая презумпции солидарной ответственности нескольких должников, особые правила начисления процентов) . Не исключается также в принципе возможность отступления от императивных норм торгового права. В ряде случаев широкое распространение некоторых из таких обычаев привело в дальнейшем к формальной отмене соответствующих предписаний ФТК.

В отечественной юридической литературе высказывается мнение о возможности судебного правотворчества в Российской Федерации, но формально на уровне законодательства она пока не закреплена. Чтобы понять, как и при каких условиях такое нормотворчество может осуществляться, предлагаем исследовать зарубежный опыт. В качестве объекта исследования возьмем Францию, страну с ведущей системой континентального права.

Конституционный совет

Различные аспекты судебного правотворчества в правовой системе Франции освещались в публикациях С. Боботова, Же Вигье, Ф. Газье, Г. Марченко, Г. Фабра и др. Однако в их трудах судебное правотворчество рассматривалось лишь в связи с исследованием судебного прецедента, функционированием судебной системы Франции и ее высших судебных инстанций. Судебное правотворчество как самостоятельный вид правотворчества во Франции не анализировалось. Попробуем это сделать.

Анализ Конституции и законодательства Франции свидетельствует о том, что правотворческие полномочия присущи Конституционному совету, Государственному совету и Кассационному суду. Так, согласно ст. 61 Конституции Франции 1958 года органические законы до их промульгации и регламенты палат парламента до их применения должны быть переданы Конституционному совету, который выносит решение об их соответствии Конституции . В статье 62 определено, что положения, провозглашенные как неконституционные, не могут ни применяться, ни быть промульгированными, а решения Конституционного совета не подлежат обжалованию и являются обязательными для всей публичной власти, для всех административных и судебных органов. Эти конституционные положения воспроизводятся в Законе о Конституционном совете . Кроме того, согласно ст. 20 этого Закона решения Конституционного совета должны быть мотивированными и публикуются в Официальном вестнике.

Французская республика. Конституция и законодательные акты. М.: Прогресс, 1989.
Там же.

Таким образом, из конституционных и законодательных положений следует, что Конституционный совет наделен полномочиями по установлению соответствия Конституции нормативных актов парламента и международных договоров до момента наступления их юридической силы.

Деятельность судебных органов в части отмены нормативных предписаний возможна при условии вступления последних в юридическую силу.

Наряду с этим, осуществляя функции конституционного контроля, Конституционный совет Франции часто решает вопросы в условиях правовой неопределенности, то есть при наличии пробелов в Конституции, слишком абстрактном смысле отдельных положений или коллизий между ними. А поскольку предписания ст. 20 Закона о Конституционном совете требуют мотивирования судебных решений, то при наличии абстрактных положений и пробелов в Конституции Конституционный совет вынужден создавать положения, которые могут приобретать нормативное значение. Подтверждением является и законодательное закрепление их обязательности для всей публичной власти, для всех административных и судебных органов (ст. 61 Конституции), а также их обязательная публикация в Официальном вестнике (ст. 20 Закона о Конституционном совете).

Определенные нормотворческие функции, присущие Конституционному суду, применяются к деятельности Конституционного совета и при осуществлении им других полномочий, в частности при рассмотрении и решении компетенционных споров. Так, Конституционный совет Франции наделен, согласно ст. 37 Конституции, полномочиями определять действующие нормативно-правовые акты парламента как носящие законодательный или регламентарный характер. Если такой акт признается регламентарным, то правительство по собственной инициативе с соблюдением определенных условий может декретом вносить в него изменения и дополнения. Если же этот нормативный акт относится к законодательному, то изменять его декретом правительства запрещено. А потому Конституционный совет, установив в одном деле, что нормативный акт парламента является регламентарным, подтверждает тем самым полномочия правительства вносить изменения и дополнения по этим вопросам в акт парламента в будущем. И когда возникнет следующий подобный спор между парламентом и правительством, то решение Конституционного совета по этому вопросу будет иметь для них обязательную силу.

Кроме того, аналогичные нормотворческие решения могут приниматься Конституционным советом и в соответствии со ст. 41 Конституции и главы IV "Рассмотрение жалоб о неприемлемости" Закона о Конституционном совете. Так, если правительство в ходе законодательного процесса сочтет, что предложенные парламентом изменения в законодательстве не входят в его законодательные полномочия или противоречат делегированным полномочиям правительства, то он может обратиться в Конституционный совет для решения этого спора. Решение, принятое по результатам его рассмотрения, как и в предыдущей ситуации, будет иметь обязательную силу для парламента и правительства в следующих аналогичных спорах.

Государственный совет

На Государственный совет Франции согласно Конституции возлагается выполнение различных функций, а согласно Ордонансу о Государственном совете и Кодексу об административной юстиции - еще и функции судебного разрешения административных споров.

Там же.
Талапина Э.В. Административное право Франции сегодня // Ежегодник сравнительного правоведения. М.: Норма, 2004.

Судебная практика Государственного совета является важным источником административного права Франции. Хотя Франция - страна континентальной правовой системы, практика административных судов имеет здесь исключительное значение, поскольку является важным источником административного права. Большое количество принципов и категорий прямо создаются судами или обосновываются ими. Считается, что административное право - это право юрисдикционное, то есть созданное судебной практикой.

В порядке кассационного рассмотрения административных споров Государственный совет может создавать нормативные предписания для обеспечения единства судебной практики, а при осуществлении судебного контроля за законностью нормативных актов - отменять нормативные предписания. Так, ст. 32 Ордонанса устанавливает, что Государственный совет, который решает споры, выступает как суд по административным делам, также он может рассматривать кассационные жалобы на решения административных судов. Статья 111-1 Кодекса об административной юстиции определяет, что Государственный совет является высшим судебным органом административной юстиции и принимает окончательные решения по кассационным жалобам на решения, принятые в последней инстанции различными судебными органами административной юстиции, а в соответствии со ст. 331-1 она является единственным органом, который имеет полномочия принимать решения относительно кассационных жалоб на решения, принятые в последней инстанции любыми судебными органами административной юстиции .

Газье Ф. Роль судебной практики в развитии административного права Франции // СССР - Франция: Социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987.

Осуществляя кассационный пересмотр судебных решений по административным делам, Государственный совет тем самым обеспечивает единство судебной административной практики. Если имеются абстрактные положения нормативных актов, Государственный совет конкретизирует их в своих решениях, создает нормативные предписания, когда же выявляется пробел или вакуум в правовом регулировании, он заполняется вновь созданной нормой или принципом права.

Подтверждением этой позиции являются слова члена Государственного совета Франции Ф. Газье. Этот судья, считая первейшей заботой Государственного совета обеспечение единства и системности судебной практики, отмечает, что "правотворческая роль Государственного совета заключается в наполнении реалиями писаного права, заполнении пробелов закона или регламента, когда они содержат неполные нормы или отсутствуют вообще, и выработке стержневых линий публичной отрасли права" . К. Гуценко и Л. Головко, приводя примеры из судебной практики Государственного совета, также поддерживают эту позицию .

Там же.
Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд., доп. и испр. М.: Зерцало-М, 2002.

При этом необходимо отметить, что еще Закон 1987 года о реформе административного судебного рассмотрения ввел институт допуска кассационной жалобы, основанием неприемлемости которой в ст. 11 предусматривалась "несерьезность ее доводов". Государственный совет также самостоятельно принимает решение, если после отмены и направления дела на новое рассмотрение решение оспаривается снова. Таким образом, судебная ассамблея - особо значимый орган, который формирует решения по наиболее сложным делам, выражает свою позицию относительно вопросов перелома судебной практики и новой правовой нормы. Таким образом, обязательность решений Государственного совета в аналогичных делах не вытекает непосредственно из законодательства, а выводится из полномочий Государственного совета самостоятельно решать судебные дела по существу, а также из фактической обязательности таких решений.

Что же касается отмены нормативно-правовых предписаний, то ст. 32 Ордонанса о Государственном совете предусматривает, что он выносит решение как высшая инстанция об аннулировании актов различных административных органов по основаниям превышения ими власти. При этом отмене подлежат нормативные акты органов государственной власти как общегосударственного, так и местного уровня. Государственный совет может отменять нормативные акты президента, премьер-министра, ордонансы правительства, акты министра. А поскольку Государственный совет рассматривает в апелляционном порядке жалобы на решения административных судов первой инстанции об отмене нормативных актов, то, разрешая спор по существу, тем самым может отменять и нормативные акты административных органов местного уровня.

Кассационный суд

Вопросы правового статуса Кассационного суда, его задач, функций, организации и деятельности регламентируются Кодексом судопроизводства Франции , Гражданским процессуальным и Уголовным процессуальным кодексами Франции .

Французская республика. Конституция и законодательные акты. М.: Прогресс, 1989.
Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с франц. В. Захватаева. К.: Истина, 2004.
Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд., доп. и испр. М.: Зерцало-М, 2002.

Так, согласно ст. 11-1 Кодекса судопроизводства Франции в республике устанавливается единый Кассационный суд. Основной функцией Кассационного суда Франции выступает унификация судебной практики. Реализоваться она может разными способами - как путем пересмотра судебных решений в кассационном порядке, так и с помощью решения вопросов правильного применения права.

Также Кассационный суд обеспечивает ее и в порядке рассмотрения кассационных жалоб. Как известно, особенностью порядка кассационного обжалования является то, что суд не исследует фактические обстоятельства дела, не решает споры по сути и по общему правилу не может самостоятельно принимать окончательные решения. Кассационный суд, отменяя решение нижестоящих судов, направляет им дела для принятия окончательных решений. Так, Кассационный суд, решая кассационные жалобы на постановления учреждений судебной системы, не рассматривает дела по существу. А согласно ст. 134-4 Кодекса судопроизводства и ст. 626 Гражданского процессуального кодекса Франции в случае отмены оспариваемого постановления дело передается в другой суд того же уровня, который должен вынести новый приговор или решение, или в тот же суд в ином составе судей. Стоит отметить, что не все решения Кассационного суда являются обязательными для нижестоящих судов.

Постановления Кассационного суда в соответствии со ст. 121-4 выносятся одной из палат либо смешанной палатой или пленумом. Выводы палат и смешанной палаты не ограничивают суды, которым передано дело для нового рассмотрения, и они могут вынести в том же деле решение, которое будет отличаться от правовой позиции палаты или смешанной палаты. Если же их позиции относительно правильного применения вопросов права не являются для конкретных судов в конкретном деле обязательными, то утверждать об их общей обязательности для других судов и, таким образом, о нормотворческом характере представляется невозможным.

В то же время Кодекс судопроизводства и Гражданский процессуальный кодекс Франции предусматривают как исключение условия вынесения Кассационным судом окончательных решений. Так, ст. 135-1 Кодекса судопроизводства и ст. 627 ГПК Франции позволяют Кассационному суду без передачи дела на новое рассмотрение завершить рассмотрение спора, если факты, которые были безусловно установлены и оценены судьями, рассматривающими дело по существу, позволяют ему применить надлежащую норму права. Таким образом, Кассационный суд при определенных условиях все же уполномочен самостоятельно решать споры и принимать окончательные решения и более эффективно обеспечивать единство судебной практики.

На основании проведенного анализа, в основу которого положено понятие "судебное правотворчество" как обусловленное основными функциями судебной власти - юридической деятельности высших судебных инстанций, уполномоченных на создание, изменение и отмену нормативно-правовых предписаний, можно утверждать, что с позиции общей теории права деятельность высших судебных инстанций Франции нельзя назвать судебным правотворчеством в полной мере. Ведь наличие некоторых составляющих правотворческой деятельности (например, отмены нормативно-правовых актов) не может быть основанием для характеристики деятельности этих судебных инстанций как судебного правотворчества. Вместе с тем решения по делам о компетенционных спорах, административным спорам можно считать правоприменительными прецедентами, являющимися факультативными актами, которые способствуют достижению единства судебной практики, обеспечивают реализацию абстрактного нормативно-правового предписания в конкретных обстоятельствах в полной мере. В то же время в контексте интеграционных процессов, происходящих сейчас в Европе, усложнения правового регулирования закрепление некоторых правотворческих полномочий за высшими судебными инстанциями придало бы гибкости системе правовых регуляторов, способствовало бы эффективности судебной системы и повысило бы авторитет судебной власти.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права в России и в зарубежных странах

В настоящее время в научном обороте и практической деятельности применительно к вопросу об источниках правовых норм употребляются два понятия: «судебная практика» и «судебный прецедент». Несмотря на то что между указанными терминами явно существует тесная взаимосвязь, необходимо четко разграничивать их содержание.

Под судебным прецедентом понимается вынесенное по какому-либо конкретному делу решение судебного органа, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при рассмотрении последующих дел аналогичного характера. Прецедент выступает в качестве основного источника норм МЧП в странах англосаксонской системы права (в частности, в Австралии, Великобритании, Израиле, в ряде провинций Канады, в Новой Зеландии, США, странах Африки). Он не утрачивает свою юридическую силу по истечении даже длительного времени с момента его создания и может быть отвергнут только законом либо вышестоящим судом (а иногда и принявшим его судебным органом), если будет признан последним ошибочным и противоречащим действительности. В подавляющем большинстве стран континентальной Европы (в Германии, Италии, Лихтенштейне, Швеции, Испании и др.), Латинской Америки, в Японии и в России судебный прецедент в качестве источника права формально не признается.

Необходимо также заметить, что, по мнению ряда ученых, в настоящее время можно говорить не только о существовании национальных систем прецедентного права, но и о появлении таких систем регионального характера. Речь, в частности, идет о европейском прецедентном праве, сложившемся в рамках Европейского Союза и выработанном Судом ЕС в ходе своей деятельности. Все решения этого судебного органа обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, а также физических и юридических лиц, находящихся на их территории. Национальные судебные органы не вправе выносить решения, которые противоречат решениям Суда ЕС, поскольку за последними признается характер прецедента, а отраженные в них подходы Суда ЕС к разрешению тех или иных правовых вопросов должны

применяться национальными судами по аналогии. Таким образом, Суд ЕС играет немаловажную роль в развитии права стран - членов ЕС, в том числе и МЧП.

В свою очередь судебная практика рассматривается научным сообществом как совокупность типичных судебных решений по конкретным делам, являющаяся результатом длительного и единообразного применения судами различных уровней действующих правовых норм и отражающая общие подходы судебных органов к разрешению тех или иных правовых вопросов. Источником права в формально-юридическом смысле судебная практика не является, поскольку представляет собой не определенную форму выражения норм права, получившую надлежащее одобрение со стороны государства и обеспеченную гарантиями соблюдения, а лишь результат правоприменения, толкования норм, между тем как источник права — это результат правотворчества. Подтверждением сказанному служит подход юристов англосаксонской правовой системы, которые рассматривают в качестве источника права именно судебный прецедент, а не судебную практику. В противном случае была бы лишена смысла доктрина stare decisis - собственно основа прецедента в системе общего права, а также не имело бы под собой никаких оснований объективно существующее различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права 1 См.: Мозолин В.П., Фарсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М, 1988. Цит. по: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник. В 3 т. Т. 1: Общая часть: М., 2002. . Тем не менее было бы ошибочно недооценивать значение судебной практики в выявлении общих закономерностей действия той или иной правовой нормы, в обеспечении единообразного применения всей совокупности существующих и в формировании условий и предпосылок для создания новых правовых норм. В связи с вышесказанным доктрина стран, входящих в континентальную правовую семью, рассматривает судебную практику в качестве дополнительного источника права. Более того, часто судебным органам даже предоставлено право восполнять пробелы действующего законодательства при разрешении ими конкретных споров, т.е. фактически своими предписаниями создавать новые нормы права, однако последние носят не общий, а индивидуально-определенный характер, поскольку предназначены исключительно для регулирования отношений, являющихся предметом таких споров. Хотя в связи с вышесказанным необходимо заметить, что значение решений высших судебных органов государства выходит за рамки отдельных дел: судам низших инстанций приходится учитывать подходы вышестоящих судов к разрешению определенных правовых проблем, поскольку иначе велика вероятность того, что принятые ими решения, которые противоречат таким подходам, могут быть отменены в случае их обжалования в вышестоящих судах. В пользу признания важной роли судебной практики в современной жизни говорит также и тот факт, что неуклонно возрастает количество сборников судебных решений по различным правовым вопросам в таких странах континентальной правовой семьи, как Франция, Германия, Швейцария, Италия, и многих других, а высшими судебными органами этих стран регулярно издаются акты, представляющие собой обобщение существующей в стране судебной практики и содержащие толкование действующих законодательных норм с целью достижения единообразия в их применении всеми звеньями и уровнями судебной системы страны.

Учитывая вышесказанное, рассмотрим значение судебной практики и судебного прецедента в МЧП на примере отдельных стран, входящих в англосаксонскую и континентальную правовые системы.

В Англии судебный прецедент является основным источником норм МЧП и может быть установлен только высшими судебными органами. 24 марта 2005 г. в Англии был принят Акт о конституционной реформе, в соответствии с которым было осуществлено разграничение между законодательной и судебной властями. С октября 2009 г. вместо палаты лордов действует Высший суд Великобритании (Supreme Court of the United Kingdom).

Ввиду того что количество судебных прецедентов постоянно растет, чрезвычайно важное значение имеет деятельность по их обобщению и систематизации. Наиболее известная частная кодификация английских судебных прецедентов в области МЧП содержится в неоднократно переиздававшемся Курсе Дайси по коллизионному праву.

Современная правовая система Израиля развивалась под сильным влиянием английского права, вследствие чего судебный прецедент в этой стране играет крайне важную роль в регулировании отношений, осложненных иностранным элементом. В условиях отсутствия единого систематизированного, законодательно закрепленного свода норм МЧП суды при рассмотрении конкретных дел нередко вынуждены создавать новые нормы МЧП на основе анализа как собственного законодательства, судебной практики и доктрины, так и источников права и доктрины тех зарубежных стран, к которым принадлежат участники разрешаемого спора. Прецеденты, создаваемые Верховным судом Израиля, обязательны для всех нижестоящих судов страны, однако сам Верховный суд вправе отступать от них, если сочтет, что ранее созданный прецедент устарел или обстоятельства вновь рассматриваемого дела существенно отличаются от тех, которые имели место в деле предшествующем. В целом суды следуют принципу наиболее тесной связи, при этом стараясь учитывать интересы и ожидания сторон спора.

Современная правовая система Канады выглядит следующим образом: в подавляющем большинстве провинций страны действует система общего права, исключением является лишь провинция Квебек. Подобное своеобразие обусловлено исторически: территория будущей Канады осваивалась в XVI-XVIII вв. переселенцами сначала из Франции, а затем из Англии, принесшими с собой правовые нормы и обычаи своих стран. В 1763 г., после длительного англо-французского противостояния, Канада получила статус британской колонии, и на нее были полностью распространены английские законы. При этом, как и во всех британских колониях, в Канаде утвердилась система английского общего права, по которой за решениями судов высшего звена (не только местных, но и британских) была признана обязательная сила судебного прецедента. Однако одна из провинций Канады - провинция Квебек, преобладающую часть населения которой составляли выходцы из Франции, - осталась приверженной французскому праву и сохранила значительные особенности в правовой и отчасти в судебной системе по настоящее время. Нормы, направленные на регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, в провинциях Канады с системой общего права формировались в рамках деятельности судебных органов и до сих пор практически не получили сколь бы го ни было систематизированного нормативного закрепления. В Квебеке, напротив, действует Гражданский кодекс 1991 г., кн. 10 которого посвящена вопросам МЧП и включает в себя около 100 статей. Постановления канадских судов на протяжении долгого времени подлежали обжалованию в Судебный комитет Тайного совета в Лондоне, однако сейчас решающая роль в обеспечении единства системы общего права в стране принадлежит Верховному суду Канады. В свою очередь решения судов провинций обязательны для нижестоящих судебных инстанций.

В США отсутствует единый систематизированный акт, посвященный регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, соответствующие нормы содержатся как в федеральных актах, так и в законодательстве отдельных штатов, однако основным источником МЧП в США является судебный прецедент. Как в Великобритании и в других странах англосаксонской правовой системы, в США большое значение придается неофициальным кодификациям судебных прецедентов (в качестве примера можно привести Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г.). Тем не менее, несмотря на свою популярность, указанные издания источниками МЧП не признаются.

В Республике Беларусь , как и в других странах, входивших ранее в состав СССР, судебный прецедент не признается полноценным источником правовых норм. Тем не менее решения высших судебных инстанций (Верховного и Высшего хозяйственного судов Белоруссии), а в особенности постановления, принятые на пленарных сессиях этих органов, рассматриваются в качестве вспомогательного источника права. Являясь обобщением существующей в стране судебной практики, постановления пленарных сессий упомянутых органов содержат в себе толкование существующих законодательных норм и способствуют формированию единообразных подходов судов Белоруссии к разрешению конкретных правовых вопросов.

В Испании согласно ст. 1.1 ГК к источникам права относятся закон, обычай и общие принципы права. Тем не менее ст. 1.6 ГК гласит, что «судебная практика дополняет судебную систему доктриной, которую неоднократно устанавливает Верховный суд в ходе толкования и применения закона, обычая и общих принципов права». Таким образом, не будучи официально признанным источником права, судебная практика все же имеет большое значение, поскольку может фактически изменять положения закона и устанавливать содержание общих принципов права.

Несмотря на то что Нидерланды относят к романо-германской правовой семье, в стране долгое время отсутствовали законодательные акты, посвященные регулированию отношений с иностранным элементом. В связи с этим МЧП страны вплоть до 80-х гг. XX в. развивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов.

В дальнейшем подходы, выработанные судебной практикой, в особенности Верховным судом страны, легли в основу разрабатываемого законодательства по МЧП, однако судебные решения и сегодня играют в системе права Нидерландов значительную роль.

В настоящее время Турция входит в романо-германскую правовую семью, занимая в ней обособленное место. Основными источниками права в этой стране являются законодательные и подзаконные нормативные акты; что же касается судебной практики, то за ней (как и за правовыми обычаями) признается статус вспомогательного источника правовых норм. При этом ряд решений высших судебных органов (решения Конституционного суда, решения Генеральной ассамблеи (Пленума) Высшего кассационного суда, принятые с участием всех составляющих его палат), носящий «унифицирующий» характер, обязателен для нижестоящих судов, а также для самих принявших такие решения органов. В то же время другие решения, в частности принимаемые Ассамблеей Палаты Кассационного суда по гражданским и уголовным делам, не носят обязательного характера, но тем не менее учитываются нижестоящими судами в своей деятельности.

Согласно положениям законодательства и официальной правовой доктрине Франции судебная практика не является источником ее права. Однако в то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в рассмотрении дела под предлогом пробела в законе, неясности или неточности закона. В связи с этим можно заключить, что роль судебной практики во Франции состоит не только в применении действующего законодательства, уточнении смысла его норм там, где он не вполне ясен, и адаптации его к конкретным обстоятельствах дела, но и в восполнении в случае необходимости отсутствующих правовых норм. Благодаря такому подходу во Франции в настоящее время действует большое количество норм МЧП, которые были первоначально созданы именно судебной практикой, а уже в дальнейшем нашли отражение в законодательных текстах. А некоторые положения, сформулированные судами с целью регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, применяются на практике, хотя и не получили законодательного закрепления до сих пор. Так, например, судебная практика сформулировала на основе лишь нескольких содержавшихся в Кодексе Наполеона односторонних коллизионных норм коллизионные нормы по различным видам частноправовых отношений.

Международное частное право Швейцарии возникло и на протяжении длительного времени развивалось исключительно благодаря деятельности судебных органов страны по разрешению конкретных споров. Его принципы были сформулированы Федеральным трибуналом - высшим судебным органом Швейцарии - по аналогии с законами, действовавшими еще до принятия Гражданского кодекса и разработанными преимущественно для регулирования правовых коллизий между кантонами. В связи с принятием 18 декабря 1987 г. и вступлением в силу 1 января 1989 г. Закона о МЧП (состоящего из 200 статей) различные правовые положения, посвященные регулированию отношений, осложненных иностранным элементом, и первоначально выработанные судами, получили законодательное закрепление. Однако и в настоящее время суды, в особенности высших инстанций, оказывают значительное влияние на развитие МЧП, поскольку в соответствии с ГК Швейцарии могут в случае пробельности закона «замещать» законодателя.

В Российской Федерации судебный прецедент и судебная практика не признаются в качестве формально-юридического источника права, в том числе МЧП, поскольку, согласно принципу разделения властей, действующему в нашей стране, суды не наделены законодательной властью и их решения не могут создавать новых правовых норм. Исключением из упомянутого правила являются постановления Конституционного Суда РФ, выносимые им в процессе толкования права и носящие нормативный характер. Наиболее известными постановлениями этого органа в области регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, являются следующие:

В соответствии со с г. 126 и 127 Конституции РФ Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ - высшие судебные органы в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов - наделены правом давать руководящие разъяснения по вопросам судебной практики и применения действующего законодательства РФ. Такие разъяснения, принимаемые пленумами этих судебных органов, источником права в РФ официально не признаются, поскольку являются не нормативными актами, а актами применения права, в них дается лишь толкование существующих правовых норм, но не создаются новые нормы. Вместе с тем суды низших инстанций при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие правовые нормы лишь в истолковании, содержащемся в постановлении соответствующего судебного пленума. Более того, участники гражданского оборота часто руководствуются постановлениями судебных пленумов и в случаях, не связанных с судебным разбирательством. Таким образом, можно говорить о том, что в настоящее время постановления ВАС РФ и ВС РФ имеют чрезвычайно важное значение для обеспечения единообразного понимания и применения действующего российского законодательства на всей территории страны и могут быть признаны вспомогательным источником права.

Среди наиболее известных и значимых актов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в области МЧП можно назвать:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 12.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 18 «О подсудности дел, вытекающих из морских требований» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 1.
Определение Верховного Суда РФ от 12 января 1999 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 7. С. 2.
Определение Верховного Суда РФ от 1 февраля 2005 г. № 5-Г05-1 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 10.
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса».
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц, рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года».
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса».
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов».
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. № 96 «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц».

Необходимо также отметить, что большое значение судебная практика (но уже не национальная, а зарубежная) имеет в ситуациях, когда существует необходимость применения национальным судом норм иностранного права. В частности, ст. 1191 ГК РФ, возлагающая на судебные органы страны обязанность по установлению содержания иностранного права, гласит, что при этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и их официальным толкованием, практикой их применения (т.е. судебной практикой) и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Однако подобная ссылка на судебную практику вряд ли может свидетельствовать о том, что российский законодатель безусловно признал ее в качестве источника иностранного права, скорее в данном случае обращение к ней будет способствовать суду в понимании, уяснении смысла и содержания иностранного права, с тем чтобы не допустить искажения иностранных правовых норм при их применении для регулирования отношений, являющихся предметом конкретного спора.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: