Если в ходе судебного разбирательства возникает вопрос о недопустимости доказательств

Обновлено: 05.05.2024

При расследовании преступлений и осуждении лица имеет значение не только материально-правовой аспект — квалификация преступления, смягчающие и отягчающие обстоятельства и т.д., но и процессуальный — каким образом все вышеперечисленные сведения собираются, фиксируются и оформляются. Учитывая то, что в РФ сторона защиты практически не наделена полномочиями в сфере собирания доказательств и фактически вынуждена просить следователя (дознавателя) и суд приобщать тот или иной документ к материалам уголовного дела, процессуальный аспект уголовного дела, и именно признание доказательств недопустимыми, приобретает первостепенное значение.

Обратимся к положениям закона. Недопустимость доказательств урегулирована ст.75 УПК РФ. Однако там не содержится ни общих критериев недопустимости доказательств, ни исчерпывающего перечня случаев, в которых доказательств будут признаны недопустимыми. Соответственно, вопрос о допустимости или недопустимости доказательств в законе должным образом не разрешен. В теории разработаны 4 критерия допустимости или недопустимости доказательств:

1) наличие надлежащего субъекта, правомочного совершать процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

2) надлежащий источник информации, сведений;

3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;

4) надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств .

Указанный перечень в той или иной форме применяется и в других видах судопроизводств — в гражданском, арбитражном процессе, при рассмотрении дел об административных правонарушениях и т.п. Он является теоретической конструкцией, и в конечно счете вопрос того, считать ли конкретное доказательств недопустимым, разрешается судьей. В такой ситуации дополнительным подтверждением позиции защиты будут материалы судебной практики. Формально, решение высших судебных инстанций не являются источниками права, однако на их возложены, в том числе, обязанности по обеспечению единообразия судебной практики. Следовательно, при принятии решения судья должен учитывать позицию вышестоящих судов по данному вопросу.

Приведем примеры критериев допустимости доказательств:

Наличие надлежащего субъекта, правомочного совершать процессуальные действия, направленные на получение доказательств.

Этим критерием охватываются случаи все случаи производства следственных и иных процессуальных действия надлежащим лицом. На основании ч.1 ст.38 УПК РФ следователем является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Производство по уголовному делу поручается следователю руководителем следственного органа. Это означает, что производить все следственные действия по уголовному делу может не любой следователь соответствующего органа, а только тот, кому это уголовное дело было поручено.

Законом предусмотрены случаи, когда производство по уголовному делу может производить следственная группа (ст.163 УПК РФ). В постановлении руководителя следственного должна быть указана причина, по которой расследование уголовного дела производится именно в таком составе. Перечень таких причин предусмотрен УПК РФ — сложность дела или его большой объем. Никакие другие причины, в том числе публичная значимость и общественный резонанс, не могут быть основанием для производства следствия следственной группой.

Надлежащий источник информации, сведений

Классическим примером этого критерия служат случаи, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности либо когда показания основаны на слухе или догадке. К ним относятся и “нетрадиционные” способы получения информации, которые, как бы странно это ни звучало, все же используются — обращение к экстрасенсам, гадалкам и т.п. Полученные таким образом сведения не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как они не имеют никакого научного обоснования.

По этой же причине допрос с использованием “детектора лжи” (полиграфа), в точки зрения уголовного процесса является обычным допросом, не имеющим никакого дополнительного подтверждения. Вопреки распространенному мнению, полиграф не является абсолютно точным, и его использование больше основано на психологии и влиянии на допрашиваемое лицо .

Вопрос о допустимости первоначальных и производных следственных действиях законодательством не урегулирован. Тем не менее, теоретическая конструкция “плодов отравленного дерева” широко применяется в следственной и судебной практике. Ее сущность можно выразить фразой — если первоначальное доказательство (факт) является недопустимым, то все производные от него доказательства также являются недопустимыми .

Так, по делу о сбыте наркотических средств группой лиц было изъято некоторое количество каннабиса (марихуаны). Исходя из протокола осмотра, средство было помещено в прозрачный полиэтиленовый пакет, обмотанный синей изолентой с печатью. Впоследствии указанное вещество было направлено на экспертизу. При описании поступивших материалов эксперт указал, что вещество было помещено в полиэтиленовый пакет, обмотанный черной изолентой с печатью. Причем вес изъятого предполагаемого наркотического средства был меньше, чем вес средства, поступившего на экспертизу. Следовательно, возникает вопрос, был ли представлен на экспертизу именно тот пакет, который был изъят, и не было ли в него после изъятия добавлено наркотическое средство.

Заключение эксперта было признано недопустимым доказательством. Соответственно, все производные от него доказательства — протоколы ознакомления обвиняемых с заключением эксперта

Надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств

К проведению ОРМ предъявляются менее строгие требования, поэтому фактически проводимые следственные действия оформляются как ОРМ, что незаконно и недопустимо.

Конституционный Суд РФ в определении от 01.12.1999 № 211-О6 отметил: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.

Правовую позицию по вопросам обследования жилого помещения в рамках ОРД Конституционный Суд высказал в определении от 19.02.2009 № 114-О-О8. В нем КС РФ анализирует следующую ситуацию: сотрудник управления ФСБ России, имея судебное решение на право проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту проживания Мальцева, вошел в его квартиру. Находясь в жилище заявителя, он в присутствии понятых вначале произвел досмотр Ткачева, у которого были изъяты деньги, помеченные подписью «взятка». Затем он осуществил осмотр квартиры Мальцева, в результате которого также были изъяты деньги с надписью «взятка», два мобильных телефона и некоторые другие предметы.

Конституционный Суд указал, что ст. 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.

В определении от 20.11.2014 № 2557-О9 КС РФ вновь констатировал, что Закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Сами по себе материалы ОРД не являются процессуальным источником доказательств. Они выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах его совершивших .

Надлежащий порядок проведения процессуального действия, используемого как средство получения доказательств

Производство следственного действия не всегда производится соблюдением всех требований, предъявляемых УПК РФ. Одно из самых часто встречающихся из них — необеспечение права на защиту. Ст.51 УПК РФ предусмотрены случаи, когда участие защитника при производстве следственных и иных процессуальных действий обязательно. Отказ от защитника в этом случае должен быть сделан в письменном виде.

Однако долгое время не было определено, когда именно возникает право на защиту, что порождало злоупотребления со стороны следственных органов — лицо подвергалось задержанию и долгое время находилось без оформления. Это послужило поводом к многочисленным обращениям в Конституционный суд РФ.

Были даны следующие разъяснения: п онятия “задержанный”, “подозреваемый” и “обвиняемый” следует толковать, исходя из их конституционно-правового значения, а не из документального оформления статуса лица. Следовательно, право на защиту возникает тогда, когда лицо было фактически лишено свободы перемещения .

Можно заметить, что случаи недопустимости доказательств разнообразны, но их объединяет одно — то же или иное несоблюдение требований закона. Если доказательство было признано недопустимым, оно не может быть положено в основу приговора. Однако здесь неизбежно возникает проблема психологического характера: судья видел это доказательство, и оно, возможно, показалось ему достоверным. В этом случае он будет подгонять все иные доказательства под сложившуюся у него картину.

Но преодоление этого эффекта уже относится к области психологии, а не юриспруденции.

УПК РФ Статья 335. Особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей

1. Судебное следствие в суде с участием присяжных заседателей начинается со вступительных заявлений государственного обвинителя и защитника.

2. Во вступительном заявлении государственный обвинитель излагает существо предъявленного обвинения и предлагает порядок исследования представленных им доказательств.

3. Защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию по предъявленному обвинению и мнение о порядке исследования представленных им доказательств.

4. Присяжные заседатели через председательствующего вправе после допроса сторонами подсудимого, потерпевшего, свидетелей, эксперта задать им вопросы. Вопросы излагаются присяжными заседателями в письменном виде и подаются председательствующему через старшину. Эти вопросы формулируются председательствующим и могут быть им отведены как не относящиеся к предъявленному обвинению.

5. Судья по собственной инициативе, а также по ходатайству сторон исключает из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе судебного разбирательства.

6. Если в ходе судебного разбирательства возникает вопрос о недопустимости доказательств, то он рассматривается в отсутствие присяжных заседателей. Выслушав мнение сторон, судья принимает решение об исключении доказательства, признанного им недопустимым.

7. В ходе судебного следствия в присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, предусмотренными статьей 334 настоящего Кодекса.

8. Данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. Запрещается исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого.

Комментарии к ст. 335 УПК РФ

1. Перечень судебных действий, которые осуществляются в рамках судебного следствия в суде присяжных, такой же, как и при обычном рассмотрении уголовного дела по первой инстанции.

2. Исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон в суде присяжных, допрос подсудимого, потерпевшего, свидетелей и экспертов проводится сторонами. Судья, а также присяжные заседатели через председательствующего задают вопросы этим лицам после того, как они будут допрошены сторонами.

3. Перед допросом подсудимого в суде присяжных председательствующий наряду с разъяснением права давать или не давать показания по поводу предъявленного обвинения и других обстоятельств дела должен разъяснить ему, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

4. Кассационной палатой Верховного Суда РФ недопустимым доказательством признается, к примеру, заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; попросить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д. .

См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 11.

5. Судебной практике известны случаи обоснованного признания недопустимыми доказательствами следующих источников сведений:

1) показаний свидетеля, не предупрежденного о правах, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ;

2) показаний обвиняемого, допрошенного в отсутствие защитника, когда последний уже ранее был допущен до участия в деле;

3) протокола обыска, проведенного без участия лица, у которого он имел место, когда присутствие последнего могло быть обеспечено;

4) заключение эксперта составлено по результатам исследования неизвестно откуда появившихся "вещественных доказательств";

5) вещественные доказательства согласно протоколу обыска при их изъятии не упаковывались и не опечатывались, а для производства судебной экспертизы представлены с бирками, из содержания которых следует, что они упакованы и опечатаны при производстве данного обыска и др.

См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

6. Председательствующий судья не вправе отказать стороне в исследовании доказательства, если оно не исключено из разбирательства дела как недопустимое. Установив, что исследование того или иного доказательства может повлиять на объективность и беспристрастие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со ст. 243 УПК вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения.

7. Особенности судебного следствия в суде с участием присяжных заседателей определяются коммент. ст. В присутствии присяжных заседателей подлежат исследованию только те фактические обстоятельства уголовного дела, доказанность которых устанавливается присяжными заседателями в соответствии с их полномочиями, предусмотренными ст. 334 УПК.

8. С учетом этого, а также положений ст. 252 УПК председательствующий должен обеспечить проведение судебного разбирательства только в пределах предъявленного подсудимому обвинения, своевременно реагировать на нарушения порядка в судебном заседании участниками процесса, принимать к ним меры воздействия, предусмотренные ст. 258 УПК.

9. Исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон порядок исследования представляемых доказательств определяется сторонами. Отказ сторонам в исследовании доказательств, не признанных судом недопустимыми, следует расценивать как ограничение их прав на представление доказательств, то есть как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора (ст. ст. 379, 385 УПК).

11. В соответствии с требованиями закона о сохранении судом объективности и беспристрастности в ходе судебного разбирательства протоколы следственных действий, заключения экспертов, протоколы показаний потерпевших, свидетелей и другие приобщенные к делу документы оглашаются, как правило, стороной, заявившей ходатайство об этом, либо судом.

12. В присутствии присяжных заседателей не подлежат исследованию процессуальные решения - постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а также не подлежат обсуждению и разрешению вопросы и ходатайства, направленные на обеспечение условий судебного разбирательства, такие как принудительный привод потерпевших, свидетелей, отводы участникам процесса, вопросы, касающиеся меры пресечения, и другие вопросы права, не входящие в компетенцию присяжных заседателей и способные вызвать их предубеждение в отношении подсудимого и других участников процесса.

13. Не допускается оглашение приговора по другому делу в отношении ранее осужденного соучастника (соучастников). Согласно ст. 74 УПК такой приговор не является доказательством по рассматриваемому делу и в соответствии со ст. 90 УПК не может предрешать виновность подсудимого. Оглашение такого приговора следует расценивать как незаконное воздействие на присяжных заседателей, которое может повлиять на их ответы на поставленные вопросы и соответственно повлечь за собой отмену приговора.

14. В силу ч. 8 коммент. ст. данные о личности подсудимого исследуются с участием присяжных заседателей лишь в той мере, в какой они необходимы для установления отдельных признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется. С участием присяжных заседателей не исследуются факты прежней судимости, характеристики, справки о состоянии здоровья, о семейном положении и другие данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Вопрос о вменяемости подсудимого относится к компетенции председательствующего судьи и разрешается им в соответствии с требованиями ст. 352 УПК без участия присяжных заседателей.

15. Исследованием факта прежней судимости, к примеру, является извещение председательствующим присяжных заседателей во вступительном слове о том, что им предстоит принять участие в рассмотрении уголовного дела по обвинению лица, который обвиняется в том, что, будучи ранее неоднократно судимый, вновь совершил преступления .

См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 2.

16. В соответствии со ст. 235 УПК и ч. 5 коммент. ст. судья по ходатайству сторон либо по собственной инициативе как на предварительном слушании, так и в судебном разбирательстве исключает из уголовного дела доказательства, недопустимость которых выявилась в ходе указанных стадий судебного процесса.

18. В соответствии с ч. 7 ст. 235 УПК суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного ранее доказательства допустимым.

19. Согласно ч. 6 ст. 335 УПК при судебном разбирательстве вопрос о допустимости доказательств разрешается в отсутствие присяжных заседателей. По смыслу этой нормы стороны сообщают председательствующему о наличии у них ходатайств юридического характера, не раскрывая их содержания в присутствии присяжных заседателей.

20. При рассмотрении дела с участием присяжных заседателей стороны не вправе сообщать присяжным заседателям о наличии в деле доказательства, исключенного ранее по решению суда .

См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2005 г. N 23 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. N 1.

21. Председательствующий судья, руководствуясь ст. ст. 243 и 258 УПК, обязан принимать необходимые меры, исключающие возможность ознакомления присяжных заседателей с недопустимыми доказательствами, а также возможность исследования вопросов, не входящих в их компетенцию.

22. Если исследование недопустимых доказательств состоялось, то обсуждение вопроса о признании их не имеющими юридической силы производится в отсутствие присяжных заседателей с последующим разъяснением им существа принятого решения.

23. Кроме того, при произнесении напутственного слова судья должен обратить внимание присяжных заседателей на то, что их выводы о виновности подсудимого не могут основываться на доказательствах, признанных недопустимыми.

24. Аналогичным образом председательствующий судья должен поступить и в случае, когда до присяжных заседателей доведена информация, не относящаяся к фактическим обстоятельствам дела, например, сведения о судимости подсудимого, о применении незаконных методов следствия и т.д. .

Рассмотрим иные позиции принятого Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», касающиеся недопустимости доказательств (с первой частью материала можно ознакомиться, перейдя по ссылке).

В п. 5 постановления указано: «Ходатайства, поступившие до начала рассмотрения дела либо заявленные в подготовительной части судебного заседания, о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а также ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом, об отложении или о приостановлении судебного разбирательства, прекращении дела и др.), разрешаются непосредственно после их заявления и обсуждения».

Данная позиция Пленума ВС РФ соответствует требованиям ч. 1 ст. 121 УПК РФ о том, что ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления.

Этим пресекаются получившие массовое распространение судебно-прокурорские уловки о том, что ходатайство заявлено преждевременно, доказательства еще не исследованы и т.д., которым сопутствует возможность отложить рассмотрение ходатайства вплоть до ухода в совещательную комнату для провозглашения приговора. Тем самым недопустимые доказательства безосновательно допускаются к исследованию в ходе судебного следствия, когда должны исключаться на более ранних стадиях.

Однако дальше в этом же пункте указывается: «При отсутствии достаточных данных, необходимых для разрешения ходатайства в этой части судебного разбирательства, судья вправе предложить сторонам представить дополнительные материалы в обоснование заявленного ходатайства и оказать им содействие в истребовании таких материалов, а также принять иные меры, позволяющие вынести законное и обоснованное решение, предусмотренное частью 2 статьи 271 УПК РФ».

Считаю, что сделанное уточнение могло бы касаться разрешения иных ходатайств (например, о вызове свидетеля, чей адрес неизвестен), но не ходатайств об исключении доказательств, для которых истребование дополнительных данных не требуется. Спорное доказательство всегда находится в материалах уголовного дела, и задача суда – безотлагательно проверить его на предмет допустимости.

Приведенная позиция Пленума ВС РФ плоха тем, что при желании судьи уклониться от разрешения заявленного ходатайства об исключении доказательств он сможет отложить его рассмотрение под надуманным предлогом необходимости представления дополнительных данных. Да и конструкция «при отсутствии достаточных данных» оставляет место для судейского субъективизма.

В такой ситуации задача стороны защиты заключается в том, чтобы требовать разрешения ходатайства непосредственно, как это предписано ч. 1 ст. 121 УПК РФ, и одновременно доказывать, что в истребовании дополнительных материалов нет необходимости.

Арсенал негативных возможностей заложен в п. 6 постановления: «По тем вопросам, которые указаны в части 2 статьи 256 УПК РФ, суд выносит постановление или определение в совещательной комнате в виде отдельного процессуального документа, который подписывается всем составом суда. Иные вопросы могут разрешаться судом, по его усмотрению, как в совещательной комнате, так и в зале судебного заседания с занесением принятого постановления или определения в протокол судебного заседания. Во всех случаях судебное решение должно быть мотивированным и оглашаться в судебном заседании».

В соответствии с ч. 2 ст. 256 УПК РФ ходатайства об исключении доказательств не отнесены к тем вопросам, которые рассматриваются судом в совещательной комнате и которые излагаются в виде отдельного процессуального документа, подписываемого судьей. В связи с этим Пленум ВС РФ предлагает судьям самим решать, рассматривать такие ходатайства в совещательной комнате либо в зале судебного заседания с занесением принятого постановления в протокол судебного заседания. И в этом, на мой взгляд, заключается серьезная проблема.

В зале судебного заседания возможно разрешить ходатайство, например, о допросе эксперта, что не требует особенных интеллектуальных усилий. Но ходатайства об исключении доказательств, как правило, объемные, могут содержать перечисление процессуальных нарушений на десятках листов, требуют тщательной проверки с учетом не только норм УПК РФ и иных законов, но и судебной практики, сопоставления позиций сторон защиты и обвинения и т.д. Разрешение ходатайств об исключении доказательств по временным затратам иногда ничем не отличается от вынесения приговора и является очень трудоемким занятием.

Можно ли разрешить такие ходатайства, совещаясь на месте и без удаления в совещательную комнату?

Представляется, что даже самые гениальные судьи, выслушав объемное ходатайство, не способны сразу разобраться, обоснованно оно или нет, и экспромтом объявить мотивированное постановление.

Неслучайно ведь Конституционный Суд РФ в своем Определении от 12 июля 2005 г. № 323-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шейченко Владислава Игоревича на нарушение его конституционных прав статьями 17, 88, 234 и 235 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» подчеркивал: «Нет оснований для принятия к рассмотрению жалобы В.И. Шейченко и в части, касающейся оспаривания конституционности статей 234 и 235 УПК Российской Федерации как не предусматривающих необходимость вынесения отдельного решения о признании доказательств недопустимыми, поскольку само по себе изложение выводов судьи относительно допустимости или недопустимости доказательства не в виде отдельного процессуального решения, а в качестве составной части выносимого по результатам предварительного слушания постановления (в частности, о назначении судебного заседания) конституционные права заявителя не нарушает. Необходимость принятия судьей письменного решения по заявленному стороной ходатайству о признании доказательств недопустимыми, равно как процессуальный порядок принятия такого решения, вопреки мнению заявителя, устанавливается как оспариваемыми им, так и иными нормами уголовно-процессуального закона, в том числе статьей 236 УПК Российской Федерации».

Следует напомнить, что, согласно требованиям ч. 4 ст. 236 УПК РФ, «если судья удовлетворяет ходатайство об исключении доказательства и при этом назначает судебное заседание, то в постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания».

Хотя данная процессуальная норма касается предварительного слушания, нет оснований игнорировать ее на более поздних стадиях судебного разбирательства.

Казалось бы, действующие процессуальные нормы не освобождают судью от обязанности вынести законное, мотивированное и обоснованное суждение по заявленному ходатайству об исключении доказательств, например, в приговоре. Однако мне пока не встречалось ни одно апелляционное постановление, которым отменялся приговор суда первой инстанции в связи с ненадлежащим рассмотрением данных ходатайств.

Предлагаемый вольный подход к порядку разрешения ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, на практике усугубит наметившийся кризис данного процессуального института.

Следует положительно оценить п. 13 постановления, согласно которому «судам следует иметь в виду, что установленные в части 4 статьи 235 УПК РФ для предварительного слушания правила, согласно которым при рассмотрении ходатайства стороны защиты о признании доказательства недопустимым на том основании, что оно было получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, бремя опровержения доводов стороны защиты возлагается на государственного обвинителя, а в остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство, распространяются и на судебное разбирательство».

Если упростить сложную конструкцию этого предложения, то получается, что бремя опровержения доводов ходатайства об исключении доказательств, заявленного стороной защиты, ложится на государственного обвинителя вне зависимости от момента заявления.

Пленум ВС РФ этим обратил внимание прокуроров на необходимость добросовестного исполнения своей процессуальной обязанности, подчеркивая существование проблемы. Однако одного лишь подтверждения в постановлении известного и, казалось бы, бесспорного правила о доказательственной презумпции недостаточно для его реализации на практике.

Мы многократно становились очевидцами того, как государственные обвинители в ответ на аргументированные ходатайства стороны защиты об исключении доказательств отвечали молниеносно и незамысловато: «Ходатайство не подлежит удовлетворению, так как все доказательства получены в соответствии с законом, и оснований их исключать не имеется», тем самым перекладывая обязанность опровержения доводов ходатайства на суд.

Правильно поступали те судьи, которые обязывали прокуроров готовить письменные возражения на все доводы ходатайства стороны защиты, однако такие случаи встречались редко.

К сожалению, Пленум ВС РФ не воспользовался возможностью решить давно назревшую проблему. Он мог указать, что под бременем опровержения доводов стороны защиты, которое возлагается на государственного обвинителя, понимается оспаривание всех либо наиболее существенных доводов ходатайства. В случае если возложенная ч. 4 ст. 235 УПК РФ процессуальная обязанность им не выполнена, суд принимает решение в интересах стороны, заявившей ходатайство.

Этого было бы достаточно для того, чтобы реанимировать необходимую, но пока лишь декларативную процессуальную норму, активизировать деятельность государственных обвинителей, облегчить работу судей и тем самым организовать реальную состязательность сторон при разрешении таких ходатайств.

Если бы Судебный департамент при Верховном Суде РФ провел статистические исследования и посчитал, по скольким делам сторона защиты заявляла ходатайства об исключении доказательств и по скольким они были удовлетворены, то, уверен, мы бы получили грустный результат.

Подводя итоги, приходится констатировать, что Пленум ВС РФ не создал условий для практической реализации требований ч. 2 ст. 50 Конституции РФ о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Стало быть, недопустимые доказательства продолжат свое беспрепятственное хождение по обвинительным судебным актам, разлагая здоровую правовую ткань, поощряя правоприменителя на дальнейшие нарушения прав граждан и подрывая их доверие к правосудию.

В судах принято считать, что ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, можно заявлять при рассмотрении уголовного дела по существу, а вот при судебном разрешении ходатайств следствия о заключении под стражу или продлении сроков такое процессуальное право у стороны защиты отсутствует. Автор данной публикации попробует развенчать ошибочность этой позиции и расскажет, какие нормы призваны обеспечить исключение порочных доказательств на максимально ранних стадиях уголовного судопроизводства для того, чтобы они не смогли способствовать принятию судьями или должностными лицами правоохранительных органов незаконных процессуальных актов, в каких случаях защитник вправе ходатайствовать об исключении из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, протокола допроса, рапортов, нарушение каких требований закона органом расследования позволяет это сделать.

Доводы суда и ответ защиты

Невозможность заявления таких ходатайств может аргументироваться судьями и представителями обвинения тем, что в ст. 108 УПК РФ, регламентирующей порядок заключения под стражу, и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24 мая 2016 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее – Постановление № 41) об исключении доказательств ничего не сказано.

Чем можно ответить нашим консервативным оппонентам, для которых рассмотрение соответствующих следственных ходатайств давно превратилось в обвинительный конвейер с почти неизменным результатом, и кому какая-то дополнительная адвокатская активность крайне нежелательна?

Начнем с того, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Рассмотрение судами ходатайств о заключении под стражу или продлении сроков содержания под стражей и есть осуществление правосудия как вид правоприменительной государственной деятельности, в результате которой и реализуется судебная власть.

То обстоятельство, что в ст. 108 УПК РФ ничего не говорится о возможности заявления ходатайства об исключении доказательств, вовсе не означает, что такие ходатайства не могут быть заявлены и соответственно рассмотрены судами. Например, в этой процессуальной норме ничего не сказано о праве сторон задавать вопросы или выступать в прениях, но ни у кого такие права не вызывают никаких сомнений и поэтому давно реализованы в судебной практике.

Если в ст. 108 УПК РФ какие-то процессуальные процедуры подробно не прописаны, то возникающий пробел легко восполняется предусмотренными уголовно-процессуальным законом общими условиями и правилами судебного разбирательства

Обязанность суда – проверить и оценить доказательства

Считаю принципиальным тезис о том, что интересы справедливого правосудия как раз требуют того, чтобы ходатайства об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, заявлялись в судебных заседаниях при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу или продлении сроков содержания под стражей.

Данный тезис основан на следующем:

Согласно п. 2 Постановления № 41: «Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению (застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.).

Обратить внимание судов на то, что проверка обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению не может сводиться к формальной ссылке суда на наличие у органов предварительного расследования достаточных данных о том, что лицо причастно к совершенному преступлению. При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (части 4 статьи 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу».

Как видно, причастность лица к совершенному преступлению может быть установлена на основании материалов и конкретных сведений, которые судья обязан проверить и дать им оценку. Проверка этих данных должна производиться в порядке ст. 87 УПК РФ, а оценка в соответствии со ст. 88 УПК РФ, согласно ч. 1 «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела», а согласно ч. 2 «в случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым».

Исключение из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности

Согласно п. 21 вышеупомянутого Постановления № 41: «При продлении срока содержания под стражей на любой стадии производства по уголовному делу судам необходимо проверять наличие на момент рассмотрения данного вопроса предусмотренных статьей 97 УПК РФ оснований, которые должны подтверждаться достоверными сведениями и доказательствами».

Пленум Верховного Суда РФ недвусмысленно называет материалы, представляемые следователями, именно доказательствами, которые суду необходимо оценивать по правилам ст. 88 УПК РФ, в том числе и с точки зрения их допустимости. В развитие заявленного тезиса ч. 1 ст. 108 УПК РФ как раз и предусматривает один из видов недопустимых доказательств: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение.

Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса».

Данная процессуальная норма позволяет заявить ходатайство об исключении из доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, если они представлены в нарушение закона.

Никого не должна смущать ч. 4 ст. 88 УПК РФ: «Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса», согласно которой ходатайство об исключении доказательств может быть заявлено только в ходе предварительного слушания.

Так, Конституционный Суд РФ в своем определении от 23 мая 2006 г. № 154-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Дружинина Игоря Станиславовича на нарушение его конституционных прав статьями 75, 88, 109, 152 и 235 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» заключил, что устранение дефектных с точки зрения процессуальной формы доказательств может осуществляться не только на стадии предварительного слушания.

Более того, по своему смыслу и предназначению норма Конституции РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, призвана обеспечить исключение порочных доказательств на максимально ранних стадиях уголовного судопроизводства для того, чтобы они не смогли способствовать принятию судьями или должностными лицами правоохранительных органов незаконных процессуальных актов. Это как борьба с коронавирусом, который желательно нейтрализовать как можно раньше, чтобы пандемия не заразила большее количество людей.

В противном случае может возникнуть трагическая ситуация, когда судья, рассматривая ходатайство о заключении под стражу либо о продлении сроков содержания под стражей, не обращает внимание на недопустимость материалов и доказательств, представленных стороной обвинения в суд, и, как результат, безосновательно лишает лицо свободы на несколько месяцев при отсутствии достаточных законных оснований.

Абсолютно очевидно, что суд не может дистанцироваться от решения вопроса о допустимости при разрешении соответствующих ходатайств следователя, а если он так поступает, то вынесенное им постановление уже не может считаться соответствующим закону.

Принцип законности является ключевым в УПК РФ и согласно требованиям ч. 3 ст. 7 УПК РФ: «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».

Таким образом, причастность лица к совершенному преступлению (обоснованность подозрения) может быть установлена на основании конкретных доказательств (протоколов следственных действий, заключений экспертиз и т. д.), допустимость которых можно проверить в судебном заседании.

Исключение из доказательств протокола допроса

Если, например, следователь пытается обосновать то обстоятельство, что обвиняемый угрожает свидетелю протоколом допроса данного свидетеля, который не содержит разъяснения об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, то защитник вправе заявить ходатайство об исключении протокола допроса как полученного с нарушением требований ст. 56 УПК РФ, а судья обязан его рассмотреть.

Судей может остановить опасность исключения доказательств на этой стадии как предрешающая оценку доказательств при рассмотрении дела по существу. Но, как мне представляется, такие страхи беспочвенны.

Постановление судьи об исключении доказательств в силу требований ст. 90 УПК РФ не является преюдициальным и имеет бесспорную силу лишь при рассмотрении ходатайства о заключении под стражу (продлении срока содержания). Суд, рассматривающий само уголовное дело, не связан с этим решением и может иначе оценить исключенное доказательство. На это недвусмысленно указывает и ч. 7 ст. 235 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.

При рассмотрении ходатайств следователей на основании представленных доказательств судом, как известно, могут устанавливаться следующие важные фактические обстоятельства:

о том, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда (документы, подтверждающие факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствия у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи);
–о том, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью (документы, подтверждающие совершение им ранее умышленного преступления, судимость за которое не снята и не погашена);
о том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу (протоколы допросов или иные документы, которые могут свидетельствовать о наличии угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества).

Исключение из доказательств рапортов

Согласно п. 21 вышеуказанного Постановления № 41 предусмотренные ст. 97 УПК РФ основания должны подтверждаться достоверными сведениями и доказательствами. Достаточно часто указанные обстоятельства устанавливаются судами на основании результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно рапортов сотрудников о том, что лицо по имеющейся оперативной информации может скрыться от следствия и суда, продолжить заниматься преступной деятельностью либо может угрожать свидетелю, иному участнику уголовного судопроизводства и т. д.

В связи с этим у стороны защиты возникает возможность заявить ходатайство об исключении рапортов как полученных с нарушением:

1. Требований ч. 1 ст. 108 УПК РФ о том, что такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 настоящего Кодекса.

Например, Ковылкинский районный суд Республики Мордовия в постановлении от 8 сентября 2015 г., удовлетворяя ходатайство следователя о заключении под стражу Л., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, вывод о том, что Л. скроется от предварительного следствия, обосновал имеющейся оперативной информацией о намерении Л. выехать в г. Москву.

Верховный Суд Республики Мордовия 23 сентября 2015 г. отменил постановление в апелляционном порядке и отказал в удовлетворении ходатайства следователя, указав на то, что суд не привел в постановлении каких-либо конкретных фактических данных, не проверил и не дал надлежащей оценки оперативной информации, на наличие которой ссылался следователь. (Обзор практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей. Утв. Президиумом Верховного Суда РФ 18 января 2017 г.).

Так, согласно надзорному определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 ноября 2013 г. № 46-Д13–23:

«Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника».

2. Порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности в суд.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами».

Я ни разу не встречал случая, чтобы рапорты как результаты оперативно-розыскной деятельности представлялись в судебное заседание при рассмотрении ходатайств о заключении под стражу вместе с постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Не стоит дополнительно объяснять, каким образом и при каких обстоятельствах пишутся такие рапорты.

3. Правила п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, когда автор рапорта не может указать источник своей осведомленности. В соответствии со ст. 87 УПК РФ: «Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство».

Представители стороны обвинения, как правило, скрывают этот источник, обосновывая его соображениями секретности.

Однако по смыслу ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе не предоставлять суду только сведения о лицах, внедренных в организационные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, отказывающих им содействие на конфиденциальной основе. Иную информацию по требованию суда он предоставить обязан.

Если же оперативный сотрудник в своем рапорте указывает, что у него имеется значимая информация, но источник своей осведомленности не называет, то такой рапорт по правилу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ должен признаваться недопустимым доказательством.

Напомню, что согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, не имеют юридической силы.

В данном случае понятие «показания свидетеля» должно толковаться широко, поскольку процессуальный закон правило указания источника осведомленности адресует ко всем видам доказательств, а не только к показаниям свидетеля и потерпевшего.

Суды, принимая ничем не подтвержденные рапорты и не желая проверять их достоверность и допустимость, тем самым в нарушение требований ч. 2 ст. 17 УПК РФ придают данному виду доказательств заранее установленную силу.

На практике могут возникнуть и иные основания для признания рапортов недопустимыми доказательствами, на которые следует обращать внимание.

В случае заявления таких ходатайств представителями стороны защиты судьи с учетом дефицита процессуального времени могут уклониться от удаления в совещательную комнату с целью их разрешения, но при этом будут обязаны в окончательном постановлении дать оценку заявленным доводам. Если же они этого не сделают, то появляется дополнительная убедительная аргументация при апелляционном обжаловании вынесенного судебного акта.

В завершение хотелось бы призвать коллег к активизации своей деятельности на этом важном участке защиты прав граждан, чтобы общими усилиями попытаться сформировать приемлемую судебную практику «с человеческим лицом».

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: