Является ли суд органом правотворчества в странах англо саксонской правовой семьи
Обновлено: 25.04.2024
Англосаксонская правовая семья является одной из наиболее распространенных в мире правовых систем. Примерно треть населения земного шара руководствуется ее процедурами. Англосаксонская правовая семья охватывает такие страны, как Англия, США, Канада, Австралия, Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также многие другие страны.
Англосаксонская правовая система имеет характерные особенности, за счет которых значительно отличается от правовых систем мира.
Система англосаксонского права зародилась и сформировалась в Англии. На формирование англосаксонского права главным образом повлияла автономность по связям с континентального Европе. В англосаксонской правовой семье выделяют две правовые группы: английское общее право и американское право.
В группу английского права входят правовые системы Англии и Уэльса, Канады, Австралии, Новой Зеландии и других правовых систем Британского содружества наций (36 государств-участников). Не подпадают под признаки английского права правовые системы Северной Ирландии, Шотландии, а также провинции Квебек (Канада), хотя они и входят в Содружество. К американскому праву относится правовая система США.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, общесоциальное и юридическое. Оно не дифференцируется на гражданское и административное, уголовное и торговое. В английском праве не существует отраслевых институтов, как совокупности однотипных норм права. Нормы права не делятся на императивные и диспозитивные, нормы законов и подзаконных актов.
Следовательно, важной особенностью английской правовой семьи является отсутствие четко выраженного (по сравнению с континентальным правом) разделения на отрасли права. Нормы общего права направлены, прежде всего, на решение проблем, а не на формулировку общего правила поведения как ориентира на будущее. То есть английское право не является кодифицированным. Здесь до сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации – процесса соединения законодательных положений по одному вопросу в единый акт. Основную роль в правовой жизни общества играет юридическая практика (административный или судебный прецедент).
По своей структуре английское право делится на общее право и право справедливости. Это обусловлено историческими особенностями развития английской судебной системы. Общее право создавалось королевскими судами, а право справедливости – судом лорд-канцлера.
Если королевские суды не могли рассмотреть или разрешить спор, то у истца оставалась еще одна возможность – обратиться непосредственно к королю как источнику всех справедливостей и милостей. Но это обращение должно было пройти через лорда-канцлера. Лорд-канцлер, по существу, становится автономным судьей и единолично решает дела от имени короля и совета, делегировавших ему свои полномочия. Решения, выносимые лорд-канцлером, принимались с учетом «справедливости в данном случае» и приобретали систематический характер.
В 1873–1875 годах произошла модернизация судебной системы: было ликвидировано формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. Все английские суды получили право применять и нормы общего права, и нормы права справедливости, в отличие от прежде существовавшего положения, при котором надо было обращаться в суд общего права, чтобы получить разрешение на применение норм права справедливости.
Право справедливости – это совокупность норм, которые создавались судом канцлера, с тем чтобы дополнять, а иногда и пересматривать систему общего права. В силу пробелов и недостатков системы общего права граждане имели возможность обратиться за помощью к королю, чтобы он сам осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Его вмешательство было обоснованным в тех случаях, когда иные правовые средства отсутствовали. Но перед этим истец должен был обратиться к лорд-канцлеру.
Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой. Университетское образование не столь необходимо для них, и в течение многих веков они часто обходились без него.
Нормы в англосаксонском праве делятся на законодательные и прецедентные. Нормы – это правила поведения общего характера. Прецедентные нормы являются частью судебного решения по конкретному делу, выносимого высшими судебными инстанциями, и имеют юридическое заключение по делу, аргументацию и мотивировку решения. Прецедент становится «образцом» для последующих судебных решений.
Судебный прецедент является важным источником англосаксонского права. Закон в англосаксонском праве реализуется именно через прецеденты. Право создавать прецеденты в Англии принадлежит только высшим судебным инстанциям: палате лордов, Судебному комитету Тайного совета, Апелляционному суду и Высокому суду. Суть прецедента заключается в том, что обязанность судов принимать решения на основе решений высших судебных инстанций.
Еще одним источником англосаксонского права выступают законы (уставы) и подзаконные нормативные акты. Закон может отменить прецедент – в этом заключается приоритетность устава над прецедентом. Известным является тот факт, что Великобритания не имеет писаной конституции, однако существует определенная совокупность норм законодательного происхождения, регламентирующего основные права и обязанности подданных. Законы и подзаконные нормативно-правовые акты признаются источником права только после того, как они будут апробированы судебной практикой.
Английская классическая теория видит в законе второстепенный источник права, способно только дополнять и вносить ряд поправок к нормам права, созданным судебной практикой. Источником английского права признается также обычай. Однако его значение второстепенное. Сейчас обычай имеет очень ограниченное использование.
Правовая доктрина, которая является концептуально оформленной мыслью известных ученых по праву, также признается источником английского права.
В Англии и США – одна и та же концепция права, существует одно и тоже разделение права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Для американского юриста, как и для английского, право – это, прежде всего, право судебной практики. Нормы, созданные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права только тогда, когда они неоднократно применяются судами и когда можно будет ссылаться на судебные решения. Право США в целом имеет аналогичную с общим английским правом структуру, однако при анализе конкретных вопросов выявляются многочисленные структурные различия. Одно из таких существенных расхождений связано с федеральной структурой США. Штаты, входящие в эту страну, наделены широкой компетенцией, в пределах которой создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. Основным источником права юристы США считают нормы, как правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами.
Американское право имеет характерные особенности, что позволяет его выделить в отдельную группу англосаксонской правовой семьи: наличие Конституции, двухуровневый характер правовой системы (одновременно функционируют федеральная правовая система и правовые системы штатов), наличие большого количества кодифицированных и консолидированных актов, структурированность правовой системы, а также сочетание судебной практики с быстрым развитием отраслевого законодательства.
Таким образом, основной чертой, отличающей англосаксонскую правовую систему от других, является то, что основным источником права в ней есть судебный прецедент. Суды при решении вопросов должны руководствоваться решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями. Можно утверждать, что признание прецедента источником права означает, что суд осуществляет не только юридическую функцию (решение конфликтов на основе права), но и фактически создает право.
Англосаксонское право не имеет внутреннего разделения на публичное и частное, а также вместо разделения на различные отрасли (гражданское, административное, уголовное) дифференцируется на общее право и право справедливости. Эти характерные отличия обусловливают многие другие особенности англосаксонской правовой системы.
Правовая семья - это несколько родственных национальных правовых систем, которые характеризуются сходством некоторых важных признаков (пути формирования и развития; общность источников, принципов регулирования, отраслевой структуры; унифицированность юридической терминологии, понятийного аппарата; взаимозаимствование основных институтов и правовых доктрин).
В зависимости от вышеназванных признаков выделяют следующие основные правовые семьи:
1) романо-германскую (семью континентального права);
3) религиозную (семью мусульманского и индусского права);
4) традиционную (семью обычного права).
К англосаксонской правовой семье относятся национально-правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.
Данная семья характеризуется следующими признаками (Матузов, Малько):
· основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела);
· ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;
· на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;
· главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное (процедурное, доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;
· нет кодифицированных отраслей права;
· отсутствует классическое деление права на частное и публичное;
· широкое развитие статутного права (законодательства), а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;
· юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.
В своем становлении англосаксонская правовая семья прошла четыре главных этапа:
1) до 1066 г. (нормандского завоевания Англии) - отсутствие общего для всех права; основным источником права являлись местные обычаи, различные для каждого региона;
2) 1066 - 1485 гг. (от нормандского завоевания Англии до установления власти династии Тюдоров) - централизация страны, создание в противовес местным обычаям общего права для всей страны, которое отправляли королевские суды;
3) 1485 - 1832 гг. - период расцвета общего права и его упадка; нормы общего права стали отставать от реальной действительности: во-первых, общее право было слишком формальным и громоздким, что снижало его эффективность; во-вторых, дела, которые было сложно либо невозможно решать, опираясь на общее право, стали разрешаться посредством возникшего "права справедливости", которое самостоятельно творил английский лорд-канцлер (представитель короля), исходя из принципов справедливости;
4) 1832 г. - наши дни - судебная реформа 1832 г. в Англии, в результате которой судьи получили возможность по своему усмотрению решать юридические дела, опираясь как на общее право, так и на собственное убеждение справедливости (т.е. при рассмотрении дел судьями принимаются во внимание как образцы решения подобных дел в прошлом - судебные прецеденты, так и мнение судей, основанное на их собственном понимании справедливости, - "судьи творят право, право есть то, что говорят о нем судьи"); распространение данной системы на английские колонии, где они внедрились, согласуясь с местной спецификой.
· деление права на общее право (common law) и право справедливости (law of equity). Общее право - это совокупность судебных прецедентов. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившие судебное истолкование. Общее право отличалось крайним формализмом, казуистичностью, противоречивостью. Право справедливости появилось примерно XIII в., когда каждый свободный житель королевства, не удовлетворенный решениями общих судов, мог обратиться к королю, который разрешал его дело. Позже эти функции стал выполнять лорд-канцлер. Сейчас существует процедура общего права и права справедливости, но фактически обе эти процедуры применяют одни и те же судьи. Однако, по- прежнему и в настоящее время деление английского права на общее право и право справедливости присутствует, и это деление остается отличительной чертой английского права.
· Английское право имеет такую отличительную черту как институт траста. Траст (trust) является число английской категорией. Его сущность состоит в следующем: лицо, учреждающее доверительную собственность, оговаривает, что некоторое имущество будет управляться одним или несколькими лицами в интересах одного или нескольких лиц, которых называют бенефициантами. Характерно, что французский юрист увидел бы здесь институт представительства. Но это не так, траст - это собственность, то есть владение, использование, распоряжение. Право собственности ограничивается в данном случае не юридическими рамками, а нормами морали.
· Форма английских судебных решений также имеет особенности по сравнению с решениями судов стран романо-германской правовой системы. Английские судьи по закону могут не мотивировать свои решения. Решение звучит как приказ. Однако в действительности, судьи, особенно в Высоких судах достаточно пространно излагают мотивы своих решений и делают это в свободном рассуждении, далеком от краткости, формулируют общие положения, выходящие за рамки данного дела. В каждом решении имеется «необходимая основа» решения и «попутно сказанное». Причем такое различение делает не судья, выносящий решение, а другой судья, который анализирует решение, чтобы использовать его как прецедент.
· В Англии существуют публикации прецедентов. Например, сборник «Law Reports» состоит из нескольких серий - решений палаты лордов и Судебного комитета Тайного Совета, три другие - соответствующие решения трех судов, составляющих Верховный суд.
· Закон в Англии также является источником права. Он имеет название парламентский статут. Важную роль закон играет в области социального обеспечения, просвещения, транспорта, здравоохранения, в области регулирования развития экономики. Таким образом, наряду с общим правом Англии возникает система дополнительных норм права, устанавливаемых законодательной властью. Эти нормы вполне можно сравнить с нормами стран романо-германской правовой системы.
· В Англии в последнее время повышается роль правовой доктрины. Появились правовые школы в различных университетах.
· Глубоко различает право Англии и США наличие таких отраслей как конституционное и административное. В США имеется Конституция, принятая в 1787 г. и, следовательно, в отличие от Англии, существует контроль судов за конституционностью. Этот контроль возлагается на Верховный суд и другие суды. Административное право предполагает организацию различных комиссий, аналогов которых не существует в Англии.
· В США, большее значение, чем в Англии имеют законодательные акты. Издают их как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. В США есть кодексы. В нескольких штатах действуют Гражданские кодексы, в 25 штатах - Уголовно-процессуальные кодексы. Существует Единообразный торговый кодекс.
· Судебная практика Соединенных штатов также отличается от английской. Если в Англии Апелляционный суд и палата лордов связаны своей практикой, то Верховный Суд США и Верховные суды штатов не считают себя связанными своими собственными прецедентами. В США предусмотрена большая свобода, маневренность судебных решений, больше возможностей для судебного усмотрения.
К англосаксонской правовой семье относятся национально-правовые системы Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии и др.
Данная семья характеризуется следующими признаками:
основным источником права выступает судебный прецедент (правила поведения, сформулированные судьями в их решениях по конкретному делу и распространяющиеся на аналогичные дела);
ведущая роль в формировании права (правотворчестве) отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;
на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;
главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное (процедурное, доказательственное) право, которое во многом определяет право материальное;
нет кодифицированных отраслей права;
отсутствует классическое деление права на частное и публичное;
широкое развитие статутного права (законодательства), а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;
юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер.
В своем становлении англосаксонская правовая семья прошла четыре главных этапа:
1) до 1066 г. (нормандского завоевания Англии) - отсутствие общего для всех права; основным источником права являлись местные обычаи, различные для каждого региона;
2) 1066 - 1485 гг. (от нормандского завоевания Англии до установления власти династии Тюдоров) - централизация страны, создание в противовес местным обычаям общего права для всей страны, которое отправляли королевские суды;
3) 1485 - 1832 гг. - период расцвета общего права и его упадка; нормы общего права стали отставать от реальной действительности: во-первых, общее право было слишком формальным и громоздким, что снижало его эффективность; во-вторых, дела, которые было сложно либо невозможно решать, опираясь на общее право, стали разрешаться посредством возникшего "права справедливости", которое самостоятельно творил английский лорд-канцлер (представитель короля), исходя из принципов справедливости;
4) 1832 г. - наши дни - судебная реформа 1832 г. в Англии, в результате которой судьи получили возможность по своему усмотрению решать юридические дела, опираясь как на общее право, так и на собственное убеждение справедливости (т.е. при рассмотрении дел судьями принимаются во внимание как образцы решения подобных дел в прошлом - судебные прецеденты, так и мнение судей, основанное на их собственном понимании справедливости, - "судьи творят право, право есть то, что говорят о нем судьи"); распространение данной системы на английские колонии, где они внедрились, согласуясь с местной спецификой.
В данной статье были рассмотрены особенности возникновения и развития англо-саксонской правовой семьи и источники англо-саксонского права.
Ключевые слова : англо-саксонская правовая семья, источник права, судебный прецедент, юридическая доктрина.
Право является отображением культуры общества. Каждое общество нуждается в правовом регулировании, которое будет опираться на интересы членов общества и учитывать особенности его характера и привычек. Своеобразие каждого государства стало причиной возникновения различных, отличающихся друг от друга, самостоятельных правовых систем. Действие или бездействие, которое в обществе одного государства является неприемлемым, в обществе другого может быть обыденным, и не влечь за собой никаких правовых последствий. Формированию такого отличительного разнообразия норм права в государствах способствует множество факторов, начиная географическим положением данного государства; заканчивая традициями и обычаями народов населяющих его территорию. Давать характеристику системы права государства, не учитывая его внутренних особенностей, практически невозможно.
Англо-саксонская правовая семья имеет ряд источников. Понятие источник в англо-саксонской системе права в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, используемым в ряде других правовых систем. Определение термина источника права в англо-саксонской и романо-германской правовых системах по большому счету — идентичны.
Правотворчество в англо-саксонской системе права, это не результат логики и теоретически созданных норм, это результат юридической практики стран, входящих в данную правовую семью. Основные критерии правотворчества в англо-саксонской правовой семье — разумность, справедливость.
Англо-саксонская правовая семья имеет ряд источников.
Самым главным и первичным источником права в англо-саксонской правовой системе является судебный (юридический) прецедент. Данный термин является сущностью англо-саксонского права. Заключается он в том, что суды при вынесении приговора руководствуются не законами, а предыдущими решениями, вынесенными судом по аналогичному делу. Учитывая особенность каждого дела, ввиду невозможности полного соответствия двух происшествий, суды имеют право вносить корректировки в выносимые ими решения. Фактически суды в какой-то мере принимают участие в правотворческом процессе, еще одна отличительная особенность англо-саксонской системы права. Это право основано на справедливости и правосознании судьи. Прецедент не подгоняется под раннее созданные государством рамки, в нем право творится здесь и сейчас. Судебный прецедент не нуждается в письменном закреплении. Данное право авторитетно по своей природе. Родиной судебного прецедента, многие правоведы считают Древний Рим. Однако свой основной процесс становления как источника права он получил в Англии.
Применение прецедента базируется на конкретных правилах, являющихся основополагающими для его исполнения:
— решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов, за исключением ее самой;
— решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
— решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом короны, не будучи для них строго обязательными.
Структура судебного прецедента состоит из трех элементов:
- Установление всех фактов имеющих отношения к делу.
- Изложение правовых принципов применяемых по данному вопросу (делу).
- Вывод основанный на соединении двух первых действий.
Другим источником англо-саксонского права является закон (статут). Его происхождение датируется гораздо позже, чем происхождение прецедента. Но постепенно со временем приобрел важное значение в регулировании общественных отношений. Статут имеет преимущество над прецедентом в том, что может отменить его. Этот факт не означает, что прецедент подвластен статуту и имеет вторичный характер. Скорее наоборот, особенность заключается в том, что закон не реализуется самостоятельно, только через прецеденты. Он не станет действующим, вступившим в силу актом, пока не будет вынесены судебные решения, конкретизирующие его. Практика знает немало случаев, когда изданный закон во внимание не принимался или его значение интерпретировалось иначе. Основываясь на этом, можно сделать вывод, что статут не является источником, призванным разрушить долговечную систему судебных прецедентов, его задача скорее состоит в том, чтобы дополнить правовую систему и усовершенствовать ее [2, c. 75–87].
Стоит уделить внимание тому, что как источник права можно выделить обычай. Его роль в системе значительно меньше, чем у статута и прецедента, но она тоже имеет место быть. Со временем влияние обычая слабеет, но в становлении и развитии англо-саксонского права обычай имел очень важное значение. Это объясняется тем, что при рассмотрении дел присяжные, в отличии от квалифицированных судей, не обладают теми знаниями о нормах и прецедентах, которыми они бы могли руководствоваться для определения точной юридической квалификации поступков. Они вынуждены прибегать к тем обычаям, нормам, традициям, которые сложились в обществе. Только с помощью этих норм присяжные могли выражать свое мнение и свою позицию по конкретному делу. Исходя из этого, стоит согласиться с мнением некоторых юристов и правоведов, что все-таки в основе общего права лежал обычай. Общее право — право обычное. Обычай попал в общую систему права более коротким и прямым путем. Некоторые древние обычаи до сих пор юридически значимы и признаются судами. В некоторых моментах правовые обычаи заполняют пустоту, которая ожидаемо образовалась из-за отсутствия писаной конституции. В том числе нормы поведения монарха, членов его семьи, его окружения, государственных должностных лиц и др. [3, с. 382].
Немаловажную позицию среди источников англо-саксонского права занимает юридическая доктрина. Если в других правовых системах она не является самостоятельным, закрепленным выражением норм права, то в общем праве многие литературные источники имеют юридическую силу и считаются общепризнанными. Нередки случаи их использования при решении конкретных дел. К источникам права относят старые руководства по англо-саксонскому праву, написанные самыми авторитетными юристами, в большинстве случаев судьями. Юридическая сила и значение этих документов определяется не в толковании и теоретическом рассуждении, а в количестве и качестве закрепленных в них судебных прецедентов, приводимых авторами [1, с. 43–45].
Самым авторитетным и значимым подобным источником права является «Институция» Кока, она по признанию самих английских юристов используется в судах регулярно. Современные научные руководства по праву юридической силой не обладают, они носят лишь убеждающий характер при вынесении приговора. Таким образом, как источник права следует воспринимать не саму науку, а судебные комментарии и описание прецедентной практики, служащих как руководство для юристов.
Стоит отметить, что страны англо-саксонской имеют ряд специфических особенностей, среди которых можно выделить:
— основным источником права выступает судебный прецедент;
— ведущая роль в формировании права отводится суду, который в этой связи занимает особое положение в системе государственных органов;
— на первом месте находятся не обязанности, а права человека и гражданина, защищаемые прежде всего в судебном порядке;
— главенствующее значение имеет в первую очередь процессуальное право, которое во многом определяет право материальное;
— нет кодифицированных отраслей права;
— отсутствует классическое деление права на частное и публичное;
— широкое развитие статутного права, а юридические обычаи выступают в качестве вспомогательных, дополнительных источников;
— юридические доктрины, как правило, носят сугубо прагматический, прикладной характер [4, с. 156–165].
Подводя итог всему вышесказанному, можно сказать, что мы проделали работу с целью исследования понятия Англо-саксонская правовая система, определения сущности общей системы права, выявления ее основных черт и особенностей.
На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы:
Англо-саксонская правовая система является нормативной базой для типа права, и на территории распространения является доминирующей.
Основным фактором, предопределившим возникновения англо-саксонского права как отдельной правовой семьи, явился прецедент. У данной системы права преимущество в том, что оно ближе к практике, но в то же время затрудняется поиск подходящего прецедента среди огромного его количества.
- Батыршина К. А. Особенности формирования и становления доктрины снятия корпоративной вуали в англосаксонской системе права: историко-правовой аспект / К. А. Батыршина // Гражданское право. — 2015. — № 1. — С. 43–45.
- Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в «общем праве» / И. Ю. Богдановская // Право. Журнал высшей школы экономики. — 2010. — № 2. — С. 75–87
- Иванников И. А. Теория государства и права: Учебник / И. А. Иванников. — М.: РИОР; ИНФРА — М: Академцентр, 2012. — 382 с.
- Монастырский Ю. Э. Особенности юридических услуг на основе прецедентного права / Ю. Э. Монастырский // Московский журнал международного права. — 2011. — № 4. — С. 156 -165.
Основные термины (генерируются автоматически): англо-саксонская правовая семья, судебный прецедент, источник, прецедент, суд, англо-саксонская правовая система, англо-саксонская система, обычай, Высокий суд, общая система.
Любой практикующий юрист, адвокат не раз в своей деятельности сталкивался с проблемой неполноты норм законодательства и ставил перед собой вопрос как восполнить данный пробел. Исторически сложилось так, что в странах, где нет прецедентного права пробелы в законодательстве принято восполнять путем применения аналогии закона или аналогии права. Означает ли это, что здесь появляется возможность говорить о судебном правотворчестве?
Вопрос допустимости судебного правотворчества в настоящее время является достаточно актуальным и, как правило, чаще всего рассматривается в рамках англо-саксонской и романо-германской правовых систем.
Особую проблему правотворческая деятельность судов образует в странах с романо-германской правовой системой. Действительно ли суды в отсутствии строгой обязательности прецедентов, руководствуясь общими принципами права, при рассмотрении конкретных дел могут отойти от буквы закона и заняться свободным поиском права, свободным толкованием законов? Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, а также определить, что такое судебное правотворчество существует ли оно в принципе и, если существует, то, какое место занимает в правотворческом процессе в различных правовых системах, обратимся к сравнительному анализу понимания данного термина в англо-саксонской и романо-германской правовых системах.
Судебное правотворчество в англо-саксонской правовой системе отождествляется с классическим английским судебным прецедентом. Источник права в Англии воспринимается не иначе как «тот или иной путь, в соответствии с которым право в этой системе становится правом и согласно которому оно будет признано и станет применяться английскими судами». Из этого следует, что судебный прецедент в Англии, создаваемый в результате правотворческой деятельности высших судов, несомненно, является наряду со статутным правом первичным источником права.Доктрина судебного прецедента в Англии строится исходя из того, что судебные прецеденты, созданные высшими судами, обязательны для всех нижестоящих судов и, не будучи строго обязательными для самих этих судов, имеют весьма важное значение и обычно используются при обосновании решений. Английские судьи; нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого». Особенность судебного правотворчества в Англии заключается в том, что создавать норму, которая бы коренным образом меняла сложившийся правовой порядок могут только высшие суды.
Период становления судебного правотворчества в виде прецедентного права в Англии занял более 800 лет, начиная с формирования его предпосылок, становления и заканчивая появлением и развитием статутного права, повышением роли парламента в правотворчестве. Важнейшей проблемой в Англии является вопрос о соотношении судебного правотворчества и статутного права. Несмотря на значимую роль судебного прецедента в английском праве, законодательная власть в Англии принадлежит Парламенту и в случае возникновения коллизии между статутным правом (статутом) и судейским правом (прецедентом) первое обладает приоритетом по отношению ко второму. Парламент обладает прерогативой принимать любой новый и изменять любой ранее принятый законодательный акт. В связи с этим судебный прецедент в Англии все больше становится вторичным источником права. Объясняется это тем, что расширение объемов статутного регулирования, характерное для современного периода, вызвало смещение роли прецедента от первичного правоустановления к толкованию законодательных актов. При этом толкование судами парламентского законотворчества не изменило существа доктрины классического судебного прецедента. Такие судебные прецеденты, которыми; обрастают» вновь принятые парламентом законодательные акты, играют важную роль в формировании права Англии и признаются источниками права. В связи с этим наблюдается сложное соотношение и совместное действие английского прецедентного и статутного права.
В американском праве, как и в английском; нормы прецедентного права имеют презумптивно обязательную силу» , судебные решения дающие толкование конституции и законодательным актам признаются источником права. Но в американском праве в отличие от английского никогда не было периода, когда право формировалось исключительно из судебных прецедентов. Американское законодательство всегда было связано нормами Конституции и строго следовало им. Одновременно Верховный суд США и высшие суды штатов в отличие от английских судов не считали себя безусловно связанными ранее вынесенными судебными решениями. Как отмечается в одном из судебных решений, «суд обязан следовать прецеденту, если только потребность в стабильности, предсказуемости и единообразии в применении устоявшихся правил не будет перевешена потребностью в принятии нового правила» . Американские суды следуют принципу stare decisis куда менее фанатично, чем их английские коллеги. Они гораздо свободнее используют технику изменения прецедентов, чем английские суды. Согласно данной практике суд в качестве исключения может отойти от общего правила ретроспективного действия прецедента и придать новому правилу исключительно перспективное значение, если ретроспективное его применение может вызвать значительные негативные последствия для сторон, ранее полагавшихся на старый прецедент. «В такой ситуации суд применяет новую правовую позицию в отношении участников этого спора, создавая тем самым стимулы добиваться пересмотра устаревших прецедентов, но прямо указывает, что к отношениям других граждан, возникшим до создания этого нового прецедента, он не применяется».
Жестко не связаны своими решениями высшие судебные органы других стран общего права: Канада, Новая Зеландия, Австралия. В этих государствах также как в США наблюдается тенденция к преимущественно законодательному регулированию отношений, однако многие вопросы продолжают регулироваться прецедентами.
Говоря о судебном правотворчестве в романо-германской правовой системе следует, в первую очередь, определить, как мы будем понимать данный термин, а именно: как судебное правотворчество, выражающееся в создании судебных прецедентов в том виде и в том порядке, как это понимается в системе общего права или же, как формирование судами единой судебной практики и следование ей судами при принятии решений по схожим правовым вопросам?
Что касается первого вопроса, то следует отметить, что в странах с романо-германской правовой системой в таких, как например Франция, Германия, Швейцария, Австрия, Россия, доктрина в целом отрицает наличие прецедентного права и возможности предоставления судам функции правотворчества. Отрицание судебного прецедента и правотворческой функции судов на всех этапах развития романо-германской правовой системы обуславливается в первую очередь историческими условиями (рецепция римского права), влиянием процесса кодификации нормативных актов, а также признанием и формальным пониманием принципа разделения властей.
Общий подход к деятельности судов в странах романо-германской правовой системы сводится к тому, что суд обязан принимать решение в полном соответствии с нормами материального права, без каких либо ссылок на предшествующие судебные решения. Если суд примет решение не соответствующее нормам материального права, оно будет отменено вышестоящей судебной инстанцией. Однако классическая парадигма, рассматривающая позитивное право как закрытую систему, наполненную статьями кодекса и требующую четкого дедуктивного выведения решения из конкретных норм закона, не раз подвергалась сомнению.В настоящее время практически общепризнано, что любая система твердо установленных правовых правил всегда имеет пробелы и устаревает сразу же после принятия. Неспособность законодателя вовремя отреагировать на изменение общественных отношений служит движущей силой развития судебного правотворчества.
Рассмотрим на примере Франции, Германии и России, как развивалось и развивается судебное правотворчество в романо-германской правовой системе.
Одним из первых во Франции, кто признавал пробельность позитивного права и критиковал идею дедуктивного метода заполнения пробелов в законе, был Франсуа Жени. Позиция Жени в отношении правотворчества основывалась на том, что суд должен толковать нормы, принимая во внимание условия, имевшие место на момент принятия закона и истинную волю законодателя. При этом Жени отрицал возможность построения методологии заполнения пробелов в законе на каком-либо одном метапринципе и подчеркивал, что суд при заполнении пробелов не должен отступать от таких принципов, как равенство, свобода договора и т.д. Раймон Салейл, Эдуард Ламбер предлагали применять к заполнению пробелов в законодательстве объективно-телеологическое толкование, т.е. интерпретировать закон с учетом потребностей времени, общества и соображений политики права на момент рассмотрения спора. «Как показало время, суды последовали за взглядами сторонников объективно-телеологического толкования» .
В настоящее время во Франции суды не вправе обосновывать свое решение, сославшись на тот или иной прецедент, как в английских судах, но цитирование решений Кассационного суда в решениях нижестоящих судов встречается постоянно.
В Германии первым о злоупотреблении абстракциями норм права заговорил Рудольф фон Йеринг. «Он утверждал, что верен такой подход к толкованию закона, который достигает лучших с политико-правовой точки зрения результатов, без учета того, имел ли в виду такой результат законодатель, когда писал закон. Указанная точка зрения была поддержана Оскаром Бюловым и развита в последующем Йозефом Колером. Последний как и Салейл, Ламбер во Франции выступал за объективно-телеологическое толкование закона» .
В результате борьбы с монополией законодательства породило в Германии так называемое движение за свободное право, одним из лидеров которого был Евгений Эрлих.
Право, писал Эрлих, «должно быть очищено от восприятия концепций и абстракций как самодостаточных феноменов, их следует воспринимать как средства достижения тех или иных социальных целей». Эрлих выступал за свободу судейского усмотрения, но при этом признавал ограничения судебного правотворчества действующими принципами права.
Хотя традиционная для Германии пандектная система активно сопротивлялась, движение за свободное право все же значительным образом повлияло на судебную практику. Как пишут К. Цвайгер и Х. Кетц, «Германское гражданское уложение, впрочем, как и Гражданский кодекс Франции столь сильно «отлакированы» судейским правом, что часто одно лишь чтение текста закона не может дать ни малейшего представления о действующем «живом» праве. Судебное право во многих случаях стало играть столь большую роль, что нормы закона, на основании которых оно возникло, можно было бы безболезненно отменить. Не опасаясь, что в результате рухнет все здание» .
В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой системе, доминирующая правовая доктрина в течение длительного времени отрицала судебное правотворчество. Компетенция суда сводилась исключительно к применению права. Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» . Считалось, что у законодателя при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд.
В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.
В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Наиболее показательным является Постановление Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 г. №14 , которым было дополнено ранее вынесенное постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. №17 . Высший арбитражный суд разъяснил, что право на обжалование судебного акта в порядке надзора по вновь открывшимся обстоятельствам также возникает в случае если практика применения законодательства, существовавшая на момент принятия судебного акта в последующем была изменена в постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ. Конституционный суд РФ в Постановлении № 1-П от 21.01.2010 г. не только признал не противоречащим п.1 ст. 311 АПК РФ во взаимосвязи с п. 5.1. Постановления Пленума ВАС РФ №14 от 14.02.2008 г. Конституции РФ, но и закрепил, что федеральному законодателю надлежит внести в шестимесячный срок соответствующие изменения и дополнения в арбитражно-процессуальное законодательство, что и было сделано.
Таким образом, сегодня судебное правотворчество признается в том или ином виде в большинстве стран романо-германской правовой системы. Оно представляет здесь как бы побочный продукт отправления правосудия, осуществляется в рамках закона и на основе закона. Неизбежность правотворчества судов предопределяется наличием пробелов в законодательстве, которые существовали в нем изначально или появились с течением времени.
Развитие судебного правотворчества в романо-германской правовой системе и законодательного регулирования в странах общего права дает возможность говорить о некоторых признаках конвергенции данных правовых семей.
Автор статьи
Читайте также: