Может ли государство против своей воли обязываться нормами международного права

Обновлено: 20.04.2024

Думаю, не ошибусь, если скажу, что у подавляющего большинства отечественных специалистов по международному праву специальная военная операция (СВО), начатая Россией 24 февраля 2022 года, поначалу вызвала чувство внутреннего дискомфорта и растерянности. Не одно поколение сначала советских, а потом российских юристов-международников выросло с внутренним убеждением о сакральности нормы международного права о запрете применения силы. И после всего этого мы узнаем, что Россия первая применила силу, причем в неожиданно больших масштабах (выйдя далеко за пределы административных границ ДНР и ЛНР) и получив в ответ как обвинения как минимум в неправомерном применении силы, так и угрозы создания международного трибунала. Активно используется термин «беспрецедентный», как в отношении действий России, так и ответа со стороны международного сообщества. При этом мы, с одной стороны, являемся патриотами своей страны, но, с другой стороны, как юристы-международники, пытаемся объяснить происходящее с профессиональной точки зрения. Особенно тяжело приходится тем коллегам, кто занимается преподаванием, потому что студентам сегодня нужны не эмоции, заклинания или слепая вера, а взвешенная, продуманная и хорошо аргументированная позиция. Именно поэтому беру на себя смелость (отнюдь не претендуя на истину в последней инстанции) предложить свои оценки происходящего и буду от души рад, если в этой ситуации для кого-то они покажутся интересными и полезными.

Начну с известных всем нам и привычных оценок. Положение о запрете применения силы впервые появилось в Договоре 1928 г. об отказе от войны в качестве орудия национальной политики (Пакт Бриана - Келлога). Затем эта норма вошла в Устав ООН, где ст. 2(4) предусматривает обязанность государств «воздерживаться в международных отношениях от угрозы силой или ее применения а) против территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства б) или другим образом, несовместимым с целями ООН».

На сегодня эта норма считается одной из фундаментальных норм МП, и идея о том, что запрет применения силы является нормой jus cogens (со ссылкой на решение МС ООН по делу Nicaragua) пользуется широкой поддержкой в академическом сообществе. Согласно классическому подходу, любое применение силы, не ввязанное с индивидуальной или коллективной самообороной (ст. 51 Устава ООН) или с разрешением СБ ООН (Глава VII Устава), является нарушением ст. 2(4).

1. Проблемы толкования ст. 2(4)

С другой стороны, как мы видим, ст. 2(4) представляет собой не абсолютный запрет применения силы, а запрет с изъятиями, которые, в свою очередь, также требуют соответствующего толкования. При этом в доктрине международного права особые дискуссии вызывает как общий характер самого запрета на применение силы, так и использование государствами исключений в ст. 51 Устава.

Среди других проблем ст. 2(4) можно указать фактическое приравнивание в ее тексте использования силы и угрозы силой, что, как всем понятно, далеко не равнозначно. Очевидно, что запрет лишь угрозы применения силы не является сам по себе императивной нормой МП, отсюда делается вывод о том, что ст. 2(4), взятая в целом, не может считаться нормой jus cogens. С другой стороны, если запрет на применение силы имеет характер императивной нормы, то, как мы знаем, любые отклонения (исключения) от таких норм недопустимы (ст. 53 Венской конвенции). Для того, чтобы быть правомерными и действительными, такие отклонения должны также содержаться в императивной норме. Однако нормы об использовании силы по решению СБ ООН или на основании ст. 51 Устава (право на самооборону) не являются императивными нормами МП. Это также ставит под сомнение императивный характер запрета в ст. 2(4). Более того, высказывается идея, что полный запрет на применение силы, к тому же возведенный в статус jus cоgens, не дает возможности для появления новых исключений из запрета на применение силы путем модификации обычной нормы или появления новой обычной нормы или молчаливого изменения договорной нормы Устава ООН (той самой ст. 2(4) путем последующей практики государств.

Вы меня спросите, при чем здесь международный обычай, если мы говорим о ст. 2(4) Устава ООН, т. е. о международном договоре? Здесь мы сталкиваемся с еще с одной сложностью современного запрета применения силы в виде рассуждений МС ООН в том самом деле Nicaragua. Начнем с того, что до сих пор идут дискуссии, признал ли в итоге МС ООН в этом решении за запретом применения силы статус нормы jus cogens или нет. На самом деле в п. 190 этого решения Cуд лишь отметил, что Комиссия международного права ООН в ходе своей работы по кодификации права международных договоров выразила мнение о том, что запрет применения силы является ярким примером нормы МП, имеющей характер jus cogens. На этом рассуждения Суда на эту тему закончились.

Со другой стороны, МС ООН в этом решении много места уделил рассуждениям о том, что запрет применения силы в МП имеет характер как обычной нормы МП, так и договорной нормы, будучи закрепленным в Уставе ООН. Причем участие государства в Уставе ООН отнюдь не прекращает действия в отношении этого государства обычно-правого запрета применения силы, т. е. эти нормы существуют отдельно для каждого государства и должны рассматриваться также отдельно в зависимости от органа, который контролирует их исполнение (п. 176, 178 Judgement Merits). Именно наличие обычной нормы МП о запрете применения силы дает благодатную основу для рассуждений об уже происшедшей или происходящей сейчас модификации этой обычной нормы практикой государств или даже появления новой обычной нормы.

2. Подготовительные материалы и современная реальность

Исследования подготовительных материалов разработки Устава ООН показывают, что речь шла не о запрете применения силы в целом, а о некоей конструкции по ограничению одностороннего применения силы государствами в сочетании с презумпцией, что контроль за поддержанием мира и безопасности и, соответственно, право на применение силы, будет осуществляться совместно 5 постоянными членами СБ ООН (пять шерифов). Отсюда и появление уже в 1970-х годах утверждения о том, что ст. 2(4) умерла как норма права в силу того, что предусмотренная Уставом ООН концепция 5 шерифов никогда не была реализована, а сама статья лишь отражала временное совпадение интересов постоянных членов СБ ООН. В числе дополнительных аргументов для такого утверждения обычно приводятся:

- двусмысленность и неясность самой статьи, что создало благодатную почву для различного рода злоупотреблений;

- изменение самой природы военных действий;

- отмеченное выше запредельно большое количество нарушений этой статьи на практике.

3. Право на самооборону

Не менее напряженные дискуссии идут вокруг права государства на самооборону (исключения, предусмотренного ст. 51 Устава, и обязательно ли это право возникает только уже после фактического нападения на обороняющееся государство (преобладающая в отечественной доктрине точка зрения)).

Профессор Б. Тузмухамедов, судья (в отставке) Международных уголовных трибуналов ООН по Руанде и по бывшей Югославии (2009—2015 годы), в своей опубликованной еще в 2009 году статье отмечал существование нескольких видов самообороны: (а) уставная самооборона, т. е. в ответ на уже совершившееся и причинившее ущерб вооруженное нападение; (б) упреждающая самооборона, к которой можно прибегать после окончательного формирования источника угрозы; (в) воспрещающая самооборона в случае, когда угроза стала очевидной и неминуемой и (д) перехватывающая самооборона, которая осуществляется с целью минимизации последствий нападения.

В свою очередь, западная доктрина выделяет упреждающую (pre-emptive) самооборону, когда военная сила применяется в ответ на неминуемую угрозу и превентивную (preventive) самооборону, когда применение силы осуществляется с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы. При этом значительная часть представителей доктрины считает, что в отсутствие четких контуров права на самооборону правомерность действий государства необходимо оценивать с учетом специфики конкретной ситуации в каждом отдельном случае. Для более обстоятельного знакомства с этими подходами рекомендую написанную еще в 2006 году статью E. Т. Загайнова, нынешнего директора Правового Департамента МИД, или более свежую статью М. Ваксмана «Regulating Resort to Force: Form and Substance of the UN Charter Regime».

Эти дискуссии подогреваются приведенной выше позицией МС ООН в отношении существования как обычной, так и договорной нормы о запрете применения силы. МС ООН полагает, что неотъемлемое (inherent) право каждого государства на самооборону также является как обычной нормой МП, так и договорной нормой Устава ООН. В Уставе содержится фраза, что право на самооборону возникает «в случае вооруженного нападения», но так ли это в обычной норме МП? Или же это условие в обычной норме не является обязательным либо было изменено (отменено) практикой государств? Из общего МП МС ООН взял такие приведенные им в решении по делу Nicaragua критерии права на самооборону как необходимость и пропорциональность, соблюдение которых следует оценивать исходя из конкретных обстоятельств каждого случая применения силы для целей самообороны.

4. СВО России на Украине и ст. 2(4) Устава ООН

Как я уже отмечал в своем посте, Россия привела несколько правовых аргументов для обоснования своего решения использовать военную силу именно таким образом. Среди этих аргументов можно упомянуть:

- глубокую эрозию ст. 2(4) Устава ООН, о которой, как было показано выше, много говорится в западной литературе (приводятся наиболее знакомые нам примеры Югославии, Ирака, Ливии и Сирии);

- расширение НАТО на Украину позиционируется как реальная угроза, вопросы жизни и смерти государства, самого его существования («недопущение внезапного нападения на Россию и повторения катастрофы лета 1941 года»). Это аргумент о превентивной самообороне с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы, для чего и требуется заявленная демилитаризация. В том случае, если будут обнародованы документы о том, что применение силы Россией произошло буквально за считанные дни (если не часы) до нападения ВСУ на ДНР и ЛНР, то речь уже может пойти об упреждающей самообороне на основе договоров России с ДНР и ЛНР (коллективная самооборона);

- прекращение идущего с 2014 г. геноцида русскоязычного населения на Донбассе (это уже аргумент на тему о необходимости военного вмешательства в гуманитарных целях).

Заявление России об использовании силы в порядке самообороны было представлено в СБ ООН и затем на слушания в МС ООН (см. мой пост).

Здесь можно несколько слов сказать в отношении утверждений о «беспрецедентности», происходящих на наших глазах. Может быть для нас это действительно беспрецедентно, но так ли это, если посмотреть историю вооруженных конфликтов в мире даже не с 1945 г., а за последние 50 лет? Я сам некоторое время думал, что наиболее близкими к кризису на Украине являются вторжение США, Великобритании и Австралии в Ирак 2003 году (самооборона из-за наличия [неподтвержденного потом] оружия массового поражения), тем более что Генштаб РФ уже заявил, что будут представлены необходимые документы о деятельности биолабораторий на территории Украины. А также позабытое сейчас вторжение Вьетнама в Камбоджу в 1978 г. для того, чтобы прекратить нападения и с захватом столицы Камбоджи снести кровавый режим красных кхмеров, устроивших геноцид против собственного народа. Все государства (кроме Китая) только поддержали Вьетнам в его действиях.

Однако сейчас по фактуре наиболее близким оказывается вторжение Индии в Восточный Пакистан (нынешняя Бангладеш) в декабре 1971 году (более подробно см. здесь).

Можно напомнить, что Британская Индия была хитроумно разделена англичанами в 1947 году на собственно Индию и Пакистан, который свою очередь, состоял из Западного Пакистана (нынешний Пакистан) и Восточного Пакистана. Более аномального и искусственного образования сложно было себе представить. Хотя оба Пакистана объединяла исламская религия, они разительно отличались с точки зрения языков и культуры (проживавшие в Восточном Пакистане бенгальцы тяготели к бенгальцам, живущим в Индии). При том, что население Восточного Пакистана составляло 75 миллионов (60% общего населения Пакистана), оно практически сразу же стало подвергаться дискриминации со стороны представителей Западного Пакистана, составившего верхушку политического и военного руководства страны. Язык урду был объявлен в 1951 году единственным официальным языком в стране, несмотря на многочленные призывы признать бенгальский язык вторым официальным языком. После победы на парламентских выборах партии, которая выступала за автономию Восточного Пакистана, официальные власти (армия и полиция, активно поддерживаемые местными пропакистанскими полувоенными отрядами (некий аналог национальных батальонов на Украине) начали настоящий геноцид против бенгальцев. По индийским данным, за 9 месяцев было убито от 2 до 3 миллионов бенгальцев и около 10 миллионов нашли убежище в соседней Индии, которая оказывала бенгальцам из Восточного Пакистана дипломатическую, экономическую и военную поддержку. Первым нервы не выдержали у Пакистана, который нанес авиационные удары по 11 авиабазам в Индии. После этого Индия, которая готовилась к этому достаточно давно, не только вторглась в Восточный Пакистан для прекращения геноцида, но и нанесла удары по Западному Пакистану, и буквально за две недели добилась капитуляции 90-тысячной армии противника в Восточном Пакистане. Открыто поддерживавшие Пакистан американцы направили было к берегам Индии свой флот, но вынуждены были умерить амбиции ввиду приближения флота СССР, который выступил на стороне Индии. Надо отметить, что на международном уровне действия Индии были практически всеми расценены как попытка нарушить территориальную целостность Пакистана и как вмешательство в его внутренние дела. В Совете Безопасности Индию защищал только СССР, применивший для этого неоднократно право вето. Против Индии выступило буквально все Движение неприсоединения, а резолюция Генеральной Ассамблеи GA/RES/2793 XXVI с осуждением Индии была принята большинством 104 против 11 при 10 воздержавшихся (сравните цифру воздержавшихся с количеством стран, воздержавшихся в ГА при голосовании по резолюции против России – 38). Несмотря на это, Индия первой признала независимость нового государства, которое стала называться Бангладеш, а после капитуляции Пакистана процесс признания Бангладеш стал лавинообразным, несмотря на то что такое признание первоначально встретило возражения и протесты как «легализующее плоды агрессии». Иными словами, с точки зрения истории международных отношений и международного права, ничего «беспрецедентного» сейчас не происходит. Как показывает опыт Индии 1971 г, просто надо быть уверенными в своей правоте и идти до конца.

Учитывая значительный интерес к тематике украинского кризиса, хотел бы заранее анонсировать выход в апреле постов о возможной как позитивной, так и деструктивной роли международной уголовной юстиции в этом кризисе (с учетом появившихся предположений и домыслов на эту тему), а также о возможных вариантах компенсации понесенного в ходе конфликта обеими сторонами и населением ущерба и о том, какие планы в этом отношении существуют в части арестованным за рубежом активов России и российских олигархов.

Устав ООН
Глава VII: Действия в отношении угрозы миру, нарушений мира и актов агрессии

Статья 39

Совет Безопасности определяет существование любой угрозы миру, любого нарушения мира или акта агрессии и делает рекомендации или решает о том, какие меры следует предпринять в соответствии со статьями 41 и 42 для поддержания или восстановления международного мира и безопасности.

Статья 40

Чтобы предотвратить ухудшение ситуации, Совет Безопасности уполномочивается, прежде чем сделать рекомендации или решить о принятии мер, предусмотренных статьей 39, потребовать от заинтересованных сторон выполнения тех временных мер, которые он найдет необходимыми или желательными. Такие временные меры не должны наносить ущерба правам, притязаниям или положению заинтересованных сторон. Совет Безопасности должным образом учитывает невыполнение этих временных мер.

Статья 41

Статья 42

Если Совет Безопасности сочтет, что меры, предусмотренные в статье 41, могут оказаться недостаточными или уже оказались недостаточными, он уполномочивается предпринимать такие действия воздушными, морскими или сухопутными силами, какие окажутся необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности. Такие действия могут включать демонстрации, блокаду и другие операции воздушных, морских или сухопутных сил Членов Организации.

Статья 43

  1. Все Члены Организации для того, чтобы внести свой вклад в дело поддержания международного мира и безопасности, обязуются предоставлять в распоряжение Совета Безопасности по его требованию и в соответствии с особым соглашением или соглашениями необходимые для поддержания международного мира и безопасности вооруженные силы, помощь и соответствующие средства обслуживания, включая право прохода.
  2. Такое соглашение или соглашения определяют численность и род войск, степень их готовности и их общее расположение и характер предоставляемых средств обслуживания и помощи.
  3. Переговоры о заключении соглашения или соглашений предпринимаются в возможно кратчайший срок по инициативе Совета Безопасности. Они заключаются между Советом Безопасности и Членами Организации или между Советом Безопасности и группами Членов Организации и подлежат ратификации подписавшими их государствами, в соответствии с их конституционной процедурой.

Статья 44

Когда Совет Безопасности решил применить силу, то, прежде чем потребовать от Члена Организации, не представленного в Совете, предоставления вооруженных сил во исполнение обязательств, принятых им на основании статьи 43, Совет Безопасности приглашает этого Члена Организации, если последний этого пожелает, принять участие в решениях Совета Безопасности относительно использования контингентов вооруженных сил данного Члена Организации.

Статья 45

В целях обеспечения для Организации Объединенных Наций возможности предпринимать срочные военные мероприятия, Члены Организации должны держать в состоянии немедленной готовности контингенты национальных военно-воздушных сил для совместных международных принудительных действий. Численность и степень готовности этих контингентов и планы их совместных действий определяются Советом Безопасности с помощью Военно-Штабного Комитета в пределах, указанных в особом соглашении или соглашениях, упомянутых в статье 43.

Статья 46

Планы применения вооруженных сил составляются Советом Безопасности с помощью Военно-Штабного Комитета.

Статья 47

  1. Создается Военно-Штабной Комитет для того, чтобы давать советы и оказывать помощь Совету Безопасности по всем вопросам, относящимся к военным потребностям Совета Безопасности в деле поддержания международного мира и безопасности, к использованию войск, предоставленных в его распоряжение, и к командованию ими, а также к регулированию вооружений и к возможному разоружению.
  2. Военно-Штабной Комитет состоит из Начальников Штабов постоянных членов Совета Безопасности или их представителей. Любой Член Организации, не представленный постоянно в Комитете, приглашается Комитетом сотрудничать с ним, если эффективное осуществление обязанностей Комитета требует участия этого Члена Организации в работе Комитета.
  3. Военно-Штабной Комитет, находясь в подчинении Совета Безопасности, несет ответственность за стратегическое руководство любыми вооруженными силами, предоставленными в распоряжение Совета Безопасности. Вопросы, относящиеся к командованию такими силами, должны быть разработаны позднее.
  4. Военно-Штабной Комитет может, с разрешения Совета Безопасности и после консультации с надлежащими региональными органами, учреждать свои региональные подкомитеты.

Статья 48

  1. Действия, которые требуются для выполнения решений Совета Безопасности в целях поддержания международного мира и безопасности, предпринимаются всеми Членами Организации или некоторыми из них, в зависимости от того, как это определит Совет Безопасности.
  2. Такие решения выполняются Членами Организации непосредственно, а также путем их действий в соответствующих международных учреждениях, членами которых они являются.

Статья 49

Члены Организации должны объединяться для оказания взаимной помощи в проведении мер, о которых принято решение Советом Безопасности.

Статья 50

Если Советом Безопасности принимаются превентивные или принудительные меры против какого-либо государства, всякое другое государство, независимо от того, состоит ли оно Членом Организации, перед которым встанут специальные экономические проблемы, возникшие из проведения вышеупомянутых мер, имеет право консультироваться с Советом Безопасности на предмет разрешения таких проблем.

Статья 51

Настоящий Устав ни в коей мере не затрагивает неотъемлемого права на индивидуальную или коллективную самооборону, если произойдет вооруженное нападение на Члена Организации, до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания международного мира и безопасности. Меры, принятые Членами Организации при осуществлении этого права на самооборону, должны быть немедленно сообщены Совету Безопасности и никоим образом не должны затрагивать полномочий и ответственности Совета Безопасности, в соответствии с настоящим Уставом, в отношении предпринятия в любое время таких действий, какие он сочтет необходимыми для поддержания или восстановления международного мира и безопасности.

15 января 2020 года Владимир Путин в послании Президента Федеральному Собранию вынес на обсуждение ряд конституционных изменений. Первое среди них – изменение, гарантирующее приоритет Конституции над требованиями международных договоров и решениями международных органов.

Давайте разберемся с юридической стороной этого вопроса.

Что есть сейчас

В соответствии с частью 1 статьи 15 Конституции РФ

Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.

То есть в Конституции установлено верховенство Основного закона над внутренним правом. Однако нас интересует выше ли Конституция международного права. Прямо на это Конституция ответа не дает.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Конституции РФ

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

При внимательном прочтении этой нормы видно, что ей предусмотрен приоритет международных договоров над законами. Значит для ответа на вопрос о том, выше ли Конституция международного права, и в частности международных договоров, нужно понять является ли Конституция законом в смысле этой нормы, то есть сказано ли в части 4 статьи 15 о том, что международный договор выше Конституции. Для ответа на этот вопрос нужно узнать официальное толкование этой нормы.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд (КС) дает толкование Конституции. В соответствии со статьей 6 того же ФКЗ решения КС обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

В силу полномочия КС на толкование Конституции и обязательности его решений правовые позиции этого специального суда составляют неотъемлемую часть самой Конституции и подлежат непосредственному применению как любой закон. Значит если КС сформулировал позицию по вопросу соотношения Конституции и международного права, то мы должны непосредственно применять эту позицию, и принимать изменения в Конституцию нет необходимости.

Так вот такая позиция была сформулирована в пункте 2.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 14.07.2015 N 21-П. Более того, она проходит красной нитью через все Постановление. КС пишет:

Вместе с тем, как следует из Конституции Российской Федерации, ее статей 4 (часть 1), 15 (часть 1) и 79, …, ни Конвенция о защите прав человека и основных свобод как международный договор Российской Федерации, ни основанные на ней правовые позиции Европейского Суда по правам человека, …, не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции Российской Федерации и потому подлежат реализации в рамках этой системы только при условии признания высшей юридической силы именно Конституции Российской Федерации.

Таким образом, КС однозначно решил вопрос о соотношении Конституции и международного права: Конституция имеет приоритет в силу суверенитета Российской Федерации, верховенства Конституции как основного закона и недопустимости имплементации в правовую систему государства международных договоров с нарушением конституционных предписаний.

Итак, мы выяснили каково существующее регулирование.

Президент Путин, внеся предложение, сказал следующее:

Необходимо внести изменения, которые гарантируют приоритет Конституции. Это означает буквально следующее: требования международных договоров и решения международных органов могут действовать только в той части, когда они не противоречат нашей Конституции.

То есть, фактически предложено закрепить в Конституции правовую позицию КС, которая итак имеет юридическую силу и непосредственное применение.

Не критикуя данное предложение по существу, скажу о трудностях реализации данного предложения. Дело в том, что статья 15 Конституции, которую мы рассматривали, относится к основам конституционного строя РФ (глава 1 Конституции) и в силу статьи 135 Конституции может быть пересмотрена только в особом порядке, также как и положения глав 2 и 9. Порядок этот следующий:

1. Положения глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием.

2. Если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание.

3. Конституционное Собрание либо подтверждает неизменность Конституции Российской Федерации, либо разрабатывает проект новой Конституции Российской Федерации, который принимается Конституционным Собранием двумя третями голосов от общего числа его членов или выносится на всенародное голосование. При проведении всенародного голосования Конституция Российской Федерации считается принятой, если за нее проголосовало более половины избирателей, принявших участие в голосовании, при условии, что в нем приняло участие более половины избирателей.

Что написано в этой статье: для внесения изменений в статью 15 Конституции надо пройти голосование в Парламенте, а затем созвать Конституционное Собрание, которое должно либо принять новую Конституцию (либо вынести ее проект на референдум) либо разойтись. Проблема состоит в том, что федеральный конституционный закон, в соответствии с которым должно созываться и работать Конституционное Собрание, еще не принят, хотя проекты этого закона есть. Да-да, Конституция (и данная 135 статья) вступила в силу в 1993 году, и с тех пор до настоящего времени такой важнейший закон не был принят. Что же делать?

Вариант 1. Принять ФКЗ о Конституционном Собрании и уже в соответствии с ним принимать изменения в статью 15. Если этого не сделать, конституционный порядок внесения изменений в Конституцию будет не соблюден.

Вариант 2. Внести изменения не в статью 15, а в статью 79 (глава 3 Конституции)[1].

В соответствии со статьей 79 Конституции

Российская Федерация может участвовать в межгосударственных объединениях и передавать им часть своих полномочий в соответствии с международными договорами, если это не влечет ограничения прав и свобод человека и гражданина и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации.

Предложение дополнить данную статью обоснованно в части приоритета Конституции над решениями международных организаций, но в части приоритета Конституции над международными договорами такое дополнение представляется обходом закона, а именно статьи 135 Конституции.

Вариант 3. Внести изменения не в статью 15, а в статью 125 Конституции (часть 2), то есть дополнить полномочия Конституционного Суда[2].

Сейчас КС не может проверять на соответствие Конституции вступившие в силу международные договоры, а проверка решений международных организаций возможна только силу пункта 3.2 статьи 3 ФКЗ о Конституционном суде. Предлагается дополнить полномочия КС так, чтобы он мог признавать международные договоры и решения международных организаций неконституционными и следовательно не подлежащими применению.

Это предложение в части полномочия по проверке конституционности вступившего в силу международного договора противоречит правовой позиции Конституционного суда, выраженной в Определении от 2 июля 2013 года N 1055-О.

КС пишет об этой позиции:

…проверка конституционности федерального закона о ратификации международного договора, в том числе по порядку принятия, по общему правилу, может быть осуществлена лишь до момента вступления данного международного договора в силу (который обычно не совпадает с моментом завершения процесса принятия соответствующего федерального закона о ратификации международного договора); иное не только противоречило бы общепризнанному принципу международного права pacta sunt servanda и ставило бы под сомнение соблюдение Российской Федерацией добровольно принятых на себя международных обязательств…

Думаю, не ошибусь, если скажу, что у подавляющего большинства отечественных специалистов по международному праву специальная военная операция (СВО), начатая Россией 24 февраля 2022 года, поначалу вызвала чувство внутреннего дискомфорта и растерянности. Не одно поколение сначала советских, а потом российских юристов-международников выросло с внутренним убеждением о сакральности нормы международного права о запрете применения силы. И после всего этого мы узнаем, что Россия первая применила силу, причем в неожиданно больших масштабах (выйдя далеко за пределы административных границ ДНР и ЛНР) и получив в ответ как обвинения как минимум в неправомерном применении силы, так и угрозы создания международного трибунала. Активно используется термин «беспрецедентный», как в отношении действий России, так и ответа со стороны международного сообщества. При этом мы, с одной стороны, являемся патриотами своей страны, но, с другой стороны, как юристы-международники, пытаемся объяснить происходящее с профессиональной точки зрения. Особенно тяжело приходится тем коллегам, кто занимается преподаванием, потому что студентам сегодня нужны не эмоции, заклинания или слепая вера, а взвешенная, продуманная и хорошо аргументированная позиция. Именно поэтому беру на себя смелость (отнюдь не претендуя на истину в последней инстанции) предложить свои оценки происходящего и буду от души рад, если в этой ситуации для кого-то они покажутся интересными и полезными.

Начну с известных всем нам и привычных оценок. Положение о запрете применения силы впервые появилось в Договоре 1928 г. об отказе от войны в качестве орудия национальной политики (Пакт Бриана - Келлога). Затем эта норма вошла в Устав ООН, где ст. 2(4) предусматривает обязанность государств «воздерживаться в международных отношениях от угрозы силой или ее применения а) против территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства б) или другим образом, несовместимым с целями ООН».

На сегодня эта норма считается одной из фундаментальных норм МП, и идея о том, что запрет применения силы является нормой jus cogens (со ссылкой на решение МС ООН по делу Nicaragua) пользуется широкой поддержкой в академическом сообществе. Согласно классическому подходу, любое применение силы, не ввязанное с индивидуальной или коллективной самообороной (ст. 51 Устава ООН) или с разрешением СБ ООН (Глава VII Устава), является нарушением ст. 2(4).

1. Проблемы толкования ст. 2(4)

С другой стороны, как мы видим, ст. 2(4) представляет собой не абсолютный запрет применения силы, а запрет с изъятиями, которые, в свою очередь, также требуют соответствующего толкования. При этом в доктрине международного права особые дискуссии вызывает как общий характер самого запрета на применение силы, так и использование государствами исключений в ст. 51 Устава.

Среди других проблем ст. 2(4) можно указать фактическое приравнивание в ее тексте использования силы и угрозы силой, что, как всем понятно, далеко не равнозначно. Очевидно, что запрет лишь угрозы применения силы не является сам по себе императивной нормой МП, отсюда делается вывод о том, что ст. 2(4), взятая в целом, не может считаться нормой jus cogens. С другой стороны, если запрет на применение силы имеет характер императивной нормы, то, как мы знаем, любые отклонения (исключения) от таких норм недопустимы (ст. 53 Венской конвенции). Для того, чтобы быть правомерными и действительными, такие отклонения должны также содержаться в императивной норме. Однако нормы об использовании силы по решению СБ ООН или на основании ст. 51 Устава (право на самооборону) не являются императивными нормами МП. Это также ставит под сомнение императивный характер запрета в ст. 2(4). Более того, высказывается идея, что полный запрет на применение силы, к тому же возведенный в статус jus cоgens, не дает возможности для появления новых исключений из запрета на применение силы путем модификации обычной нормы или появления новой обычной нормы или молчаливого изменения договорной нормы Устава ООН (той самой ст. 2(4) путем последующей практики государств.

Вы меня спросите, при чем здесь международный обычай, если мы говорим о ст. 2(4) Устава ООН, т. е. о международном договоре? Здесь мы сталкиваемся с еще с одной сложностью современного запрета применения силы в виде рассуждений МС ООН в том самом деле Nicaragua. Начнем с того, что до сих пор идут дискуссии, признал ли в итоге МС ООН в этом решении за запретом применения силы статус нормы jus cogens или нет. На самом деле в п. 190 этого решения Cуд лишь отметил, что Комиссия международного права ООН в ходе своей работы по кодификации права международных договоров выразила мнение о том, что запрет применения силы является ярким примером нормы МП, имеющей характер jus cogens. На этом рассуждения Суда на эту тему закончились.

Со другой стороны, МС ООН в этом решении много места уделил рассуждениям о том, что запрет применения силы в МП имеет характер как обычной нормы МП, так и договорной нормы, будучи закрепленным в Уставе ООН. Причем участие государства в Уставе ООН отнюдь не прекращает действия в отношении этого государства обычно-правого запрета применения силы, т. е. эти нормы существуют отдельно для каждого государства и должны рассматриваться также отдельно в зависимости от органа, который контролирует их исполнение (п. 176, 178 Judgement Merits). Именно наличие обычной нормы МП о запрете применения силы дает благодатную основу для рассуждений об уже происшедшей или происходящей сейчас модификации этой обычной нормы практикой государств или даже появления новой обычной нормы.

2. Подготовительные материалы и современная реальность

Исследования подготовительных материалов разработки Устава ООН показывают, что речь шла не о запрете применения силы в целом, а о некоей конструкции по ограничению одностороннего применения силы государствами в сочетании с презумпцией, что контроль за поддержанием мира и безопасности и, соответственно, право на применение силы, будет осуществляться совместно 5 постоянными членами СБ ООН (пять шерифов). Отсюда и появление уже в 1970-х годах утверждения о том, что ст. 2(4) умерла как норма права в силу того, что предусмотренная Уставом ООН концепция 5 шерифов никогда не была реализована, а сама статья лишь отражала временное совпадение интересов постоянных членов СБ ООН. В числе дополнительных аргументов для такого утверждения обычно приводятся:

- двусмысленность и неясность самой статьи, что создало благодатную почву для различного рода злоупотреблений;

- изменение самой природы военных действий;

- отмеченное выше запредельно большое количество нарушений этой статьи на практике.

3. Право на самооборону

Не менее напряженные дискуссии идут вокруг права государства на самооборону (исключения, предусмотренного ст. 51 Устава, и обязательно ли это право возникает только уже после фактического нападения на обороняющееся государство (преобладающая в отечественной доктрине точка зрения)).

Профессор Б. Тузмухамедов, судья (в отставке) Международных уголовных трибуналов ООН по Руанде и по бывшей Югославии (2009—2015 годы), в своей опубликованной еще в 2009 году статье отмечал существование нескольких видов самообороны: (а) уставная самооборона, т. е. в ответ на уже совершившееся и причинившее ущерб вооруженное нападение; (б) упреждающая самооборона, к которой можно прибегать после окончательного формирования источника угрозы; (в) воспрещающая самооборона в случае, когда угроза стала очевидной и неминуемой и (д) перехватывающая самооборона, которая осуществляется с целью минимизации последствий нападения.

В свою очередь, западная доктрина выделяет упреждающую (pre-emptive) самооборону, когда военная сила применяется в ответ на неминуемую угрозу и превентивную (preventive) самооборону, когда применение силы осуществляется с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы. При этом значительная часть представителей доктрины считает, что в отсутствие четких контуров права на самооборону правомерность действий государства необходимо оценивать с учетом специфики конкретной ситуации в каждом отдельном случае. Для более обстоятельного знакомства с этими подходами рекомендую написанную еще в 2006 году статью E. Т. Загайнова, нынешнего директора Правового Департамента МИД, или более свежую статью М. Ваксмана «Regulating Resort to Force: Form and Substance of the UN Charter Regime».

Эти дискуссии подогреваются приведенной выше позицией МС ООН в отношении существования как обычной, так и договорной нормы о запрете применения силы. МС ООН полагает, что неотъемлемое (inherent) право каждого государства на самооборону также является как обычной нормой МП, так и договорной нормой Устава ООН. В Уставе содержится фраза, что право на самооборону возникает «в случае вооруженного нападения», но так ли это в обычной норме МП? Или же это условие в обычной норме не является обязательным либо было изменено (отменено) практикой государств? Из общего МП МС ООН взял такие приведенные им в решении по делу Nicaragua критерии права на самооборону как необходимость и пропорциональность, соблюдение которых следует оценивать исходя из конкретных обстоятельств каждого случая применения силы для целей самообороны.

4. СВО России на Украине и ст. 2(4) Устава ООН

Как я уже отмечал в своем посте, Россия привела несколько правовых аргументов для обоснования своего решения использовать военную силу именно таким образом. Среди этих аргументов можно упомянуть:

- глубокую эрозию ст. 2(4) Устава ООН, о которой, как было показано выше, много говорится в западной литературе (приводятся наиболее знакомые нам примеры Югославии, Ирака, Ливии и Сирии);

- расширение НАТО на Украину позиционируется как реальная угроза, вопросы жизни и смерти государства, самого его существования («недопущение внезапного нападения на Россию и повторения катастрофы лета 1941 года»). Это аргумент о превентивной самообороне с целью устранения потенциальной, находящейся на стадии формирования угрозы, для чего и требуется заявленная демилитаризация. В том случае, если будут обнародованы документы о том, что применение силы Россией произошло буквально за считанные дни (если не часы) до нападения ВСУ на ДНР и ЛНР, то речь уже может пойти об упреждающей самообороне на основе договоров России с ДНР и ЛНР (коллективная самооборона);

- прекращение идущего с 2014 г. геноцида русскоязычного населения на Донбассе (это уже аргумент на тему о необходимости военного вмешательства в гуманитарных целях).

Заявление России об использовании силы в порядке самообороны было представлено в СБ ООН и затем на слушания в МС ООН (см. мой пост).

Здесь можно несколько слов сказать в отношении утверждений о «беспрецедентности», происходящих на наших глазах. Может быть для нас это действительно беспрецедентно, но так ли это, если посмотреть историю вооруженных конфликтов в мире даже не с 1945 г., а за последние 50 лет? Я сам некоторое время думал, что наиболее близкими к кризису на Украине являются вторжение США, Великобритании и Австралии в Ирак 2003 году (самооборона из-за наличия [неподтвержденного потом] оружия массового поражения), тем более что Генштаб РФ уже заявил, что будут представлены необходимые документы о деятельности биолабораторий на территории Украины. А также позабытое сейчас вторжение Вьетнама в Камбоджу в 1978 г. для того, чтобы прекратить нападения и с захватом столицы Камбоджи снести кровавый режим красных кхмеров, устроивших геноцид против собственного народа. Все государства (кроме Китая) только поддержали Вьетнам в его действиях.

Однако сейчас по фактуре наиболее близким оказывается вторжение Индии в Восточный Пакистан (нынешняя Бангладеш) в декабре 1971 году (более подробно см. здесь).

Можно напомнить, что Британская Индия была хитроумно разделена англичанами в 1947 году на собственно Индию и Пакистан, который свою очередь, состоял из Западного Пакистана (нынешний Пакистан) и Восточного Пакистана. Более аномального и искусственного образования сложно было себе представить. Хотя оба Пакистана объединяла исламская религия, они разительно отличались с точки зрения языков и культуры (проживавшие в Восточном Пакистане бенгальцы тяготели к бенгальцам, живущим в Индии). При том, что население Восточного Пакистана составляло 75 миллионов (60% общего населения Пакистана), оно практически сразу же стало подвергаться дискриминации со стороны представителей Западного Пакистана, составившего верхушку политического и военного руководства страны. Язык урду был объявлен в 1951 году единственным официальным языком в стране, несмотря на многочленные призывы признать бенгальский язык вторым официальным языком. После победы на парламентских выборах партии, которая выступала за автономию Восточного Пакистана, официальные власти (армия и полиция, активно поддерживаемые местными пропакистанскими полувоенными отрядами (некий аналог национальных батальонов на Украине) начали настоящий геноцид против бенгальцев. По индийским данным, за 9 месяцев было убито от 2 до 3 миллионов бенгальцев и около 10 миллионов нашли убежище в соседней Индии, которая оказывала бенгальцам из Восточного Пакистана дипломатическую, экономическую и военную поддержку. Первым нервы не выдержали у Пакистана, который нанес авиационные удары по 11 авиабазам в Индии. После этого Индия, которая готовилась к этому достаточно давно, не только вторглась в Восточный Пакистан для прекращения геноцида, но и нанесла удары по Западному Пакистану, и буквально за две недели добилась капитуляции 90-тысячной армии противника в Восточном Пакистане. Открыто поддерживавшие Пакистан американцы направили было к берегам Индии свой флот, но вынуждены были умерить амбиции ввиду приближения флота СССР, который выступил на стороне Индии. Надо отметить, что на международном уровне действия Индии были практически всеми расценены как попытка нарушить территориальную целостность Пакистана и как вмешательство в его внутренние дела. В Совете Безопасности Индию защищал только СССР, применивший для этого неоднократно право вето. Против Индии выступило буквально все Движение неприсоединения, а резолюция Генеральной Ассамблеи GA/RES/2793 XXVI с осуждением Индии была принята большинством 104 против 11 при 10 воздержавшихся (сравните цифру воздержавшихся с количеством стран, воздержавшихся в ГА при голосовании по резолюции против России – 38). Несмотря на это, Индия первой признала независимость нового государства, которое стала называться Бангладеш, а после капитуляции Пакистана процесс признания Бангладеш стал лавинообразным, несмотря на то что такое признание первоначально встретило возражения и протесты как «легализующее плоды агрессии». Иными словами, с точки зрения истории международных отношений и международного права, ничего «беспрецедентного» сейчас не происходит. Как показывает опыт Индии 1971 г, просто надо быть уверенными в своей правоте и идти до конца.

Учитывая значительный интерес к тематике украинского кризиса, хотел бы заранее анонсировать выход в апреле постов о возможной как позитивной, так и деструктивной роли международной уголовной юстиции в этом кризисе (с учетом появившихся предположений и домыслов на эту тему), а также о возможных вариантах компенсации понесенного в ходе конфликта обеими сторонами и населением ущерба и о том, какие планы в этом отношении существуют в части арестованным за рубежом активов России и российских олигархов.


Бесплатно решается 1 задача
в обмен на 10 ваших друзей,
на ”Вебрепетитор24” по инвайт-коду.
Присылайте скриншоты!

  • Возраст: 44 года
  • Образование: высшее
  • Опыт работы:
  • Закончил:
  • Выполнено:
  • Дисциплины: юридические
  • Главные принципы при работе с клиентами:

РобоЮрист

Здравствуйте! Помогите пожалуйста решить задачу по административному праву. Задача: Начальник регистрационно-экзаменационного отделения ГИБДД отказал Брагину в регистрации купленного им автомобиля «Камаз» в связи с тем, что Брагин не имеет права управления данной категорией автотранспорта.
Брагин подал жалобу на действия начальника РЭО в районный народный суд. Судья Максимов отказал в рассмотрении жалобы, мотивируя тем, что прошел 10-дневный срок, установленный для обжалования.
Обосновано ли решение судьи? Каков срок обжалования действий должностных лиц, ущемляющих права граждан?
Спасибо.

как получить свидетельство о собственности(на оснавание чего,какие статьи).
спасибо заранее

1.как получить свидетельство о собственности земли
2.как получить свидетельство о собственности(на оснавание чего,какие статьи).
спасибо заранее здания(на оснавание чего,какие статьи).
спасибо большое,заранее

какими статьями из ЗКРФ и из фз(какого?) обоснованно получение свидетельства о собственности земли.
благодарствую.
вопрос задан 26.03.12,буду признательна если ответ на вопрос будет получен 27.03.12.

Помогите решить задачу по римскому праву: Некто А. оккупировал чужую землю, уверенный, что ее собственник Н. не посмеет оказать сопротивление. Третье лицо, основываясь на порочности владения, заявило требование о возврате земли собственнику. Законно ли требование, возможен ли иск и какой? Почему, по-вашему, собственник не оказал сопротивления?

Требование законно, если такой иск подал опекун в защиту собственности недееспособного. Возможен виндикационный иск. Иск об истребовании моего земельного участка из чужого незаконного владения.

Задача по международному праву: Австрия голосовала против предлагаемого изменения в Устав ООН (запрета ссылки на нейтралитет), но за данное изменение проголосовало более 2/3. Австрия отказалась также это изменение ратифицировать, хотя все постоянные члены СБ ООН, а также более чем 2/3 членов ООН ратифицировали данное изменение. Какова будет судьба данного изменения в Устав?
- может ли государство против своей воли обязываться нормами международного права?
- может ли государство против его воли быть обязанным к изменению договора?
- если на Австрию будут возложены обязательства, может ли она выйти из состава ООН?

Согласно ст. 108 Устава ООН поправки к настоящему Уставу вступают в силу для всех Членов Организации, после того как они приняты двумя третями голосов членов Генеральной Ассамблеи и ратифицированы, в соответствии с их конституционной процедурой, двумя третями Членов Организации, включая всех постоянных членов Совета Безопасности. Исходя из сказанного, данное изменение будет ратифицировано и будет распространяться на всех членов независимо от их воли.
Возможность выхода государства из ООН не предусмотрена, но презюмируется, поскольку ООН это добровольное объединение суверенных государств».

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: