Судебный прецедент в англосаксонской правовой системе это
Обновлено: 25.04.2024
Возникновение прецедента (как политико-правового института) связано с зарождением органов государственной власти, которые на ранних этапах своего развития еще не успели создать правовой базы на основе других источников права и поэтому вынуждены были принимать решения, сообразуясь с общественными интересами. Суд верховных правителей древности имел прецедентную природу, хотя деспоты редко утруждали себя необходимостью следовать собственным предыдущим решениям. И, тем более, вряд ли можно говорить о связанности нового правителя прецедентной базой правового регулирования предыдущего. Известный нам судебник вавилонского царя Хаммурапи представлял собой не что иное, как решения по наиболее часто встречавшимся в практике делам, отнесение которых на более низкие уровни государственного управления позволяло освободить верховную власть от малозначимых проблем. Как мы увидим далее при рассмотрении вопроса, прецедент прекращает, как правило, действовать после появления закона, регулирующего сферу, которую до того регулировал правовой прецедент.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.
С латыни прецедент переводится как предшествующий . Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. Как уже было сказано выше, судебный прецедент является основой всей англосаксонской правовой системы. При создании судебного прецедента судья не создает новую правовую норму, он обобщает то, что вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе. На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по-своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе как право, создаваемое судьями.
См.: Современный словарь иностранных слов. М.: Русский язык, 1992. С. 488 - 489.
Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.
Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого юридического языка, умение находить нужный судебный прецедент исключают возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: "Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних судей в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно так же взаимно противоречат друг другу" .
Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. 2-е изд. В 50 томах. Т. 1.
В развитии прецедентного права в Англии можно выделить несколько этапов. Они определяются качественными изменениями, происходившими в прецедентом праве в процессе его становления. Предлагаемая периодизация в достаточной степени условна.
Можно выделить три крупных этапа развития прецедентного права . Первый - формирование общего права судебными решениями. Его нижняя временная граница достаточно размыта (хотя в некоторых случаях называется точная дата - 1066 г., начало норманнского завоевания) . Верхняя временная граница определяется XIV в., когда начался первый крупный кризис общего права. Второй этап, связанный с перестройкой общего права, продолжался до середины XIX в. С середины XIX в. по настоящее время прецедентное право находится на третьем этапе развития. Для него характерно изменение положения прецедентов как источников права в результате расцвета статутного права.
Р. Давид выделяет четыре этапа в истории английского права: период норманнского завоевания (до 1066 г); второй период (с 1066 до 1485 г.) - становления общего права; третий период (с 1485 до 1832 г.) - период подъема общего права; четвертый период - с 1832 г. до настоящего времени (Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1987).
Среди английских юристов-историков не существует единого мнения по поводу того, к какому времени следует относить начало возникновения английского права.
Первый этап - зарождение общего права - представляет собой особый интерес. Его анализ дает возможность установить, какие обстоятельства привели к тому, что именно суды стали формировать общее право в Англии.
Хотя общее право в стране стало формироваться в период норманнского завоевания, необходимо отметить, что ряд факторов общественного развития, способствовавших этому процессу, сложился еще в англосаксонский период. В то время в Англии действовало множество местных обычаев. Впоследствии к ним обращались королевские судьи для разрешения споров. Именно они, претерпев определенные изменения, трансформировались в новую систему.
Ученые отмечают, что уже на том этапе в обществе наблюдалась склонность к решению споров заключением мировой. Формировалось общественное отношение к суду как к органу, помогающему достигнуть компромисс.
После норманнского завоевания начался процесс централизации страны, который имел ряд особенностей. Вильгельм Завоеватель смог выработать наиболее оптимальную тактику в управлении столь сложным обществом, каким представлялась Англия в тот период. Он не во всем мечом насаждал порядки, достаточно лояльно относясь к культуре завоеванной страны, созданной до его прихода. Он стремился во многом воспринять сложившееся право. Норманны знали римское и каноническое право, тем не менее изучали англосаксонское и руководствовались им в своей практике.
По мнению английского ученого П. Стайна, английское право является разновидностью германского, в котором образовались два течения - англосаксонское и норманнское. Норманнские короли преуспели в установлении централизованного правления по всей стране и смогли удержать феодалов в зависимости, придав английскому праву некоторые черты, отличающие его от других форм германского права.
В создании единого права ведущую роль сыграли королевские судьи. В тот период в Англии действовало несколько видов судов. В случае возникновения спора лицо могло обратиться в местный суд, в котором применялось обычное право; в церковный суд, в котором споры решались на основе канонического права; в городской суд, применявший купеческое право; в суд барона и королевский суд. Английское право изначально развивалось судами: прообраз парламента возник на 100 лет позже основания королевских судов.
Три королевских суда (суд казначейства, первоначально осуществлявший административную функцию, а позже рассматривающий главным образом споры финансового характера; суд общих тяжб, созданный для рассмотрения преимущественно гражданских дел, в которых не затрагивались интересы Короны; суд королевской скамьи, рассматривавший дела, в которых затрагивались интересы Короны) действовали по всей стране.
Они уже не переезжали, следуя за королем и попутно разрешая споры. Судьи данных судов жили в Лондоне, в одном из его районов, откуда выезжали для судебных разбирательств. Поскольку в каждой местности, куда они приезжали, действовали свои местные обычаи, то судьи стремились их учитывать. Этому способствовал применяемый в королевских судах институт присяжных. Присяжные, как правило, были местными жителями и в своей оценке дела исходили из известных им обычаев.
До XIV в. обычай преобладал над всеми остальными источниками права. В суде общих тяжб обвиняемый мог заявить, что общее право к нему не применяется, потому что дело основывается на обычае какой-либо йоркширской деревни. Только к концу XIV в. общее право стало вытеснять обычаи. Хотя даже в норманнский период стороны могли представлять свидетелей, подтверждавших действие того или иного обычая до 1060 г., т.е. в англосаксонский период.
Поскольку судьи передвигались по стране, заседая в различных местах, они постепенно знакомились с многочисленными обычаями. Возвращаясь в Лондон, судьи, хорошо знавшие друг друга и имевшие возможность общаться, поскольку проживали в одном районе, обсуждали рассмотренные дела, сравнивали, какие решения выносились по сходным делам. Совместные обсуждения практики способствовали выработке общей позиции судей по аналогичным делам.
Для развития судебной практики и укрепления ее роли важно было то, что уже в то время в королевских судах заседали профессиональные юристы (судьи и адвокаты, так называемые доктора права - seargants-at-law). Их общая позиция была выражением профессионального мнения. Общее право изначально формировалось как право юристов. Э. Дженкс отмечает, что нельзя точно определить, как произошло общее право. "Каким-то путем, который не может быть точно определен, королевские судьи, встречавшиеся между своими разъездами в Лондоне для рассмотрения дел в централизованных королевских судах. и Вестминстере, пришли к соглашению о необходимости слить различные местные обычаи в общее или единое право, которое могло бы применяться по всей стране".
Практикующие юристы создали к XIV в. профессиональные корпорации, установив определенные требования к вступающим в них членам. Корпорации способствовали не только поддержанию высокого профессионального уровня и росту престижности юридической деятельности, но и формированию преемственности в подходе к праву, защите и развитию единого национального права, поскольку являлись своего рода университетом общего права.
Создавая право, суды стремились следовать своим предшествующим решениям. Брактон отмечал, что еще в XIII в. английские судьи в отличие от римских обращались к предшествующим решениям. Однако в средневековом общем праве понятия прецедента еще не существовало. Для того чтобы судьи имели возможность анализировать сложившуюся практику, им в помощь с 1282 г. стали выпускаться ежегодники. В ежегодниках судебные решения излагались на норманно-французском языке. Такие ежегодники были прообразом современных судебных отчетов.
Развитие общего права судебными решениями определило своеобразие правовой системы и ее отличие от континентальных правовых систем, основывающихся на римском праве.
Римское право не оказало существенного влияния на английское, несмотря на то, что крыло Римской империи коснулось и Британии. Однако римская культура не оставила существенных следов. Причина этого заключалась в уровне экономического и политического развития Англии.
На первом этапе для английского права характерно явное доминирование процессуального права над материальным. Это обусловливалось зависимостью создаваемого судебной практикой материального права от юрисдикции королевских судов. Изначально юрисдикция последних не была точно определена. Она устанавливалась в течение длительного времени и определялась системой предписаний. Для того чтобы обратиться в суд Короны, требовалось получить предписание (writ) соответствующим должностным лицам (шерифам) принять дело к рассмотрению. Каждому правонарушению соответствовал определенный вид предписаний. Система предписаний получила развитие еще в англосаксонский период. К X в. их было 17 видов (каждое предписание имело название, указывающее на его функцию - о долге, о нарушении владения). Соответственно виду предписания устанавливалась система исков (forms of action).
В Средние века наибольшую конкуренцию общему праву составляло право справедливости, развивавшееся в судах канцлера. Петиции о получении предписания продолжали поступать королю, но они стали передаваться в канцлерское отделение. Поскольку канцлер являлся "выразителем совести" короля, он видел свою задачу в осуществлении правосудия именно "по совести". При рассмотрении дел канцлер исходил из положений общего права, но не считал себя связанным ими. По мнению канцлера Ноттингема, общее право было послушным слугой, но плохим хозяином. Канцлеры легко отходили от решений судов общего права, если, по их мнению, они противоречили праву и разуму. Свои решения они выводили не только на основе логических построений, но и руководствуясь политическими задачами, поскольку являлись членами кабинета и занимались политической деятельностью.
Право справедливости возникло на основе толкования (глоссе) общего права, и некоторые английские ученые отрицают самостоятельный характер права справедливости, отмечают его фрагментарный характер. Тем не менее право справедливости разработало институты, ранее неизвестные английскому праву. Например, право доверительной собственности, которое стало применяться в самых разнообразных ситуациях. Введение данного института явилось правовым обоснованием права замужней женщины раздельно пользоваться имуществом с супругом (по общему праву личная собственность жены переходила к мужу). Право справедливости пересмотрело вопрос о закладных, в том числе обеспечило право выкупа по закладным (дело Harris v. Harris, 1681 г.), хотя по общему праву права залогодержателя не были ограничены. Получило защиту движимое имущество, обеспечивалась передача имущества при договоре купли-продажи. Лицо могло также потребовать от суда канцлера выдать запретительный приказ (injunction) с требованием прекратить незаконные действия.
Окончательное формирование прецедентного права и его дальнейшая модификация происходили с середины XIX и по настоящее время.
Именно XIX в. является временем полного признания принципа прецедента. По мнению Т.В. Апаровой, "история английского прецедента в середине XIX в., таким образом, логически завершилась периодом его наивысшей авторитетности. Принцип обязательности судебных прецедентов достигнет уровня абсолютной связанности судей решениями (притворами) своих предшественников в целях аутентичного применения права .
См.: Апарова Т.В. Основные тенденции английского прецедентного права // Учен. зап. ВЮЗИ. 1968. Вып. 17. Ч. 3.
Установлению принципа прецедента, несомненно, способствовала судебная реформа 1873 - 1875 гг. и все последующие реформы судебной системы. В результате реформ была создана развитая судебная система судов, определены высшие суды, чьи решения развивают прецедентное право. Централизованная система судов способствовала созданию условий для действия принципа прецедента, укреплению обязанности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих. Попытки отдельных судов нарушить этот принцип не имели успеха. Особенно активные попытки занять независимое положение в судейском нормотворческом процессе предпринимал Апелляционный суд. Его борьба против решений Палаты лордов привела к тому, что в некоторых случаях Апелляционный суд не следовал прецедентам, установленным высшей судебной инстанцией страны. Однако все подобные попытки были пресечены самой Палатой лордов.
Судебная реформа XIX в. в значительной степени способствовала разрешению конфликта между общим правом и правом справедливости, которое к тому времени перестало быть гибким и уже не создавало новые принципы. Канцлерские суды были слиты с судами общего права. Как отмечает английский юрист Р. Уолкер, законы о судоустройстве сделали больше, чем соединили осуществление общего права и права справедливости: они сплавили сами нормы. Однако полного слияния не произошло: во-первых, фактически были слиты только процессуальные нормы; во-вторых, институты, развитые исключительно правом справедливости (право доверительной собственности), по настоящее время рассматриваются канцлерским отделением Высокого суда. Например, в XX в. оно достаточно успешно защищает право собственности.
В некоторых областях современного английского права нормы права справедливости противоречат нормам прецедентного права. Проблемы возникают, несмотря на то, что Закон о судоустройстве 1873 г. установил: в случае коллизии прецедентного права и права справедливости последнее имеет приоритет. Взаимодействие права справедливости и прецедентного права можно показать на примере института заблуждения в договорном праве.
Соединение понятия заблуждения, выработанного общим правом, с правовыми средствами защиты, выработанными правом справедливости (отказ в вынесении приказа об исполнении в натуре, внесение поправок в письменный договор, расторжение договора), вызывает много вопросов. По общему праву в случае заблуждения в отношении заключенного договора он может быть признан недействительным с момента заключения. По праву справедливости в таком случае договор признается только оспоримым. В зависимости от толкования существуют два пути решения: во-первых, по принципу приоритета права справедливости во всех случаях заблуждения признавать договоры лишь оспоримыми; во-вторых, средства защиты, выработанные правом справедливости, применять лишь к договорам, признанным действительными по общему праву. В действующем праве применяются оба варианта, что не решает проблемы сосуществования общего права и права справедливости.
Положение прецедентного права в современной правовой системе Англии определяется статутным правом. Расширяется круг отношений, который регулируется законодательством. Некоторые нормы прецедентного права также включаются в статуты. Статуты существенно потеснили прецеденты в тех областях права, которые подверглись наибольшим изменениям. Крупная реформа уголовного права привела к тому, что многие составы уголовных преступлений получили законодательное закрепление.
Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.
Англо-саксонская система права имеет несколько особенностей. Во-первых, в ней присутствует деление на публичное и частное право наряду с дифференциацией на общее право и право справедливости (последние в совокупности составляют прецедентное право). Во-вторых, она не задействовала рецепцию римского права, несмотря на то, что римляне правили в Британии около пяти веков. В-третьих, учитывая тот факт, что прецедентное право играет первостепенную роль в англо-саксонской системе, принцип справедливости в принятии решений преобладает над «уважением к закону», т.е. принципом позитивной законности (не путать с принципом «rule of law», верховенства права)[1].
В англо-саксонской системе распространены несколько видов источников права: судебный прецедент, статут, правовая доктрина, правовой обычай. На протяжении многих веков судебный прецедент являлся основным источником права. Он претерпел несколько этапов своего развития. Изначально прецедент был в системе источников т.н. общего права – common law, основанного на англосаксонских обычаях. Затем они были вытеснены правовой доктриной и статутами, которые получили постепенно преимущество над прецедентом, так как могли отменить его. Следует уточнить, что обязанность английских судей следовать прецедентам была закреплена еще в 1673 г. (в решении по делу Bole v. Horton)[2].
Прецеденты могут создаваться только высшими судебными инстанциями и потому являются обязательными для исполнения как самими высшими инстанциями (например, Палатой Лордов британского парламента, Высоким судом или же Апелляционным судом в Великобритании), так и нижестоящими инстанциями – судами в графствах. Однако здесь существует исключение. По специальному заявлению Палаты Лордов 1966 года допускалась возможность отойти от предшествующих решений, но только самой Палаты от своих собственных решений и только в исключительных случаях.
Согласно общей теории прецедента, классически он состоит из двух основных частей: ratio decidendi и obiter dictum. Независимо от того, какое место в судебной иерархии занимает суд, выносящий решение по делу, и какого рода дело (гражданское, уголовное, административное) рассматривается, любое принятое им решение должно включать в себя три составляющих части: постановляющую, определяющую и само решение. Так, в постановляющей части представляется обвинение, анализируются вещественные доказательства, факты, показания свидетелей. Определяющая часть содержит в себе изложение тех норм права, на основе которых конкретное дело было разрешено, то есть здесь судьи ссылаются на соответствующие, подходящие к данному случаю положения статута или же других источников, опираясь на которые выносят свое решение (именно в определяющей части содержится ratio decidendi). Это решение является обязательным для всех остальных судов, которым придётся рассматривать схожие дела с аналогичными обстоятельствами.
Obiter dictum прецедента представляет собой как бы попутно сказанное судьями к уже вынесенному решению. Эта часть решения суда носит необязательный характер, так как является дополнениями суда по тем вопросам, которые не относятся к обстоятельствам данного дела. Например, судья высказывает своё мнение о юридической природе представленных доказательствах, не имеющих прямого отношения к делу, или об отсутствии достаточного количества доказательств виновности.
Прецедентное право Британской империи оказало в свое время огромное, правообразующее влияние на правовые системы её колоний, протекторатов, доминионов (в частности, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии, ЮАР и др.).
Этому способствовала идея об универсальности «общего права» Англии, как метрополии, на основе которой стала формироваться концепция «юридического (легального) колониализма». Прецедентный характер получило в те времена судебное решение по делу Кэлвина (Calvin’s case) 1608 г., которое наряду с прецедентом по делу Кэмбелла («Campbell v. Hall») 1774 г. было положено в основу формирования австралийской правовой системы. В 1722 г. Тайный Совет Великобритании официально признал новую доктрину, согласно которой: «Если английскими подданными будет открыта новая необитаемая страна («territorium nullius») и поскольку английское право есть неотъемлемое право каждого из них и везде, где подданные короны находятся, они несут на своих плечах свои законы, то такая новооткрытая страна будет управляться посредством законов Англии»[3].
В итоге в австралийских колониях начиная с 1788 года стали применяться прецедентные нормы и источники общего права Великобритании. В 1828 г. британские власти постановили, что применение норм общего права, действующих в Англии на тот момент, обязательно для всех австралийских территорий, в том числе заселённых аборигенами. Позже колониям была предоставлена возможность создать собственное право и следовать только ему. Но, несмотря на это, долгое время в Австралии применялись нормы английского права. Собственно «общее право» (common law) воспринималось австралийскими судами как включающее в себя и английское «право справедливости» (law of equity) [4] .
Постепенное восприятие в колониях материального содержания английского прецедентного (судебно-казуального) права означало также санкционирование самого принципа судебного прецедента (принципа «stare decisis»), а сам прецедент стал таким образом источником права колоний без специального юридического узаконения [5] .
С момента учреждения в Австралии колониальных Верховных судов (например, в Новом Южном Уэльс он был учрежден в 1814 г., в Западной Австралии – в 1861 г.) их решения стали эквивалентны решениям английских судов Королевской скамьи, Канцлерского суда и Суда общих тяжб. Хотя они имели для судов низшего звена лишь убедительную, а не связывающую силу. В конце XIX в. утвердилось правило, что суды колоний связаны решениями Судебного комитета Тайного Совета Великобритании при условии, что они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Все же остальные решения этого органа рассматривались как имеющие лишь «убедительную силу»[6]. Решения Высокого суда Австралии, учрежденного в 1903 г., были обязательны для Верховных судов штатов и союзных территорий (принцип «жесткого прецедента» – «rule of stare decisis»), хотя сам Высокий суд не был связан своими предшествующими решениями.
Длительный период систему источников права этой страны определяли два принципа: (1) принцип парламентского верховенства, обосновывавший положение «статут может всё», и (2) принцип «жесткого прецедента», ограничивавший создание новых прецедентов. Для современного состояния австралийского права решение вопроса о верховенстве закона или прецедента остается открытым. В действительности судебная практика может установить вполне реальное «верховенство прецедента» в противовес теоретическому «верховенству закона». Кроме того, для судьбы самого закона немаловажно его судебное прочтение (т.н. прецеденты толкования), а положение «закон может отменить прецедент» не всегда означает прекращения действия подобного прецедента. Наконец, считается, что общие правовые принципы и основы англо-австралийского права были «открыты» именно судейским правом. Здесь имеется в виду т.н. фикция всеобщности, вечности и беспробельности общего права. Отсюда роль статутного права видится не в установлении новых общих принципов, которые могут и не быть выражены в точной правовой норме, а в их детализации и устранении устаревших норм и пробелов в прецедентном праве[7].
Сегодня общее право Австралийского Союза как федеративного государства имеет свои особенности: оно является единым (унифицированным) для всех австралийских штатов (в отличии, например, от США, где каждый штат имеет свою мини правовую систему). Высшим судом в Австралии является Высокий суд в Канберре, который занят толкованием федеральной Конституции 1900 г., рассматривает споры между штатами, и также в качестве суда первой инстанции слушает дела о наиболее серьёзных уголовных преступлениях (судья с 12 присяжными заседателями) и гражданские дела (судья единолично или в составе 4 присяжных заседателей). Общефедеральный уровень судебной системы представлен Федеральным судом Австралии и федеральными судами магистратов, которые рассматривают менее сложные дела. Также судебная система Австралии включает в себя суды шести штатов и двух союзных территорий.
Для сравнения в Новой Зеландии высшей судебной инстанцией признаётся Верховный суд, который рассматривает особо тяжкие уголовные и гражданские дела. За ним в иерархии судов следует Апелляционный суд и, наконец, низшая инстанция представлена магистерскими судами.
В Канаде действует двухуровневая судебная система: федеральные и провинциальные суды. Как и в Новой Зеландии, здесь Верховный суд стоит на самой высокой ступени иерархической лестницы. Также в судебную систему Канады входят: налоговый суд, федеральные судебные органы, суды провинций и военные суды.
Попутно следует заметить, что специализированные суды в Канаде, Австралии и Новой Зеландии не в ходят в систему общих судов (например, семейные суды, ювенальные суды, административные суды, суды по вопросам трудового права и др.).
Подчеркнём ещё раз, что прецедентное право создаётся не любыми судами, а только высшими судебными инстанциями. Существует чёткое установление о том, решения каких судов становятся прецедентами. В Австралии, например, прецедентное право создаётся Верховным судом Австралии и Верховными судами штатов и территорий. В Канаде – Верховным судом и высшими судами провинций.
В системе общего права существует такое понятие, как «перетекание прецедентов», когда решения судов одних стран, ставшие прецедентными, заимствуются в принятии решений судами других стран. Так, в судах Новой Зеландии было заимствовано около 50% прецедентов Великобритании, а также Австралии и Канады. Австралия, в свою очередь, позаимствовала прецеденты из Новой Зеландии и Англии (1 % и 30 % соответственно).
Постепенно в Австралии распространилась концепция судейского активизма (широкой судейской дискреции) и именно судебное прочтение права объявлялось конечным и обязательным. Кроме того, произошла «национализация» прецедентного права Австралии, во многом смоделированного с английских и других «донорских» образцов (США, Канада, Новая Зеландия). Что касается решений Судебного комитета Тайного Совета, то право подачи апелляций в этот орган на решения Высокого суда Австралии было официально отменено в 1975 г., за исключением апелляций на основе ст. 74 федеральной Конституции о пределах конституционных полномочий федерации и штатов. Право же обжалования решений всех других австралийских судов в Судебный комитет Тайного Совета было аннулировано в соответствии с конституционным Законом об Австралии 1986 г.
Таким образом, можно сделать следующий вывод. Вследствие включенности Австралии, Канады, Новой Зеландии в особую правовую культуру Британского Содружества наций, происходило заимствование прецедентов родственных судебных систем и одновременно в национальных судах создавались «прецеденты экстерриториального действия». Поэтому в этих странах имеет свои особенности как действие прецедентов в пространстве, так и использование судьями их дискреционных полномочий (по судейскому усмотрению и правотворчеству). Обходя национальные прецеденты, судьи стремятся обращаться либо к решениям Верховных судов США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, либо к решениям английской Палаты Лордов как «в высшей степени убедительным».
[1] Так, по мнению австралийского ученого Д. Нила, принцип «rule of law» включает субъективное право на судебную защиту, традиционные судебные процедуры «общего права» и соблюдение традиционных субъективных прав английских подданных, нашедших закрепление в Великой хартии 1215 г., Петиции о праве 1628 г. и Билле о правах 1689 г. См.: Neal D. The Rule of Law in a Penal Colony: Law and Power in Early New South Wales. Cambridge, 1991. P. 3.
[2] Лучникова В.В. Развитие английской правовой системы в конце XVII – начале XVIII вв. (на примере развития общего и статутного права): Автореф. дис. …канд. юрид. наук. М., 1983. С. 15.
[3] См.: Forsyth W. Cases and Opinions on Constitutional Law. London, 1869. Р. 21. Этот же подход был поддержан известным английским юристом У. Блэкстоном в 1760-е гг. См.: Blackstone W. Commentaries on the laws of England. Philadelphia, S. a. Vol. 1. P. 107.
[4] О рецепции «общего права» Англии в австралийских колониях см.: The British Commonwealth. The Development of its Laws and Constitution / Ed. G. W. Keeton. Vol. 2. The Commonwealth of Australia. L., 1952. P. 3 - 5.
[5] Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права / Отв. ред. С.А. Сосна. М., 1985. С. 29.
[7] Трикоз Е.Н. Судебное правотворчество в Англии и Австралии (доктринальные основы) // Закон и судебная практика: Материалы межвузовской научно-практической конференции. Краснодар, 2000. С. 12-15.
Правовая семья - одно из центральных понятий сравнительного правоведения; представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования.
Каждая правовая семья уникальна, однако сравнительное правоведение позволяет, выяснив их сходства и различия, произвести типологию правовых систем. Таким образом формируются типы правовых систем, называемые правовыми семьями. Критериями являются:
· соотношение и использование источников права,
· роль суда в создании прецедентов,
· происхождение и развитие системы права.
Англосаксонская правовая семья (англ. common law, из франц. comune ley, лат. communis lex, АПС) — правовая семья англосаксонских государств. В странах англосаксонской правовой семьи судебный прецедент является основой правовой системы. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского произвола. Это является основной, среди многих прочих, причиной жесткой критики АПС со стороны ученых и юристов-практиков других стран. Вообще, принято считать, что АПС архаична и не соответствует современным представлениям о законности и правах человека[источник не указан 93 дня].
Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой лордов в Великобритании), обязательны для нижестоящих (см. Общее право).
В структуре англосаксонской правовой семьи выделяют две группы: английскую и американскую. Каждой из них присущи характерные особенности.
Англо-саксонская (англо-американская) правовая семья включает в себя две группы: группу английского права, представленную национальными правовыми системами Англии, Северной Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 государствами - членами Британского содружества наций, и группу права США (за исключением штатов Луизиана и Калифорния).
В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в странах англосаксонской правовой семьи основным источником права является судебный прецедент. Англо-саксонское право - это право судебной практики, в рамках которой суды не только применяют, но и создают нормы права.
Становление прецедентного права в Англии началось с 1066 г . - с момента завоевания острова нормандцами. Это право было создано королевскими судами, называемыми обычно Вестминстерскими (по тому месту, где они заседали начиная с XIII в.), и было общим правом, действовавшим на территории всей Англии (отсюда - второе название англо-саксонской правовой семьи - «семья общего права»). Однако до 1875 г . частные лица не имели права обращаться в королевские суды: они могли лишь просить у монарха предоставления им такого права в виде привилегии, что монархи и делали при наличии достаточных оснований. Поэтому основное внимание английские юристы уже тогда обращали на процедурные вопросы.
Однажды вынесенное решение является нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обязательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации судебной системы это значит:
1) решения высшей инстанции – палаты лордов – обязательны для всех других судов;
2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;
4) окружные и магистратские суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.
В процессе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма решений, которыми они руководствовались в дальнейшем, и возникло правило прецедента, гласившее, что однажды вынесенное судебное решение по делу является обязательным для всех других судей, которые будут рассматривать аналогичные дела в будущем.
Если королевские суды не принимали дело к рассмотрению, не имели возможности довести начатое дело до конца или выносили по нему несправедливое решение, подданные могли обратиться за помощью к королю, чтобы он сам, руководствуясь принципами совести, осуществил правосудие либо обязал суд принять справедливое решение. Такое обращение обычно проходило через лорда-канцлера, являвшегося исповедником короля и обязанного поэтому руководить его совестью. Если лорд-канцлер считал целесообразным, он передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение на своем совете. С XV в. король и совет делегировали свои полномочия лорду-канцлеру и последний стал рассматривать дела единолично. Процедура вынесения таких решений существенно отличалась от процедуры, используемой королевскими судами. Решения, принимавшиеся судом лорда-канцлера с учетом принципов справедливости, составили основу так называемого права справедливости.
Таким образом, в течение достаточно длительного времени в Англии действовали: прецедентное право, применявшееся только королевскими судами, и право справедливости, которым руководствовался суд лорда-канцлера. Лишь в 1875 г . был принят Акт о судоустройстве, согласно которому и общее право, и право справедливости отныне могли применять одни и те же судебные инстанции.
Сегодня степень обязательности применения прецедента зависит от места суда, вынесшего решение, в судебной иерархии. Далеко не всякое решение любой судебной инстанции становится прецедентом, связывающим все остальные суды. Так, в США в каждом штате силу обязательного прецедента имеют решения, вынесенные федеральными судами всех инстанций и верховным судебным органом штата. Решения же судебных органов других штатов имеют силу лишь “убеждающего” прецедента. Как правило, безусловными являются судебные прецеденты, которые создает Верховный суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие конституционное значение. Довольно стройная система, определяющая пределы действия прецедентов, сложилась в Англии. Обязательными для всех судов являются решения, принимаемые палатой лордов; решения Апелляционного суда становятся прецедентом для всех нижестоящих судов, но не связывают в принятии решения палату лордов и т. д. Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.
Наряду с общим правом в Англии существует так называемое статутное право - законы и подзаконные акты, принятые во исполнение законом. Однако законы - статуты - считались и считаются второстепенными источниками права, дополнением к праву судебной практики. До сих пор в английском праве действует принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл только после ее применения в суде.
В отличие от романо-германской правовой семьи в англосаксонском праве разделение системы права на отрасли является менее четким: более важное значение придается правовым институтам. В самой Англии нет ни конституции как единого документа и основного закона государства, ни кодексов европейского типа, а нормативные акты под влиянием судебной практики содержат нормы казуистического характера. Отсутствует и деление права на частное и публичное. Его заменяет деление на общее право и право справедливости.
Что касается права США, то, хотя оно и развивалось в рамках общего права, тем не менее имеет ряд особенностей. Последние во многом были предопределены историческими условиями становления американского государства: прибывшие в Америку переселенцы хотели решительно порвать с “английским прошлым”. В правовой истории это выразилось в принятии Конституции, запрещении ссылаться на английские судебные решения, разработке в ряде штатов кодексов и др. Однако судебная практика сохранила свое значение в США и полной эволюции американского права из англо-саксонской правовой семьи в романо-германскую не произошло.
Становление и развитие англосаксонского права, как и других правовых систем, связано со множеством исторических, географических, национальных, политических, экономических и других факторов. Как известно, эпохальным для Англии и становления англосаксонской правовой системы в целом является период нормандского завоевания, связанный с захватом Англии Вильгельмом Завоевателем (1066). В этот период в Англии единой правовой системы не существовало, действовали разрозненные местные обычаи, указы королей, другие социальные регуляторы, которые опосредовали общественные отношения. Идеи римского права не прижились и вскоре были вытеснены местными правилами.
Централизованная судебная система появляется во время правления Генриха II и основывается на функциях королевских судов, которые решают дела с выездом на места от имени короны. Принимаемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями по аналогичным делам, образуя единую систему прецедентов, общую для всей Англии, впоследствии получившей название commoN law (общее право).
В ситуации формирования централизованного государства - формирование института суда присяжных и единой правовой системы имело основополагающее значение в развитии и специфике англосаксонского права. Развитие института суда присяжных в последующем предрешило появление многих особенностей и достижений англосаксонской правовой системы: состязательность судебного процесса; стремление к объективности рассмотрения дел; отсутствие органов прокуратуры; возможность частного обвинения и преследования по суду и др.
В XII-XIV вв. англосаксонское право переживает свой расцвет, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов, в нем начинают обнаруживаться тенденции к консерватизму и формализации, что подготовило почву для возникновения в XV в. качественно нового этапа правового развития, связанного с появлением "права справедливости" и его противостоянием общему праву. Постепенно сложился особый порядок апелляции к монарху - рассмотреть дело "по совести", "по справедливости", а не по прецедентам. Принципы вынесения им решений кардинально отличаются от начал судопроизводства по общему праву. Как очевидно, здесь начинают доминировать идеи римского и канонического права. Процедура, порядок судопроизводства не совпадают с практикой судов общего права.
Таким образом, в Англии сложились две самостоятельные параллельные системы права: общего прецедентного права и "права справедливости".
О норме права. В англосаксонском праве существуют два вида норм: законодательные и прецедентные. Первые представляют собой, как и в романо-германской системе, правила поведения общего характера. Вторые - определенную часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме, именуемой ratio decidendi, прежде всего юридическое заключение по делу и аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения, остальная часть которого есть "попутно сказанное" (obiter dictum) и имеет лишь убеждающий характер, не являясь обязательной для других судов.
Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому и считается прецедентным.
Доктрина обязательности прецедентов предполагает необходимость доведения до всех нижестоящих судов и практикующих юристов информации о принятых высокими судебными инстанциями решений.
В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тысяч прецедентов и каждый год прибавляется примерно 2000 новых судебных решений, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
Источником англосаксонского права является закон, именуемый в Англии статутом. Закон как право разума в наибольшей степени соответствует рационализму современной эпохи. Законодательство обладает теми достоинствами, которых не достает прецедентной системе правового регулирования: возможность оперативно решать вопросы социального переустройства, для которых прецедентной системе потребуются многие годы. Надо заметить, что юридическая сила английских статутов определяется местом и ролью парламента в британском государственном механизме.
Известно, что английские нормативные правовые акты имеют, как правило, низкую степень кодифицированности. Это связано не столько с уровнем юридической техники, сколько с особенностями правового мышления английских юристов, отвергающих использование широких правовых принципов. Статуты издаются в нескольких собраниях, наиболее полными из которых считаются "Законы Англии" Халсбери, а также официальное издание "Действующие статуты". Их насчитывается свыше 50 томов.
О соотношении статута и прецедента. Юридический авторитет статута перед прецедентом в том, что он может отменить действующий прецедент. Однако это не означает, что прецедент произволен от закона, имеет вторичный характер. Особенность англосаксонского права в том, что закон реализуется не самостоятельно, а посредством прецедента. Прежде чем стать действующим актом, он должен "обрасти" конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались "мертворожденными", игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировалось иначе. Английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, наоборот, - он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.
Кроме того, источником англосаксонского права выступают международно-правовые договоры (соглашения, обязательства и другие международно-правовые акты), участником которых является Великобритания.
Древним источником англосаксонского права является обычай. Однако его роль сегодня среди других источников права невелика. До XII в. обычаи и другие социальные правила попадали в "ткань" английского права гораздо проще, нежели позднее. По действующему правилу старинные юридические традиции и обычаи должны были учитываться при решении судьями конкретных дел, например допускалось развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. В Англии этот обычай до сих пор является юридически значимым и признается судами.
О структуре англосаксонского права. В отличие от романо-германского в английском праве не используются классическое деление на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось, как отмечалось, его подразделение на общее право и право справедливости. Дело в том, что прецеденты - это казусы, которым присуща своя структура и свое особое содержание. Связь этих первоначальных элементов англосаксонского права в отличие от романо-германского часто имеет характер не логический, рациональный, а, в силу некоторых обстоятельств, традиционно-исторический (А.Ф. Черданцев).
О роли судов. Англосаксонское право всегда характеризовалось как результат становления и развития идеи независимого и объективного суда.
Судебная система в Англии действительно самостоятельна, полнокровна, способна противостоять любому государственному и общественному произволу. Пост английского судьи - это вершина юридической карьеры, которой можно добиться, как правило, только после длительной работы в должности барристера - адвоката второй ступени, имеющего право участия в суде (первая ступень - солиситор, стряпчий).
Судебный процесс имеет ярко выраженный состязательный характер. Здесь нет специфических органов обвинения, подобных прокуратуре, а следовательно, обвинительного уклона. Интересы короны представляют генеральный атторней, генеральный солиситор и директор публичных преследований, которые также выступают выразителями общественных интересов по некоторым категориям дел.
В статье исследуется сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей. Анализируется роль судебного прецедента в этом процессе.
Ключевые слова: судебный прецедент, конвергенция, правовые семьи.
Очевидно, что в настоящее время в силу различного рода факторов происходит сближение и взаимопроникновение правовых систем. Данный процесс получил название «конвергенция права». Сам термин «конвергенция» используется в различных гуманитарных и естественных науках, к числу которых следует отнести биологию, геологию, физику, лингвистику, математику и т. д.
В праве под конвергенцией понимают «процесс взаимодействия, сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительного процессов. Конвергенция права — это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права» [6, с. 6].
Вообще характеризуя конвергенцию права, необходимо также отметить, что оно обусловлено «стремлением национальных правовых систем адаптироваться к изменяющимся условиям жизнедеятельности мирового сообщества» [4, с. 19] Более того, можно вести речь не только о конвергенции правовых систем, но и об их интеграции, то есть об «объединении национальных правопорядков, выражающееся во взаимном восполнении присущих им представлений о праве и его практическом применении» [4, с. 19].
Однако сейчас мы можем наблюдать сближение не только национальных правовых систем, но даже сближение целых правовых семей. «В национальных правовых системах государств Запада имеет место сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей; в остальных национальных правовых системах — рецепция норм западных правовых семей» [11, с. 73]. Происходит возрастание роли тех источников права, которые традиционно не играли существенной роли в регулировании общественных отношений. Так, например, в странах англосаксонской правовой семьи возрастает роль статутного права. В некоторых странах романо-германской правовой семьи, начинают играть важную роль источники права, которые вовсе несвойственны данной правовой системе. Одним из таких источников является судебный прецедент, который, хоть и неофициально, но становится «первичной» формой выражения права в том числе и в российской правовой системе. Как справедливо отмечает И. Богдановская, «страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие т. н. «судейского права» [3, с. 46]. Возникает закономерный вопрос: является ли понятие «судейское право» синонимом к понятию «прецедентное право». В странах англосаксонской правовой семьи данные понятия совпадают. Вопрос о судейском праве в странах континентального права и его связи с прецедентным правом не столь однозначен, поскольку существование судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи до сих пор вызывает жаркие споры в научных кругах. М. Н. Марченко уверен, что судейское право является «неотъемлемой составной частью общей системы романо-германского права» [8]. Говоря о судейском праве, необходимо сказать, что судейское право существует в нескольких формах, среди которых судебная практика, судебный прецедент, правовая позиция суда, судебное усмотрение [8].
Как отмечает М. Н. Марченко, такие формы судейского права, как «правовая позиция суда» и «судебное усмотрение» сложно отнести к самостоятельным источникам права [8], поэтому их в данном исследовании мы подвергать анализу не будем. Что касается судебной практики, то она широко используется в странах романо-германской правовой семьи, частью которой является и Российская Федерация. Так, согласно ст. 126 Конституции Российской Федерации «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики (выделено мной — А.К.)» [1].
Осталось решить вопрос о наличии такого источника судейского права, как судебный прецедент. Если в данном случае в качестве объекта исследования взять правовую систему России, как часть романо-германской правовой семьи, то можно заключить, что судебный прецедент в чистом, как это происходит в странах англосаксонской правовой семьи, не встречается и официально не признается. Однако при внимательном изучении некоторые прецедентные свойства можно найти в постановлениях, а также некоторых «отказных» определениях Конституционного Суда Российской Федерации [5, с. 367].
Более того, чертами судебных прецедентов обладают не только решения Конституционного Суда РФ, но правовые позиции, содержащиеся в постановлениях Верховного Суда РФ и ныне упраздненного Высшего Арбитражного Суда РФ, функции которого сейчас выполняет Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ № 1-П сказано: «в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически — исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов — является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм» [2]. Таким образом, суды при вынесении решений должны основывать свое решение не только на положениях нормативного правового акта, но и на правовых позициях, содержащихся в постановлениях высших судов по вопросам толкования и применения норм законодательства. Как отмечает И. Цветков, с принятием данного постановления «Россия де-юре стала страной прецедентного права». [10]
Однако в отличие от «классического» прецедента, в странах романо-германской правовой семьи прецедент являет собой «казус для многократного, универсального правоприменения в отличие от стран англосаксонской правовой семьи, где судебный прецедент используется по схеме «казус для казуса» [9, с. 25].
Противники судебного прецедента апеллируют к тому, что в России нет судебных прецедентов, а есть только т. н. прецеденты толкования. По мнению В. В. Лазарева, данный тезис является ничем иным, как мифом, связанным с переоценкой качества уровня законодательства. Он пишет: «миф о том, что в России все прецеденты являются прецедентами толкования основан на развернутой позитивистской мифологии о беспробельности права, логической его замкнутости, когда из существующих законов всегда можно извлечь необходимое решение путем их толкования. Данная методология особенно приветствовалась в советское время, поскольку работала на миф об исключительно высоком уровне законодательства, не знающего ни пробелов, ни иных недостатков» [7, с. 94].
Таким образом, можно сделать вывод о том, что судейское право в странах романо-германской правовой семьи имеет свои особенности и не совпадает полностью с прецедентным правом, однако все же можно отметить наличие некоторых общих черт с «классическим» прецедентным правом. Данный факт, безусловно, является основанием для утверждения, что в настоящее время происходит сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей.
Основные термины (генерируются автоматически): судебный прецедент, правовая семья, судебная практика, англосаксонская правовая семья, Российская Федерация, Россия, Верховный Суд РФ, конвергенция, Конституционный Суд РФ, прецедент толкования.
Автор статьи
Читайте также: