Участвует ли следователь в судебном заседании

Обновлено: 25.04.2024

1. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации, задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь или дознаватель может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

3. Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Комментарий к ст. 53 УПК РФ

1. Существенной новацией является предусмотренное в п. 2 ч. 1 настоящей статьи право защитника собирать и представлять доказательства. О собирании защитником доказательств см. коммент. к ст. 86. Новым полномочием защитника является также его право привлекать специалиста (см. о нем коммент. к ст. 58). Делать это он может в порядке ст. 58, ч. ч. 3, 4 ст. 80, ст. ст. 168, 270. Так, защитник может заявить ходатайство следователю, дознавателю и суду о привлечении к участию в следственных действиях, проводимых с его участием, приглашенного им специалиста. Согласно ч. 4 ст. 271 суд обязан удовлетворить ходатайство о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе той или иной стороны. Кроме того, защитником может быть представлено письменное заключение специалиста (ч. 3 ст. 80).

3. Согласно нормам УПК при проведении следственных действий защитник также может:

- давать своему подзащитному в любой момент проведения следственного или иного процессуального действия краткие консультации в присутствии следователя, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол (ч. 2 комментируемой статьи);

- делать заявления (ч. 4 ст. 166), подлежащие занесению в протокол следственного действия, письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе, о его дополнении и уточнении (ч. 2 ст. 53, ч. 6 ст. 166);

- требовать предъявления ему всего обнаруженного и изъятого при осмотре (ч. 4 ст. 177);

- присутствовать при обыске в помещении, занимаемом его подзащитным (ч. 11 ст. 182);

- участвовать в исследовании доказательств в судебном разбирательстве (ч. 1 ст. 248).

4. Согласно сложившейся судебной практике признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона неизвещение защитника о проведении следственных действий, если он заявлял ходатайство о намерении в них участвовать .

См.: БВС РФ. 1997. N 2. С. 18; и др.

5. В п. 6 ч. 1 комментируемой статьи упоминаются иные (помимо протокола задержания, постановления о применении меры пресечения и протоколов следственных действий с участием подозреваемого, обвиняемого) документы, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому и обвиняемому и с которыми также имеет право знакомиться защитник. Прежде всего следует отметить, что защитнику, обвиняемому и подозреваемому должны предъявляться все решения, которые могут быть обжалованы ими в суд, а также документы, которые подтверждают законность и обоснованность применения к обвиняемому мер процессуального принуждения, решение о которых принимается судом. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, "непременной составляющей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей позиции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противоположной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интересам" . Кроме того, Конституционный Суд РФ также указал, что "отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым, как и ограничение права защитника выписывать из материалов, с которыми он был ознакомлен до окончания следствия, любые сведения и в любом объеме не имеют разумного основания, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод" .

Определения КС РФ от 21 декабря 2000 г. N 285-О; от 12 мая 2003 г. N 173-О.

Постановление КС РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гр. В.И. Маслова" // РГ. 2000. 4 июля. N 128.

С учетом сказанного в данном пункте ст. 53 имеются в виду такие документы, как постановление о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о продлении сроков содержания под стражей и сроков предварительного расследования; документы, подтверждающие законность и обоснованность применения мер пресечения в виде заключения под стражу и домашнего ареста; а также другие материалы доследственной проверки и предварительного расследования, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозреваемым.

6. Пунктом 11 настоящей статьи защитнику, как и обвиняемому (п. 21 ч. 4 ст. 47), предоставлено право использовать иные, не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты. Применение таких средств и способов ограничено, в частности, запретом разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными защитнику в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 53). Как представляется, к числу этих средств и способов можно отнести, например, следующие:

- обращение в средства массовой информации, в правозащитные организации и в международные суды;

- проведение медицинских обследований подозреваемого и обвиняемого и получение соответствующих заключений;

- открытое использование в ходе проведения следственных действий и судебных заседаний фотографирования, киносъемки, видеозаписи и звукозаписи. В соответствии с ч. 5 ст. 241 "проведение фотографирования, видеозаписи, киносъемки допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании и с согласия сторон, если это не создает препятствий для судебного разбирательства". В отношении звуко- или аудиозаписи в той же части ст. 241 предусмотрен не разрешительный, а явочный порядок: "Проведение аудиозаписи не допускается, если это создает препятствие для судебного разбирательства". На предварительном расследовании использование указанных технических средств допускается с разрешения следователя или дознавателя.

Под ред. А.В. Смирнова "КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ПОСТАТЕЙНЫЙ), 5-е издание

(см. текст в предыдущей редакции)

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;

4.1) давать следователю, дознавателю или органу дознания в порядке, предусмотренном статьей 189.1 настоящего Кодекса, обязательное для исполнения письменное поручение об организации участия в следственном действии лица, участие которого в данном следственном действии признано необходимым;

(п. 4.1 введен Федеральным законом от 30.12.2021 N 501-ФЗ)

5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;

(пп. 5 в ред. Федерального закона от 02.12.2008 N 226-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

Цветков Ю.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса Института повышения квалификации Следственного комитета РФ.

В статье рассматриваются теоретические и практические проблемы, возникающие в связи с участием следователя в рассмотрении уголовного дела по существу, высказываются предложения, направленные на законодательное урегулирование процессуального статуса следователя и его показаний в судебном производстве по уголовному делу.

Ключевые слова: состязательное начало, обвинительная функция следователя, соотношение предварительного и судебного следствия, процессуальный конфликт.

Article focuses on theoretical and practical issues related to the participation of the investigator in examination of a criminal case in substance in court trial, it also sets proposals on how to regulate legally investigator's procedural status and his testimony in court proceedings in criminal cases.

Проводимая в России реформа правоохранительной и судебной системы преследует в качестве одной из своих целей усиление состязательного начала в уголовном процессе. В современных условиях от следователя требуется не только повышение качества следствия, но и умение доходчиво и убедительно обосновывать свою позицию в судебном заседании. Суд становится ареной для процессуального поединка спорящих сторон и одновременно тем институтом, где подвергаются публичной оценке уровень правовой культуры и степень профессиональной подготовленности следственных работников.

Следователь вступает в правовые отношения с судом при осуществлении судебного контроля на досудебной стадии, а также по окончании предварительного расследования после направления уголовного дела с утвержденным обвинительным заключением в суд. Если роль следователя и формы его участия в судебных слушаниях в рамках судебного контроля более или менее подробно регламентированы законодательством, то проблемы, возникающие в связи с участием следователя в рассмотрении уголовного дела по существу, в силу отсутствия их правового регулирования становятся весьма острыми и актуальными.

В соответствии со ст. 244 УПК РФ в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами. Данное правило конкретизируется в специальных нормах, регламентирующих участие в судебном производстве таких лиц, как обвинитель, подсудимый, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и специалист. Следователя среди них нет. Значит ли это, что его обвинительные функции ограничиваются рамками предварительного расследования и никоим образом не могут быть реализованы при рассмотрении уголовного дела по существу? Ответ на данный вопрос лежит в плоскости соотношения двух этапов производства: досудебного и судебного.

Роль следователя в судебном производстве во многом определяется сущностью судебного следствия. Взаимосвязь и взаимообусловленность предварительного и судебного следствия в Российской Федерации по-прежнему остается одной из нерешенных теоретических проблем концептуального характера. Так, авторами одной из последних монографий, посвященных ее решению, вместо какой-либо конкретной модели предложено лишь "использовать уголовно-процессуальный принцип в качестве универсального критерия для определения взаимосвязи и взаимозависимости досудебного и судебного производства" . Считая предложенную формулу несколько упрощенной, выделим как минимум три подхода, которые представляются нам возможными для решения данной проблемы.

Деришев Ю.В., Романовский М.Э., Волторнист О.А. Проблемы соотношения досудебного и судебного производства в уголовном процессе в России. М., 2009. С. 155.

Первый подход заключается в том, что судебное следствие - это всего лишь ревизия предварительного расследования. При таком подходе следователь оказывается в позиции "ответчика", обосновывающего перед лицом суда обвинение и опровергающего доводы стороны защиты о допущенных в ходе предварительного следствия нарушениях закона. В случае если представленные следователем материалы уголовного дела признаны судом доброкачественными, последнему остается лишь продублировать сформулированное следователем обвинение и назначить наказание.

Второй подход предполагает, что судебное следствие - это полное следствие, в отличие от предварительного, содержащего лишь тот минимум данных, который необходим и достаточен для предания обвиняемого суду. В этом случае следователь, выступая на стороне обвинения, по сути, становится "истцом", который должен быть наделен правом ходатайствовать перед судом об истребовании дополнительных доказательств.

В рамках третьего подхода, наиболее характерного для англо-американской модели уголовного процесса, судебное следствие - это "новое" следствие, при котором данные предварительного расследования вообще не принимаются во внимание, а расследование производится заново. Следователь, в роли которого чаще всего выступает полицейский, проводивший расследование, становится полноценным свидетелем обвинения.

Поскольку коренные изменения российского уголовно-процессуального законодательства в меньшей степени отразились на нормах, регламентирующих судебное следствие, оно сохранило смазанные черты с преобладанием в действительности чисто "ревизионного" начала. Нередки случаи, когда приговор выносится на основе только лишь оглашенных в суде материалов предварительного следствия. Поэтому наиболее широкое распространение нашла практика допроса следователя в качестве свидетеля по обстоятельствам получения им доказательств, чаще всего - при наличии заявления о применении недозволенных методов воздействия на обвиняемого и других участников уголовного судопроизводства.

Подобная практика встречает возражения со стороны некоторых авторов. Так, Г.А. Пысина полагает, что допрос следователя в суде влечет необоснованное изменение его процессуального статуса, превращая следователя из стороны обвинения в свидетеля. Решение проблемы автор усматривает в том, чтобы дополнить ч. 3 ст. 56 УПК РФ положением о недопустимости допроса следователя в качестве свидетеля по уголовному делу, находившемуся в его производстве .

Пысина Г.А. Допрос следователя в суде // Законность. 2003. N 11. С. 27.

Следует ли согласиться с таким предложением? В соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Как видим, понятие свидетеля в российском законодательстве сформулировано настолько широко, что позволяет подвести под него самых разных лиц, в том числе и следователя. Включение же следователя в перечень, содержащийся в ч. 3 названной статьи, не имеет оснований, поскольку данный перечень состоит из лиц, наделенных свидетельским иммунитетом как одной из гарантий осуществления их специфической профессиональной деятельности. Оправдывать же предложение о наделении следователя свидетельским иммунитетом лишь тем, чтобы избавить его от возможного дискомфорта при ответе на острые вопросы со стороны защиты и суда, представляется явно недостаточным. Скорее наоборот, необходимо стимулировать развитие у следователя навыков грамотно и уверенно отстаивать свою позицию в условиях публичности.

В одном случае, однако, необходимо признать за следователем право воспользоваться свидетельским иммунитетом - в том случае, когда предметом допроса являются возможные нарушения, допущенные им на досудебной стадии. Обратное противоречило бы положениям ст. 51 Конституции Российской Федерации о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя.

Другое дело, каков тот круг вопросов, по которым следователь может быть допрошен в суде, и какова доказательственная ценность его показаний. Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 6 февраля 2004 г. N 44-О сформулировал правовую позицию, согласно которой суд не вправе допрашивать следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний при отказе от них указанных лиц, если они были допрошены в отсутствие защитника.

В развитие данной правовой позиции Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 6 марта 2012 г. N 70-О12-3 указала на то, что следователь может быть допрошен только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, поэтому показания такой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля, не подлежат использованию в качестве доказательств виновности подсудимого.

В приведенном Определении, как нам кажется, предмет допроса следователя значительно сужен по сравнению с той позицией, которая была высказана Конституционным Судом Российской Федерации. Показания следователя, безусловно, не могут подменять собой тех доказательств, для которых установлена иная процессуальная форма. Однако помимо сведений об обстоятельствах производства следственных действий следователь может стать неоценимым источником иных важных сведений, в частности об имеющих правовое значение фактах посткриминальной активности подсудимого. Представляется, что допрос следователя в суде в связи с проведенным им расследованием может осуществляться в целях:

а) оценки допустимости и достоверности представленных обвинением доказательств, когда имеется заявление процессуальных оппонентов о нарушении законодательства при их получении;

б) разъяснения неясностей и неоднозначностей в протоколах следственных действий и иных материалах уголовного дела, если при этом не происходит подмены либо восполнения пробелов в доказательственной базе;

в) выяснения обстоятельств выявления преступления и изобличения виновного, в той мере, в какой это необходимо для правильного разрешения уголовного дела;

г) изучения посткриминального поведения подсудимого, если это может повлиять на выбор ему меры пресечения и назначение наказания (соблюдалась ли им ранее избранная мера пресечения, оказывал ли он содействие либо противодействие следствию, пытался ли примириться с потерпевшим и загладить причиненный вред и т.п.).

Говоря о процессуальной роли показаний следователя по вышеуказанным вопросам, целесообразно, по аналогии с показаниями эксперта и специалиста, придать им статус самостоятельного доказательства, внеся соответствующие дополнения в гл. 10 УПК РФ и ст. ст. 307, 308 УК РФ, предусмотрев уголовную ответственность за отказ следователя от дачи показаний и дачу им заведомо ложных показаний. Подобный подход, позволяющий допрашивать следователя, не изменяя его процессуального статуса на свидетеля, снимает упомянутые противоречия в правовом положении следователя в суде. Тем самым решается и другая проблема - отвод следователя, допрошенного судом в качестве свидетеля, от дальнейшего производства по уголовному делу в случае возврата его прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, на необходимость которого указала в своем Определении от 18 января 2012 г. N 29-ДП11-6 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Однако при последовательной реализации состязательного начала решение проблемы участия следователя в судебном производстве видится не только в придании правовой определенности его показаниям, но и в максимальном расширении роли следователя на данной стадии уголовного процесса. Разумно было бы предоставить следователю право именно в статусе следователя по собственной инициативе либо по ходатайству прокурора принимать участие в судебном производстве по направленному им в суд уголовному делу со стадии предварительного слушания и до окончания рассмотрения дела по существу. Данное решение было бы вполне последовательным и логичным, принимая во внимание, что следователю, наряду с прокурором, такое право предоставлено при осуществлении судебного контроля.

Положительный эффект от расширения полномочий следователя в судебном производстве может проявиться сразу в нескольких направлениях.

Во-первых, это будет способствовать более последовательной реализации интересов обвинения и наполнит конкретным содержанием собственно обвинительную функцию следователя. Ведь не кто иной, как следователь лучше других участников судебного разбирательства должен ориентироваться в материалах уголовного дела, тем более если речь идет о сложных многотомных делах. На практике и судья, и государственный обвинитель нередко обращаются к следователю за разъяснением тех или иных неясностей в материалах дела, помощью в установлении местонахождения и вызове потерпевшего и свидетелей. Не правильнее было бы ввести данную практику в правовое русло, наделив следователя полномочиями высказывать свое мнение по всем возникающим при рассмотрении уголовного дела вопросам и оказывать содействие государственному обвинителю в представлении доказательств? Ведь это лишь повысило бы оперативность рассмотрения уголовного дела и усилило позицию обвинения.

Во-вторых, не следует забывать, что в результате возросшей независимости следственных органов от прокуратуры увеличился риск процессуального конфликта не только между сторонами обвинения и защиты, но и внутри обвинения между следствием и прокуратурой. В уголовном процессе США возможность подобного процессуального конфликта нивелирована тем обстоятельством, что государственный обвинитель выступает в своем роде "адвокатом для полицейского", отстаивающим его позицию перед судом . Отечественный уголовный процесс впервые столкнулся с такой проблемой, и пути ее преодоления пока не найдены. Между тем противоречие в позициях следователя и прокурора по предметам судебного контроля стало весьма распространенным явлением. Подобная ситуация сложилась, в частности, по уголовным делам в отношении прокурорских работников Московской области, обвиняемых в покровительстве нелегальному игорному бизнесу, когда суд, вопреки возражениям прокурора, удовлетворил ходатайства следователя об избрании обвиняемым меры пресечения в виде заключения под стражу.

См.: Стойко Н.Г., Семухина О.Б. Уголовный процесс в США. Красноярск, 2000. С. 97.

Однако если на стадии судебного контроля мнение следователя подлежит обязательному учету судом, то в случае возникновения подобных разногласий в ходе судебного производства при оценке доказательств, личности подсудимого и иных обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, следователь лишен возможности в легальных формах довести свою позицию до сведения суда.

В-третьих, воочию созерцая плоды собственных трудов, следователь получает полноценную обратную связь, поскольку нигде так явно, как при судебном разбирательстве, не вскрываются процессуальные огрехи и тактические просчеты, допущенные им при расследовании уголовного дела. Участие в судебном производстве позволяет следователю выработать ясное видение судебной перспективы расследуемого им дела и становится таким образом мощным фактором роста его профессионального мастерства.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Смолькова Ираида Вячеславовна, профессор кафедры уголовного процесса Восточно-Сибирского филиала Российской академии правосудия, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права, доктор юридических наук, профессор.

В процессе анализа теории и практики определения статуса следователя в уголовном процессе автор полагает, что следователь не может быть допрошен в суде в качестве свидетеля.

Ключевые слова: Уголовно-процессуальный кодекс, допрос, следователь, судопроизводство, доказательства, следователь, свидетель.

In the process of analysis of theory and practice of determination of the status of investigator in criminal procedure the author believes that investigator cannot be interrogated in court as a witness.

Key words: Criminal procedure code, interrogation of investigator, judicial proceeding, evidence, investigator, witness.

Судебная практика вызова и допроса следователя в качестве свидетеля носит довольно распространенный характер. Наиболее часто следователь приглашается в суд для дачи свидетельских показаний в тех случаях, когда подсудимый отказывается от данных на предварительном следствии признательных показаний, ссылаясь на примененные к нему незаконные методы воздействия или на иные причины, например, на то, что он допрашивался в отсутствие адвоката. При этом судебная практика исходит из положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ о том, что "по ходатайству стороны в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица (выделено нами - И.С.), которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов", и ч. 1 ст. 271 УПК РФ, согласно которой в подготовительной части судебного заседания "председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей", которые могут быть им удовлетворены. На этих положениях в принципе и основывается практика вызова и допроса следователя в суде в качестве свидетеля.

С большим сожалением приходится признать, что в следственной практике до сих пор не изжиты случаи применения к подозреваемым и обвиняемым психического или физического насилия для получения признательных показаний. Угрозы и шантаж, физическое воздействие, избиения, издевательства и даже пытки стали привычным явлением нашей следственной практики. По мнению отдельных авторов, практика пыток представляет собой "элемент культуры уголовного судопроизводства современной России", и на этом основании предлагается даже "продумать систему мер по упорядочиванию пыток" (!) .

Справедливости ради следует заметить, что нередко подсудимый ссылается на применение к нему психического или физического насилия с целью избежать ответственности, затянуть судебное разбирательство, дискредитировать следствие.

Чаще всего допрос следователя используется не для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, а для закрепления признательных показаний обвиняемого, когда других доказательств явно недостаточно.

В уголовно-процессуальной литературе оценка данной практики различна. Одни авторы полагают, что закон не запрещает допросы следователей в качестве свидетелей .

Червонная Т.М., Волосова Н.Ю. О возможности допроса дознавателей и следователей в качестве свидетелей по уголовным делам // Российская юстиция. 2008. N 9. С. 59; Перекрестов В.Н. Проблема обеспечения гарантий допустимости признательных показаний // Российская юстиция. 2009. N 8. С. 55.

Сторонники второй позиции придерживаются прямо противоположного мнения, считая, что совмещение функций следователя и свидетеля в одном лице недопустимо .

Будников В.Л. Показания в уголовном судопроизводстве. М., 2009. С. 59 - 60.

По данным проведенного нами интервьюирования 150 судей Иркутской и Читинской областей, 45% судей считают практику допроса следователей в качестве свидетелей возможной и допустимой в случаях, когда подсудимый в суде заявляет о применении к нему незаконных методов, 55% придерживаются другой позиции.

В рассматриваемом плане интересно обратиться к практике Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Так, в решении по делу "Павел Александрович Ксензов против Российской Федерации" от 27 января 2005 г. ЕСПЧ пришел к следующему выводу: в том случае, когда заявитель не ставит вопрос о привлечении оперативных и следственных работников к ответственности, но обосновывает недопустимость полученных доказательств незаконностью действий правоохранительных органов, допрос этих лиц о применении незаконных методов расследования может быть произведен судом при непосредственном рассмотрении уголовного дела. Следовательно, ЕСПЧ исходит из того, что допрос следственных работников в судебном заседании о применении ими незаконных методов расследования в период предварительного следствия допустим, но делает при этом существенную оговорку, что это возможно при отсутствии других доказательств .

Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. N 12. С. 60.

Возникает закономерный вопрос: "Зачем в данном случае следователь вызывается для допроса в суд? В качестве кого: свидетеля или подозреваемого?". Если он вызывается в качестве свидетеля, то ему необходимо разъяснить предусмотренное в ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя самого. Вызываться в качестве подозреваемого он не может, для этого нет законных оснований, поскольку ст. 91 УПК РФ перечисляет конкретные случаи, когда лицо может стать подозреваемым, которых в данной ситуации нет.

В большинстве анализируемых случаев следователи-свидетели отрицают указываемые подсудимыми факты, и их допросы завершаются практически ничем, поскольку невозможно проверить достоверность заявлений подсудимого показаниями следователя, т.е. того лица, на незаконные действия которого он жалуется. Какого ответа ждет судья от следователя на вопрос: "Применяли ли Вы к обвиняемому психическое или физическое насилие?". Вряд ли следователь ответит на него положительно.

Весьма примечательно, что на вопрос: "Как часто следователи-свидетели подтверждали факты применения незаконных методов следствия?" опрошенные нами судьи единодушно ответили: "Практически никогда".

Довольно интересную позицию занимает в данном вопросе А.Е. Леднев, отмечая, что "показания должностных лиц правоохранительных органов, осуществлявших досудебное производство по делу, должны приниматься судом как заведомо достоверные. Бремя опровержения презумпции добросовестности государственного служащего, свидетельствующего по делу, лежит на защите. Распространенный среди части судей предрассудок "о заинтересованности" указанной категории свидетелей, ослабляющий их показания, должен быть искоренен" . К сожалению, при низком доверии граждан к правоохранительным органам говорить о презумпции добросовестности сотрудников правоохранительных органов по меньшей мере некорректно.

Леднев А.Е. Показания свидетеля как уголовно-процессуальное доказательство: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 62.

Думается, что допрос следователя относительно применения незаконных методов расследования недопустим по целому ряду причин: во-первых, заявление подсудимого о применении к нему таких методов является заявлением о совершении должностного преступления, предусмотренного ст. ст. 302 и 303 УК РФ (принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств), следовательно, в этом случае должно быть возбуждено уголовное дело и проведено предварительное следствие в отношении соответствующих должностных лиц, а допрос следователя должен произвести другой следователь, принявший дело к своему производству, ставший же подозреваемым (обвиняемым) следователь имеет полное право воспользоваться конституционным правом не свидетельствовать против самого себя. Во-вторых, допрос следователя в суде в какой-то мере напоминает рассмотрение заявления о совершенном преступлении, что суд не имеет права делать, поскольку он не может выполнять обвинительную функцию. Допрос судом о незаконных действиях следователя, фактически превращающегося в подозреваемого, ведется без возбуждения уголовного дела, в связи с чем его показания о применении незаконных методов расследования не имеют значения для последующего использования против него - как отрицательный, так и положительный ответ на вопрос о том, допускал ли он незаконное давление на обвиняемого, не имеют доказательственного значения. В-третьих, допрашивая следователя о его собственных незаконных действиях в качестве свидетеля под угрозой привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний или отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ), суд сам таким образом порождает недопустимое доказательство. В-четвертых, в такой ситуации суд выходит за пределы судебного разбирательства, поскольку, делая вывод об отсутствии фактов неправомерных действий следователя только по результатам его допроса в суде, он фактически предрешает вопрос о виновности или невиновности иных лиц, не привлеченных к уголовной ответственности.

Для выяснения обстоятельств, при которых в отношении обвиняемого производились незаконные действия, необходимо провести целый ряд процессуальных и следственных действий: истребование справок из медицинских учреждений, где проверялось состояние обвиняемого или куда он мог обращаться за помощью; выяснение обстоятельств, которые могут объективно подтвердить или опровергнуть заявление обвиняемого; подробный допрос обвиняемого по поводу сообщаемых им сведений; допросы и очные ставки с лицами, на незаконные действия которых он ссылается, причем все это должно производиться в рамках возбужденного уголовного дела. Совершенно очевидно, что суд всем этим заниматься не может и не должен.

Вторая часть рассматриваемой проблемы связана с ситуациями, когда подсудимый в суде меняет показания, данные им на предварительном следствии, ссылаясь на то, что он был допрошен в отсутствие адвоката.

Наличие у подозреваемого, обвиняемого адвоката на стадии предварительного расследования - гарантия того, что следственные действия не нарушат их права, поэтому в качестве защитников на этой стадии допускаются только профессиональные адвокаты. По мнению Т.А. Фроловой и С.М. Кобзевой, присутствие адвоката при проведении следственного действия в принципе исключает применение незаконных методов расследования и, следовательно, получение доказательств запрещенными законом способами. Если адвокат после проведения следственного действия, в т.ч. и допроса, не сделал в протоколе отметок о нарушениях, это означает, что в ходе следственного действия отступлений от требований закона не было. В противном случае утрачивается смысл участия профессионального защитника, а его действия нельзя признать гарантированной законом (ст. 48 Конституции РФ) квалифицированной юридической помощью . К сожалению, участие защитника при допросе подозреваемого, обвиняемого не всегда абсолютная гарантия, позволяющая устранить применение насилия в отношении подзащитного.

Фролова Т.А., Кобзева С.М. Особенности признания недопустимыми отдельных доказательств // Уголовный процесс. 2006. N 8. С. 33.

Представляется, что в этом вопросе более прав В.Н. Перекрестов, считая, что присутствие адвоката при допросе подозреваемого, обвиняемого не снимает проблемы "вынужденных или выбиваемых признаний", поскольку склонить обвиняемого к даче признательных показаний можно как до прихода, так и после ухода адвоката. Автор вполне обоснованно замечает, что вопрос о признании недопустимым доказательством показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, определяет новую функцию защитника: "удостоверительную функцию законности процессуальной фиксации признательных показаний" . Как справедливо в свое время отмечал Ю.Н. Стецовский, "адвокат не понятой. Он необходим для оказания юридической помощи обвиняемому, а не для того, чтобы связывать его признанием или другим утверждением. Взгляд на адвоката как на человека, участие которого можно использовать для изобличения подзащитного, влечет вредные для правосудия последствия и подрывает доверие к правосудию" .

Перекрестов В.Н. Указ. соч. С. 56.
Стецовский Ю.Н. О правовой защите граждан // Истина. И только истина: пять бесед о судеб.-правовой реформе. М., 1990. С. 26.

Решение данной проблемы предложил Конституционный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2004 г. N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко Владимира Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации" . Конституционный Суд РФ дал следующее разъяснение анализируемой ситуации. С одной стороны, он указал, что положения ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают "возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в т.ч. об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий". С другой стороны, Конституционный Суд РФ определил, что "положение, содержащееся в части третьей статьи 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие".

СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.

С позиции Конституционного Суда РФ, положения закона "не дают оснований рассматривать их как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым". Следовательно, Конституционный Суд РФ однозначно не допускает допрос следователя для восстановления содержания показаний обвиняемого, данных им на предварительном следствии в отсутствие защитника.

Глава 6 УПК РФ относит следователя к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, т.е. следователь осуществляет функцию обвинения, а свидетель - вспомогательную функцию и относится к иным участникам уголовного судопроизводства (ст. 56 гл. 8 УПК РФ). В современных условиях, когда взят курс на состязательный процесс, вообще недопустимо трансформировать одну процессуальную функцию в другую. Невозможность допроса следователя в качестве свидетеля объясняется невозможностью совместить названные процессуальные функции в одном и том же уголовном деле. На этом основании практика допроса следователя в качестве свидетеля противоречит духу состязательного процесса. Следователь не должен искусственно превращаться в свидетеля того, что он сам установил в процессе следственного действия (в частности, допроса обвиняемого).

Следователь познает обстоятельства дела в силу служебного назначения, выполнения своих профессиональных функций на основе получения соответствующей информации из процессуальных источников. Допрашивать следователей в качестве свидетелей - значит искусственным путем создавать доказательство по делу.

Кроме того, следователь, осуществляя расследование преступлений, является публичным (официальным) участником уголовного судопроизводства, выполняющим публичную функцию, и перевод его в категорию частных участников вряд ли возможен.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ следователь не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он является свидетелем по данному уголовному делу. И очень сомнительно считать правомерной обратную комбинацию: допрос следователя в качестве свидетеля по расследованному им же делу.

Отсутствие в законе специального запрета допрашивать в качестве свидетеля лиц, осуществляющих расследование, можно объяснить тем, что данные лица просто не могут рассматриваться свидетелями по этому же делу. Свидетель создается самими обстоятельствами дела, он воспринимает фактические данные, имеющие значение для дела, в силу объективно сложившейся ситуации, но не обстоятельств уголовно-процессуальной деятельности. Свидетель - лицо, дающее показания о противоправных действиях других лиц, а не о своих собственных.

Думается, уместно в плане рассматриваемой проблемы обратиться к историческому опыту: еще в 1869 г. Правительствующий Сенат дал следующую и, думается, совершенно правильную оценку допроса судебного следователя о признательных показаниях обвиняемого на следствии: "Изустное изложение судебным следователем первоначального сознания подсудимого. может повлечь весьма гибельные последствия для уголовного судопроизводства вообще и исказить до самого корня одну из главных его частей - судебное следствие, - т.к. ввиду собственного сознания подсудимого на предварительном следствии обвинительная власть может ограничиться призывом к суду одного лишь судебного следователя и оставить без внимания все собранные против подсудимого улики, и таким образом отправление правосудия незаметно обратится к тому отвергнутому законодательством порядку, по которому для осуждения подсудимого признавалось достаточным его сознание в своей вине" . Слова справедливы и актуальны и для нашего времени.

Сборник решений Правительствующего Сената по вопросам о привлечении к ответственности должностных лиц судебного ведомства за неправильные действия по службе / Сост. Н. Рычков. СПб., 1879. С. 75.

1. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

2. Вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном статьями 187 - 191 настоящего Кодекса.

3. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) судья, присяжный заседатель - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;

3) адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь;

4) священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

5) член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий;

6) должностное лицо налогового органа - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и (или) прилагаемых к ней документах и (или) сведениях;

7) арбитр (третейский судья) - об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства);

8) Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, уполномоченный по правам человека в субъекте Российской Федерации без их согласия - об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением ими своих должностных обязанностей.

4. Свидетель вправе:

1) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

2) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

6) являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 настоящего Кодекса;

7) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса.

5. Свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, за исключением случаев, предусмотренных частью первой статьи 179 настоящего Кодекса.

6. Свидетель не вправе:

1) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд;

2) давать заведомо ложные показания либо отказываться от дачи показаний;

3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

7. В случае уклонения от явки без уважительных причин свидетель может быть подвергнут приводу.

8. За дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний свидетель несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

9. За разглашение данных предварительного расследования свидетель несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Комментарий к ст. 56 УПК РФ

1. Согласно части первой комментируемой статьи свидетелем считается лицо, одновременно удовлетворяющее следующим признакам: а) ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения данного уголовного дела; б) оно вызвано для дачи показаний. Вопрос о том, могут ли свидетелю быть известными относящиеся к делу обстоятельства и вызывать ли его для дачи показаний, решается не им самим, а органом предварительного расследования или судом. Однако иногда решение указанного вопроса практически может предопределяться и другими участниками процесса (подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим, гражданским истцом и гражданским ответчиком, а также их представителями), заявившими ходатайство о вызове данного лица в качестве свидетеля, если обстоятельства, об установлении которых посредством допроса этого свидетеля они ходатайствуют, имеют значение для дела (ч. 2 ст. 159, ч. 7 ст. 234, ч. 4 ст. 271).

2. О порядке вызова и допроса свидетелей см. коммент. к ст. ст. 187 - 191.

3. К числу лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей, законом отнесены судьи, присяжные заседатели - об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого - об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужитель - об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ч. 3 ст. 56); эксперт - по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы (ч. 2 ст. 205). Кроме указанных выше лиц служебным свидетельским иммунитетом обладают на основании имеющих перед УПК большую юридическую силу Конституции РФ (ст. 91) Президент РФ; ФКЗ от 26 февраля 1997 г. "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" (ст. 12) - Уполномоченный по правам человека в РФ, а также на основании ч. 2 ст. 3 УПК - лица, наделенные дипломатической неприкосновенностью.

4. Обстоятельствами уголовного дела, которые стали известны судьям или присяжным заседателям в связи с участием в производстве по данному уголовному делу, являются как те, о которых они узнали в ходе судебных следственных действий, так и любые другие обстоятельства этого уголовного дела. Под обстоятельствами уголовного дела в данном случае следует понимать не только обстоятельства события преступления, наличие или отсутствие виновности обвиняемого и другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания (ст. 73), но и обстоятельства производства самого уголовного дела, в том числе суждения, высказанные во время совещания судей или присяжных заседателей; действия участников процесса и действия третьих лиц в отношении участников процесса, которые были лично восприняты судьями и присяжными заседателями либо данные о которых были сообщены им любыми лицами как в ходе судебного заседания, так и за его пределами и т.д. Смысл данного положения заключается в гарантировании независимости судей, которые не должны опасаться применения к ним в дальнейшем каких бы то ни было санкций в связи с их участием в рассмотрении дела, в том числе тех, которые предусмотрены для свидетелей.

5. Более широк круг обстоятельств, о которых не может быть допрошен адвокат-защитник, а равно защитник, не являющийся адвокатом (п. 2 ч. 3). В отличие от обстоятельств, о которых не могут быть допрошены судьи и присяжные заседатели, защитник, адвокат не допрашиваются не только об обстоятельствах данного уголовного дела, но и о любых других обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. В частности, неправомерны вызов и допрос защитника об обстоятельствах совершения его подзащитным нового преступления, очевидцем которого был защитник, если он присутствовал при этом в связи с оказанием обвиняемому или подозреваемому юридической помощи по другому делу; об обстоятельствах, которые были раскрыты ему в момент консультирования обратившегося за юридической помощью лица еще до вступления защитника в уголовное дело и т.д. .

6. Несмотря на текстуальное сходство положений п. 2 и п. 3 ч. 3 ст. 56, необходимо различать их смысл. В п. 2 имеются в виду обстоятельства, ставшие известными адвокату или защитнику в связи с их участием в производстве по данному уголовному делу. Адвокат может выступать не только в качестве защитника, но и быть представителем потерпевшего, гражданского ответчика, адвокатом свидетеля и т.п. В п. 3 ч. 3 коммент. статьи подразумеваются обстоятельства, ставшие известными адвокату вне связи с производством по данному уголовному делу.

По смыслу ч. 1 ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" являются адвокатской тайной и не подлежат разглашению в какой бы то ни было форме сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, за исключением сведений о совершении адвокатом деяния, содержащего признаки преступления. Это не означает, что адвокат обязан давать показания об обстоятельствах совершения им такого деяния, поскольку он, как и любое лицо, вправе не свидетельствовать против самого себя. Имеется в виду, что по общему правилу обстоятельства, сведения о которых составляют адвокатскую тайну, не могут быть предметом расследования или судебного разбирательства. Исключение составляют преступные деяния самого адвоката, но и в этом случае он вправе отказаться от дачи показаний. В то же время защитник вправе по его ходатайству давать показания в интересах своего подзащитного, например по факту фальсификации материалов дела следователем .

8. Свидетельский иммунитет членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы РФ предусмотрен ст. 21 ФЗ от 8 мая 1994 г. N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации". Аналогичная норма содержится в ст. 15 ФЗ от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".

9. Свидетелями могут быть следователи, дознаватели, в производстве которых находилось данное уголовное дело. Согласно ч. 8 ст. 234 на предварительном слушании по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. В случае если указанные лица были допрошены в качестве свидетелей, они утрачивают право продолжать производство предварительного расследования (п. 1 ч. 1 ст. 61).

10. По ранее действовавшему уголовно-процессуальному закону не могло допрашиваться в качестве свидетеля лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков неспособно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (ст. 72 УПК РСФСР). УПК РФ не устанавливает такого ограничения. Нет запрета на допрос в качестве свидетелей также малолетних. Возможность их допроса определяется исходя из конкретных обстоятельств дела, а оценка достоверности показаний дается сторонами и окончательно судом.

Возникает вопрос, может ли свидетель, отказавшийся от дачи показаний против себя самого или своих близких родственников, быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний, если в дальнейшем выяснится, что данные, сообщать которые не стал свидетель, объективно не могли быть использованы против этого лица или его близких родственников. Например, свидетель ошибочно полагал, отказываясь от дачи показаний, что за действия, о которых его допрашивают, предусмотрена уголовная ответственность. Как представляется, в подобных случаях должно действовать правило о толковании сомнений в пользу данного лица. Если не сообщенные им сведения на самом деле не могли повредить ему или его близким, но свидетель с учетом конкретных обстоятельств имел основания хотя бы предполагать, что такая опасность существует, его нельзя привлечь к уголовной ответственности.

12. Свидетель в соответствии с данной статьей имеет ряд прав: а) заявлять отвод переводчику (п. 4 ч. 4); б) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) лиц, ведущих процесс, в частности суда (п. 5 ч. 4); в) являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 (п. 6 ч. 4); г) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч. 3 ст. 11. В частности, свидетель в определенных случаях вправе ходатайствовать о досрочном возврате изъятых у него предметов, признанных вещественным доказательством (подп. "б" п. 1 и подп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 82).

13. Право на допрос в присутствии адвоката (п. 6 ч. 4) касается любых свидетелей: как тех, которых допрашивают по вопросам инкриминирующего характера, так и тех, кто должен давать показания по другим обстоятельствам. См. также коммент. к ч. 5 ст. 189.

14. На основании п. 7 ч. 4 комментируемой статьи и ч. 3 ст. 11 при наличии достаточных данных о том, что свидетелю, а также его близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности. В частности, к числу этих мер относятся:

а) исключение из протокола следственного действия данных о личности свидетеля, вместо которых следователь с согласия руководителя СО указывает в протоколе присвоенный свидетелю псевдоним и приводит образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием (ч. 9 ст. 166);

б) допрос свидетеля в судебном заседании без оглашения подлинных данных о личности свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. В случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями (ч. ч. 5, 6 ст. 278). Однако необходимо указать на то, что применение названных положений должно происходить с учетом обязательных и имеющих преимущественную силу перед нормами УПК РФ положений Европейской (Римской) конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. Согласно подп. "d" п. 3 ст. 6 Конвенции каждый человек, обвиняемый в совершении уголовного преступления, имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены. Европейский суд по правам человека в решении по делу Ван Мехелена и других против Нидерландов от 23 апреля 1997 г. дает толкование этой нормы в соотношении с мерами безопасности свидетеля следующим образом: ". если сохраняется анонимность свидетеля обвинения, защита сталкивается с такими трудностями, которых при рассмотрении уголовных дел обычно быть не должно. Соответственно, суд признал, что в таких случаях п. 1 и п. 3d ст. 6 Конвенции требует, чтобы эти трудности защиты В ДОСТАТОЧНОЙ МЕРЕ УРАВНОВЕШИВАЛИСЬ СУДЕБНОЙ ПРОЦЕДУРОЙ (выделено мной. - А.С.). И наконец, следует напомнить, что обвинительный приговор не должен основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях" (п. п. 54, 55). При этом Европейский суд указал, что "не могут считаться достаточным основанием для лишения защиты возможности задавать вопросы свидетелям в своем присутствии и иметь собственное суждение об их поведении" такие меры, как допрос свидетеля лишь следователем, который сам удостоверяется в личности свидетеля, достоверности и надежности сообщаемых им сведений, а также причинах сохранения анонимности. По мнению суда, высказанному в п. п. 62, 64 данного решения, достаточной судебной процедурой, уравновешивающей анонимность допроса свидетелей, является их заслушивание в присутствии не только обвинителя, но и защитника-адвоката, который бы имел возможность и наблюдать и оценивать поведение свидетеля во время допроса (см. также решение по делу Доорсон против Нидерландов).

15. Уклонением от явки свидетеля по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд является его неявка без уважительных причин. К числу уважительных причин относятся болезнь самого свидетеля или членов его семьи, за которыми кроме него некому осуществлять уход, неполучение или слишком позднее получение повестки, стихийное бедствие, отсутствие необходимого транспорта и т.д. При установлении, что уважительные причины отсутствуют, свидетель может быть подвергнут приводу (ст. 113); на него может быть также наложено денежное взыскание (ч. 2 ст. 111, ст. 117). В крайних случаях, когда уклонение свидетеля от явки есть способ умышленного уклонения от дачи показаний, он может быть привлечен к уголовной ответственности.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: