Суждение по аналогии используемое мусульманскими судьями как источник права это

Обновлено: 25.04.2024

К чертам мусульманского прав относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации. Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются сог­лашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала воз­можность его толкования. Для приспособления мусульманского права к к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, - соглашения, за­конодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие прими­тивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-тра­диционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Син­гапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к оп­ределенному миропониманию.

Одним из основных убеждений индуизма является то, что лю­ди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязан­ностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В ка­честве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное ин­дусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каст или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае, если нет определенной право­вой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Даже когда имеется закон, судья не должен применять его риго­ристически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить спра­ведливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника может претендовать здесь судебная практика.

Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях.

В период колониальной зависимости индусское право претер­пело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нор­мами "общественного права". Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но пол­ного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде "англо-индусского права", т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако новый Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Ин­дии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформа­ции, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

Есть свои особенности у систем китайского и японского

права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его стро­гостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея "общества без права" была как бы поставлена под сом­нение революцией 1911 г. После провозглашения республики ве­лась работа по модификации. В 1929 - 1931 гг. вступил в силу Гражданский кодекс, включающий и гражданское и торговое право. Гражданско-процессуальный кодекс был принят в 1932 г., Земель­ный - в 1930 г. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиционные понятия, и имен­но они преобладали в жизни. Имеется в виду конфуцианство, соб­людение ритов (правил), предписываемых обычаями, неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. в течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили ад­министраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принад­лежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. И после 1949 г. было принято не много законов. При­менительно к Китайской Народной Республике существование тради-

ций по-прежнему имеет место, но в формальном, техническом

смысле. Модель, с которой хотят согласовать гармонию мира,

строится теперь на марксистском учении вначале в том виде, как

она трактуется председателем Мао. При нем произошел отказ от

принципа законности, господствовал культ личности. После его

смерти в 1976 г. наступило время перемен. в 1978 г. принята

Конституция КНР. Начиная с 1979 г. издан ряд нормативных ак­тов. Избирательный закон, органический закон о судах, Закон о современных предприятиях, Закон об иностранных инвестициях, Закон о браке и др. Однако в литературе отмечается, что зако­нодательство в Китае не может быть реализовано, пока сущест­венно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная враждебность к твердым законам. Сомни­тельно, что право и законность будут играть в этой стране ту же роль, что и в современных цивилизованных государствах. Счи­тается, что современная правовая система Японии в своих основ­ных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи ("просвещенного пра­вителя"), начавшуюся с буржуазной революции 1867-1868 гг. и закончившуюся в первом десятилетии ХХ в. До этого на протяже­нии нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая, что явно отразилось на ее праве. Основной принцип гласил: "Народ не должен знать законов, но лишь подчиняться им". При этом исходной была концепция древнекитайского права, согласно которому неизвестность грядущего наказания сильнее удерживает от совершения преступления, нежели точнее знание конкретного наказания.

В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена адми­нистративная свобода выбора профессии и места жительства. На­чалось создание новой правовой системы. Первая Конституция Японии 1889 г. была составлена по прусскому образцу. На долж­ность юридического советника японского правительства и для разработки кодексов приглашается специалист из Франции. В 1891 г. был опубликован проект Гражданского кодекса Японии, состав­ленный по образцу французского законодательства. Однако его вступлению в силу воспрепятствовали противники радикальных ре­форм, обосновав это тем, что закон явно противоречит сложив­шимся традициям. Позже тремя японскими юристами был подготов­лен новый проект Гражданского кодекса, ориентированный уже на образец Германского гражданского изложения 1896 г., но вобрав­ший в себя много положений предыдущего проекта. В 1898 г. последний проект был издан в качестве Гражданского кодекса Японии и начал действовать.

Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 г. была принята Конституция. На законодательство в области регулирова­ния торговли и функционирования промышленных компаний сущест­венное влияние оказало американское право. Под его воздействи­ем были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы мо­рали. Интенсивно развивается пенсионное законодательство, за­конодательство об охране окружающий среды, трудовое законода­тельство, а также процессуальное всех видов.

Современная судебная система Японии включает в себя Вер­ховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права - необ­ходимое условие господства справедливости, т.е. к правовому государству, и в то же время там сохраняется образ жизни, иг­норирующий нормы права, отдающий дань обычаям и традициям. Право предлагает способ решения для тех случаев, которые не­возможно решить путем соглашения в соответствии с нравами страны.

Итак, имеет место определенный дуализм в содержании японской правовой системы по причине, заимствованной как из французской, германской, так и американской правовых систем, а также внутренняя противоречивость современного и будущего пра­ва Японии и сохранившихся старых обычаев, традиций, отвергаю­щих право.

Слово кыйас имеет такие значения, как оценка, аналогия, измерение. Как термин в религиозном праве слово кыйас определяется как «выявление шариатской нормы, сравнивая его с уже подтвержденным решением, вследствие наличия у них объединяющего их сходства».

Приведем пример: Один из аятов запрещает вести торговлю в пятницу, после произнесения призыва к молитве (азан). Интересно, а каково решение относительно заключения договора об аренде в пятницу после азана? Какого-либо текста Корана или хадиса по этому поводу перед нами нет. Тогда мы проводим сравнение между арендой и продажей. Продажа во время пятничной молитвы запрещена. Она занимает человека, и как следствие отвлекает его от пятничной проповеди и подготовки к намазу. Также и аренда занимает человека и отвлекает его от совершения ритуального действия. В таком случае, во время пятничной молитвы заключение договора об аренде также запрещается.

Кыйас как аргумент довод (худжжа). По мнению большинства муджтахидов, кыйас является шариатским аргументом, что подтверждается Кораном, Сунной и практикой сподвижников.

В Коране содержится много аятов, указывающих на соответствие кыйаса Шариату. Например. Во 2-м аяте суры «Аль-Хашр» сказано (смысл): «Вы сделайте кияс, о обладатели разума».

В хадисах Пророка (мир ему и благословение) также говорится:

1. При назначении Му’аза бин Джабаля на должность кадия в Йемене на вопрос Пророка (мир ему и благословение): «Каковы будут твои действия в случае, если не найдешь решения по какому-либо вопросу в Книге и Сунне?», он ответил: «Буду стараться принимать решение в соответствии со своим мнением». Это одобрил и Пророк (мир ему и благословение).

2. Одна женщина из числа сподвижников задала вопрос: «О Посланник Аллаха (мир ему и благословение), мой отец умер, не совершив хадж, если я вместо него совершу хадж, будет ли для него польза?» Посланник Аллаха (мир ему и благословение) сказал: «Предположим, что за твоим отцом есть долг и если ты его оплатишь, разве твоему отцу этого не будет достаточно?» Женщина ответила утвердительно. На что Посланник Аллаха (мир ему и благословение) сказал: «Если так, то долг перед Аллахом еще более вправе быть выполненным», что является указанием на законность кыйаса.

3. Умар ибн аль-Хаттаб спросил Пророка (мир ему и благословение) о том, какое суждение можно вынести о поцелуе без вожделения, случившемся во время поста. На это Пророк (мир ему и благословение) сказал: «Что ты думаешь по поводу полоскания рта водой во время поста?» На ответ Умара, что это не нарушает наш пост, Пророк (мир ему и благословение) сказал: «Довольствуйся этим».

Сподвижники также использовали кыйас в качестве аргумента. Так сподвижники, присягая на верность Абу Бакру, приняли во внимание тот факт, что Пророк (мир ему и благословение) выбрал его имамом во время молитвы. И сравнивая звание халифа со званием имама, они говорили: «Пророк (мир ему и благословение) назначил его имамом в наших религиозных делах. В таком случае, почему бы нам не признать его имамом и в наших мирских делах?»

Человек своим разумом тоже воспринимает аналогию, как аргумент. Тексты Корана и Сунны ограничены для нас, т.е. мы не можем найти в них ответы на все случаи жизни, которых неисчислимое множество. Поэтому есть необходимость путем аналогии (кыйас) найти решение для некоторых случаев практики.

Предмет кыйаса и область его применения. Обычно тексты, выходящие за пределы культовой и уголовной практики, как правило, должны содержать в себе вместе с причиной (‘илла) какой-то смысл (хикмат) и вместе с выгодой (маслахат) какую-то мотивацию (му‘ллал). С этой стороны, тексты делятся на две части: немотивированные тексты и мотивированные тексты.

1. Немотивированные тексты: тексты, содержащие культовую практику, искупление (расплату) и наказание. В отношении этих текстов кыйас не применяется. Например, к этому виду относятся тексты, касающиеся числа ракаатов в молитве и количества предельных наказаний. С этими текстами не могут соизмеряться другие. Если утренняя молитва состоит из двух ракаатов, на этом основании не может быть принято решение о выполнении двух ракаатов и в вечерней молитве. Муджтахид следует текстам, относящимся к данному вопросу, строит доказательство на соответствующих цитатах и действует по соответствующим указаниям. Он не будет стремиться к соизмерению других вопросов, основываясь на извлечениях из этих текстов.

2. Мотивированные тексты: в основе их лежит обоснование, здесь есть место аналогии. В каждом из текстов этой части имеется по одному условию (причине). Положения, касающиеся духовной практики (му‘амалат) обычно опираются на какую-либо причину. Поэтому предметом кыйаса является такой вид текстов. Они являются сферой применения кыйаса.

Составные части (рукны) кыйаса. Кыйас имеет четыре рукна:

а) Основание (аль-асль), или то, с чем сравнивают (аль-макис ‘алейх). Понятие, в отношении которого имеется указание в тексте.

б) Извод (аль-фар‘), или то, что сравнивают (аль-макис). Понятие, в отношении которого нет прямого указания в Коране и хадисах.

в) Суждение (хукм аль-асль), или норма, о которой есть указание в тексте, впоследствии эта норма придается изводу (аль-фар‘). Норма, переносимая с основного вопроса (аль-асль) на производный вопрос (аль-фар‘) называется переходящей нормой (аль-хукм аль-му‘адди).

г) Причина, условие (аль-‘илла), или атрибут, на котором строится суждение (хукм аль-асль).

Ученого, занимающегося кыйасом, называют каис.

Употребление вина – основание, так как в отношении него имеется конкретное указание о его запрете в тексте аята Корана. А его причина в опьяняющем действии. Напиток, изготавливаемый из фиников (набиз), является производным (аль-фар‘), потому что в отношении его нет прямого указания в каком-либо тексте Корана и хадисов. Напиток, изготовленный из фиников, и вино, имеют одинаковое опьяняющее воздействие. Следовательно, они равным образом имеют отношение к запретному (харам).

Основные первоисточники фикха – Благородный Коран и Пречистая сунна сформировались около 14 столетий назад. За это время в мире появилось множество новых предметов и явлений. Для того чтобы установить дозволенность или запретность подобных новшеств и применяется суждение по аналогии.

В качестве наиболее наглядного примера можно привести спиртные напитки. В суре «Трапеза» сказано:

«Воистину, опьяняющие напитки, азартные игры, каменные жертвенники (или идолы) и гадальные стрелы являются скверной из деяний сатаны» (5:90)

В VII столетии арабы в основном употребляли вино в качестве охмеляющего напитка, и в Книге Аллаха речь идёт именно о нём. Однако со временем стали появляться новые виды алкоголя (виски, коньяк, пиво, водка). Вино было запрещено мусульманам как опьяняющий напиток. Виски или пиво имеют схожие свойства. В данной ситуации и был применён кияс, в соответствии с которым прочие алкогольные продукты были признаны харамом по аналогии с вином.

Структура кияса

Суждение по аналогии включает в себя 4 элемента:

• асль – то, с чем проводится аналогия;
• фар – то, на что приводится аналогия;
• хукм – норма асля, которая распространяется на фар;
• илля – то, что связывает асль и фар.

Рассмотрим на конкретном примере с алкоголем: асль – вино, фар – водка, хукм – запретность, илля – опьяняющие свойства.

Кроме того, фактически верующими был предпринят кияс при выборе преемника Пророка (с.г.в.). Выбор пал именно на Абу Бакра (р.а.), так как Заключительный Божий посланник (с.г.в.) просил быть его имамом в молитве во всех тех случаях, когда он сам не мог этого делать. В данном случае и возникла аналогия между предводительством в молитве и главенством в умме.

Суждение по аналогии обязательно должно проводиться с шариатским постановлением, опирающимся на аяты Корана или достоверные хадисы. Нельзя осуществить кияс, опираясь на слабый хадис или мнение отдельного имама или муллы.

Роль кияса в исламском праве

В иерархии источников права кияс в большинстве мазхабов занимает пятое место, уступая по значимости Корану, сунне, иджме и мнению сахаба. В ханбалитском мазхабе выше кияса также находятся и слабые хадисы. Исходя из этого, суждение по аналогии не должно противоречить вышестоящим источникам фикха. В противном случае кияс не имеет силы.

Некоторые течения в исламе выступают против практики кияса, считая ее не нужным нововведением. Такой позиции придерживаются мутазилиты и шииты-джафариты. Тем не менее, большинство учёных признают кияс источником исламского права и прибегают к суждениям по аналогии при решении вопросов религиозного характера.

Понравился материал? Отправь его братьям и сестрам по вере и получи саваб!

Игорь, нет, даже 50 грамм нельзя. Есть хадис, в котором говорится, что все запрещенное в большом количестве запрещено и в малом. Исходя из этого, даже если алкоголь опьяняет в определенном количестве, то даже его капля - харам.

Алим, но вместе с тем есть угроза появления бидгата, так как аналогию можно поставить на чем угодно. И если мы запрещаем именно пиво или водку по аналогии из-за опьяняющих веществ, то значит, мы должны запретить количество водки или пива, которое опьяняет, а значит, 50 грамм можно? В этом и есть недостаток кияса.

Кияс сам по себе метод конечно, вызывающий много споров и вопросов. Но в целом, как я считаю, метод полезный. Иначе говоря, без аналогий сегодня никак, так как появляется много нового.

Мусульманская правовая система представлена странами, где государственной религией является ислам различных течений: Афганистан, Пакистан, Иран, Ирак, Тунис, Марокко, Сирия, Ливия, Саудовская Аравия, Судан и некоторые другие.

Данная правовая система имеет теологическую основу, основываясь на идее божественного происхождения государства и права. Мусульманское право - шариат - это система правовых норм, основанная на исламе. Для него характерна чрезвычайно объемная сфера нормативного регулирования, широко охватывающая и частную жизнь людей. Согласно исламу истинный создатель права - Аллах, передавший его через своего пророка Мухаммеда. Таким образом, в праве проявляется воля Всевышнего. Нормы мусульманского права основываются на вере и не должны иметь логического, рационального обоснования. Поскольку они считаются божественным откровением, какое-либо их изменение, отмена, правка законодателем не допускается. Задача законодателя - открывать в исламских источниках нормы права, а не формировать их заново.

Система источников мусульманского права носит четырехзвенный характер:

Коран - речи и проповеди Пророка Мухаммеда, изложенные в стихотворной форме;

Сунна - биографическое описание жизни и деятельности Пророка, собрание преданий о его поступках и высказываниях;

Иджма - общепризнанные толкования и разъяснения Корана и Сунны, даваемые религиозными деятелями - муфтиями, судьями - кади и исламскими учеными-правоведами, а также по вопросам, которые не нашли ответа в этих источниках;

Кийас - суждение по аналогии.

Таким образом, помимо законодательства и судебных прецедентов в мусульманском праве большую роль играют доктринальные источники права. При отправлении правосудия судья не обращается напрямую к Корану или Сунне, а ссылается на общепризнанное мнение авторитетного исламского правоведа. В целом, правосудие отличается простотой, меньшей формализацией по сравнению с романо-германскими и англосаксонскими правовыми системами.

Мусульманскому праву присущи ортодоксальность, традиционный - консервативный характер, оно мало поддается модернизации и реформированию. Кроме того, его характеризуют казуистичность, несистематизированность, абсолютный приоритет обязанностей и запретов перед дозволениями.

Одним из признаков права является его формальная определенность. Правовые нормы фиксируются компетентными государственными органами в определенных источниках, изданных по установленным процедурам.

Источники права - это официально установленные формы выражения и закрепления правовых норм.

Посредством источников права государственная воля объективируется вовне, приобретает материальное выражение, документально фиксируется. Источники права образуют многоуровневую систему, включающую нормативно-правовые акты, нормативные договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты.

Правовые акты, официально издаваемые государственными органами, принято делить на нормативные и индивидуально-правовые.

Нормативно-правовой акт - это официальный документ уполномоченного государственного органа, содержащий правовые нормы.

Нормативно-правовой акт содержит правила общего характера, обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на многократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные таким актом. Нормативно-правовые акты носят общеобязательный характер и служат нормативным основанием для вынесения судебного решения. Индивидуально-правовые акты при разрешении судебных споров не имеют приоритетного характера и оцениваются судами наряду с другими материалами по делу.

Индивидуально-правовой акт, в свою очередь, содержит конкретные предписания персонально определенному субъекту, рассчитанные на однократное применение. Многие правовые акты носят смешанный характер, то есть одновременно содержат и нормы, и индивидуальные предписания.

Российская правовая система (система правовых актов) основывается на следующих принципах:

1)Принцип иерархии актов или принцип законности. Соответствие актов нижестоящего уровня нормативным актам, обладающим большей юридической силой.

2) Принцип компетентности. Нормативные акты должны быть изданы в пределах компетенции соответствующего государственного органа или должностного лица.

3) Принцип формализованности. Обязательным условием законности нормативного акта является строгое соблюдение правотворческих процедур при его принятии и введении в действие. Этот принцип должен неуклонно соблюдаться на всех стадиях правотворческого процесса.

4) Принцип публичности или общедоступности. Любые нормативно-правовые акты должны быть официально опубликованы для всеобщего сведения, что обеспечивает реальное получение информации о содержании акта всеми лицами, права и интересы которых ими затрагиваются. Неопубликованный нормативный акт не применяется и не порождает правовых последствий.

5) Принцип приоритета международно-правовых источников. Если надлежаще ратифицированным международным договором установлены иные правила, чем нормативно-правовым актом, то применяются нормы международного договора.

6) Принцип перспективного действия. Нормативно-правовые акты обратной силы не имеют, если только самим актом не установлено иное.

Система нормативных правовых актов Российской Федерации строится согласно иерархической соподчиненности актов, определяемой в зависимости от их юридической силы.

На вершине этой пирамиды находится Конституция России и Федеральные конституционные законы. Конституция это универсальный нормативный акт учредительного характера, принятый на общероссийском референдуме 12 декабря 1993 г. Конституция содержит нормы наиболее общего характера, которые детализируются другими отраслями права. Таким образом, нормы иных нормативных актов относятся к конституционным нормам как конкретные к общим. Устанавливая правовые основы и принципы иных правовых отраслей, Конституция выступает в качестве общенормативной основы правовой системы в целом. Конституция обладает верховенством и высшей юридической силой. Кроме того, ее отличает особый, усложненный порядок принятия и изменения. Федеральные конституционные законы (ФКЗ) — в РФ основополагающие законы, издаваемые по вопросам, прямо обозначенным в Конституции РФ. ФКЗ считается принятым, если он одобрен 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Принятый ФКЗ в течение 14 дней подлежит подписанию Президентом РФ и обнародованию. Согласно Конституции РФ ФКЗ принимаются по следующим вопросам: порядок принятия нового субъекта в состав РФ, изменение статуса субъекта РФ; установление Гос. флага, герба и гимна РФ, их описания и порядка официального использования; порядок деятельности Правительства РФ; установление судебной системы РФ, полномочия, порядок образования и деятельности КС РФ, ВС РФ и ВАС РФ, режим чрезвычайного и военного положения, порядок созыва Конституционного Собрания.

На уровень ниже находятся федеральные законы. Обладают высшей юридической силой по отношению к иным нормативным актам кроме Конституции и ФКЗ. Принимаются либо высшим представительным органом государства - парламентом, либо на референдуме. Законы регулируют наиболее важные, стратегические вопросы жизни общества. Они всегда носят нормативный характер.

На следующем уровне иерархии нормативных актов находятся Указы Президента. Они могут быть как нормативными, так и индивидуально-правовыми. В порядке исключения V Съезд народных депутатов Российской Федерации временно предоставлял Президенту России чрезвычайные полномочия принимать нормативные указы, имеющие силу закона, что затронуло, прежде всего, сферу частного права. Причем указы Президента, принятые в обеспечение экономической реформы, имели приоритет в системе действующего законодательства вплоть до принятия действующей в настоящее время Конституции Российской Федерации.

Далее по нисходящей находятся Постановления Правительства. Указанные акты подписываются Председателем Правительства. Постановления Правительства, так же как и указы Президента РФ, подлежат официальному опубликованию в «Российской газете» и Собрании законодательства РФ в течение десяти дней после дня их подписания, кроме того, могут быть опубликованы в иных печатных изданиях, а также доведены до всеобщего сведения по телевидению и радио, разосланы государственным органам, органам местного самоуправления, должностным лицам, предприятиям, учреждениям, организациям, переданы по каналам связи. Постановления Правительства могут быть отменены Президентом в случае их противоречия Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента России.

Низшим уровнем федеральной системы нормативных актов являются ведомственные нормативно-правовые акты. Они издаются в рамках компетенции различными органами исполнительной власти. Имеют форму инструкций, положений, правил, методических указаний и других документов. Указанные акты обязательны для граждан, организаций, иных государственных органов. Не допускается издание ведомственных нормативных актов в виде писем, телеграмм, рекомендаций. Последнее особенно актуально в банковской сфере, где Центральный банк России долгое время устанавливал нормы путем рассылки информационных телеграмм и писем. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организации или имеющие межведомственный характер, подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ.

Определенную подсистему представляют нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации и местного самоуправления. Возглавляют «пирамиду» регионального законодательства Конституции (уставы) республик, краев, областей, округов. Высшие представительные органы субъектов Российской Федерации вправе самостоятельно принимать законы по предметам их ведения. По предметам совместного ведения краевые, областные, республиканские, окружные законы принимаются в соответствии с действующими федеральными законами и не могут им противоречить. Высшие должностные лица субъектов Российской Федерации издают в рамках своей компетенции нормативные указы или постановления. Органы местного самоуправления вправе принимать нормативные решения по вопросам, отнесенным к ведению муниципальных образований.

Отдельные документы коммерческих и некоммерческих организаций могут содержать нормы локального характера, обязательные внутри этих организаций. К таким актам относятся различного рода уставы, положения, регламенты, правила внутреннего распорядка и т. п. Государственное санкционирование здесь проявляется в регистрации, утверждении корпоративных актов уполномоченными государственными органами.

Ар-рай (араб. ;;;;; — взгляд, мнение, суждение) — собственное независимое мнение или суждение факиха, на основании которого он выносит фетву.

Все эти категории не содержали в себе прецедентного правового материала и позволяли успешно решать затруднения, возникающие при буквальном истолковании текстов Корана и Сунны. Применение одних категорий ар-рая и отрицание других является одним из определяющих признаков различия (ихтилаф) между мазхабами[1].

После сложение мазхабов понятие ар-рай вышло из употребления, будучи поглощенным понятием иджтихад или ассоциируясь с «суждением по аналогии» (кияс

Кия;с (араб. ;;;; — измерение) — суждение по аналогии, один из источников мусульманского права. Кияс позволяет решить вопрос по аналогии с ситуацией, описанной в Коране и Сунне.

Такой метод вынесения решений принят в среде авторитетов мусульманского права, поскольку находят место ситуации, по разрешению которых нет указаний в таких источниках права, как Коран и Сунна, и по которым не достигнут иджма.

Мазхаб, основанный имамом Ахмадом ибн Ханбалем, отвергал кияс в качестве авторитетного источника права[

Истихса;н (араб. ;;;;;;; — предпочтение, предпочтительное решение) — в фикхе — вынесение религиозного постановления, ведущего к отказу от решения по аналогии. В широком смысле, истихсан — это предпочтение в сторону удобства, легкости, как об этом говорится в кораническом аяте:

« Для предписанного поста – месяц Рамадан. Он дорог Аллаху. В этот месяц был ниспослан Священный Коран с ясными знамениями и айатами, ведущими к благу, как руководство для всех людей и как разъяснение прямого пути, отделяющего истину от лжи. Кто из вас в этот месяц находится дома, тот в продолжение его должен соблюдать пост; а тот, кто болен или находится в пути, может поститься столько же дней в другое время. Аллах не хочет для вас затруднения, а хочет облегчения, чтобы вы полностью выдержали пост и славили Аллаха за то, что Он направил вас прямым путём. Может быть, вы будете благодарны!
2:185 (Аль-Азхар) »
Подобная практика была введена в обиход имамом Абу Ханифой и его последователями (Абу Юсуф, Мухаммад аш-Шайбани и др.), хотя этот принцип существовал и до них[1].

Истихсан был введен в обиход имамом как метод исправления решений, принятых на основании кияса, оказавшихся по каким-либо обстоятельствам нецелесообразными или наносящими вред. В этом случае религиозное постановление выносится на основании предпочтения муджтахида, которое больше подходит для данной ситуации. Истихсан применяется и тогда, когда кияс вступает в противоречие с каноническим текстом, с единогласным решением исламских богословов (иджма) или обычаем (урф). Решение истихсана не является прецедентом, и он может применяться однократно. Истихсан получил широкое применение только в ханафитском мазхабе. Большинство мусульманских богословов отвергали истихсан, а в маликитском и шафиитском мазхабах её функцию выполняет истислах (Масалих аль-Мурсала — «независимые полезные действия»)[2].

Истисла;х (араб. ;;;;;;; — стремление к пользе), аль-масалих аль-мурсала (араб. «независимые полезные действия») — в исламском праве (фикхе) — метод выведения фетвы на основе свободного суждения о полезности его для всего общества (уммы) в тех случаях, когда невозможно вывести предписание из основных источников исламского права. Истислах является одной из категорий ар-рая и важным инструментом развития исламского права, учитывающим потребности современного исламского общества.

Истислах был разработан и применен Маликом ибн Анасом (713—795) и является одним из главных отличительных особенностей маликитского мазхаба. В той или иной степени используется всеми основными мазхабами. В ханафитском мазхабе не является независимой правовой категорией. Шафииты считают истислах частью истихсана. Известно, что этим методом также пользовался основатель ханбалитского мазхаба Ахмад ибн Ханбаль. Сподвижники пророка Мухаммада пользовались истихсаном в исключительных случаях[1].

Он считается разновидностью истихсана, который является методом коррекции суждения по аналогии (кияса) и не может быть применен помимо него. В отличие от истихсана, истислах полностью независим от Корана и сунны[2].

Истислах имеет силу только при соблюдении нескольких условий:

решение должно касаться только взаимоотношения мусульман и не должна касаться вопросов веры (имана);
решение не должно противоречить ни духу, ни букве веры;
решение не должно противоречить какому-либо положению фикха, выведеного на основании более приемлемых методов шариата.
решение не должно противоречить доводам разума[1].
польза от решения, которое принимается с помощью истислаха должна быть очевидной, необходимой и существенной[2].
Пример истислаха: в случае объявления войны сбор средств необходимых для обороны производить только с богатых

Источники права в маликитском мазхабе

Для вынесения правовых предписаний и суждений Имам Малик опирался на следующие источники:

1. Коран, прежде всего очевидные и недвусмысленные аяты (нассы).

2. Сунна. Ибн Анас считал, что Сунной являются поступки, речения, качества и одобрения Пророка Мухаммада, правовые предписания (фетвы) его сподвижников, а также «деяния мединцев». Опирался, прежде всего, на хадисы мутаватир (араб. ;;;;;;) и машхур (араб. ;;;;;) (общеизвестные), но признавал и хадисы от единичных передатчиков ахад (араб. ;;;), если они не противоречили нассам Корана и хадисам-мутаватир и машхур. Отсюда следует, что Ибн Анас наряду с устоявшейся традицией применял методы суждения (ра;й араб. ;;;).

3. «Деяния мединцев», то есть устоявшуюся после Пророка в среде населения Медины традицию, если нет оснований подвергнуть её сомнению. Считал этот источник более надежным, чем хадисы-ахад: «Информация, переданная тысячами людей тысячам своих потомков, предпочтительнее, чем информация, переданная одним или несколькими людьми».

4. Фетвы сподвижников. Есть данные о том, что Ибн Анас считал источником для решения правовых вопросов и фетвы некоторых выдающихся табиунов, но не приравнивал их к хадисам Пророка и принимал, если они не противоречили «деяниям мединцев».

5. Кыяс (суждение по аналогии с имеющимся в нассе), истислах («независимое суждение ради пользы»). При отсутствии решения проблемы в нассе и при возможности выбора пути её решения между кыясом и истислахом следует прибегнуть к последнему; в этом «предпочтительное решение» — истихсан (араб. ;;;;;;;).

6. Садд уз-Зарайи (араб. ;; ;;;;;): какое-либо действие или вещь, которые с большой долей вероятности могут привести к греху или нанести какой-либо вред, должны быть запрещены. Согласно Ибн Анасу, то, что может привести к греху, греховно и запретно, а то, что может привести к добру, — поощряемо.

В маликитском мазхабе имеются различные предписания по правовым проблемам, поэтому его муфтии выдают фетвы на основании наиболее популярного мнения, которое поддерживается маликитскими улемами. Если муфтий затрудняется дать предпочтение какому-то решению из большого количества предписаний, то, по мнению шейха Алиша (ум. в 1299), он должен выбрать наиболее категоричный вариант; другие маликиты считают, что в этом случае муфтий должен выбрать наиболее легкий вариант, так как пророк Мухаммад всегда предпочитал лёгкость в религии.

Такли;д (араб. ;;;;;;;) — в исламском праве: следование авторитетному специалисту (муджтахид, муфтий) в вопросах фикха (факих) со стороны человека, не компетентного в этой области. Тех, кто следуют таклиду называют мукаллидами.

Сторонники таклида приводят в доказательство своей точки зрения некоторые хадисы и аяты Корана:

«…спросите же людей напоминания, если вы сами не знаете…»[2];
«О вы, которые уверовали! Повинуйтесь Аллаху, повинуйтесь Посланнику и носителям власти среди вас»[3][1].
Противниками таклида (Ибн Таймия, Ибн аль-Каим, Шаукани и др.) в доказательство своей точки зрения приводили следующие аяты:

«Когда неверным говорят: „Следуйте за тем, что ниспослал Аллах, и за Посланником“, — они отвечают: „Довольно нам того, что исповедовали наши отцы“. Неужели так, если даже их отцы ни о чём не ведали и не следовали прямым путем?»[4];
«Когда же им говорят: „Следуйте за тем, что Аллах ниспослал!“ — они отвечают: „О нет! Мы будем следовать тому, чему следовали наши отцы“. Неужели же [последуют они за] шайтаном, даже если он позовет их к [тому, что влечет] наказание адским огнём?»[5];
«Если же у вас тяжба о чём-нибудь, то возлагайте её решение на Аллаха и Посланника, если вы веруете в Аллаха и в Судный день»[3][1].
Среди были и те, кто занимал среднюю позицию между противниками и сторонниками таклида. К их числу относились Хатиб аль-Багдади, Шатиби, Шах Валиуллах Дехлеви. Они считали, что муджтахиды должны выводить все религиозные предписания непосредственно из первоисточников, а подавляющему большинству народа, который не занимается религиозными науками, позволительно делать таклид. Простолюдин должен хотя бы иметь приблизительное представление о том, откуда именно муджтахид выдал то или иное предписание. При противоречии мнения муджтахида данным ясных смыслов Корана и Сунны (нассам), необходимо последовать за нассами. Запрещается делать таклид муджтахидам в очевидных религиозных вероубеждениях (например, вера в существование Аллаха или ангелов) и в общеизвестных вопросах (например, необходимость совершения пятикратного обязательного намаза, обязательность выплаты закята и т. д.

Читайте также:

  
• Государственная пошлина не уплачивается в случае
  
• О применении норм гражданского процессуального законодательства в суде надзорной инстанции
  
• Можно ли подать в суд на преподавателя вуза
  
• Какие принципы были положены в основу конституции и государственного устройства сша
  
• Государство это правовая форма организации и функционирования публичной политической власти