Судебный прецедент как источник права характерен для романо германской
Обновлено: 01.05.2024
Рябчикова Наталья Николаевна, Московский гуманитарно-экономический институт, Чувашский филиал.
В статье раскрывается история возникновения и развития романо-германской правовой семьи, ее сущность, содержание, особенности. Рассматриваются основные характеристики романо-германского права.
Ключевые слова: кодификация, романо-германская правовая семья, римское право, источники права, судебная практика.
The emergence and development history of the Roman and German legal family, its essence, contents and features are considered in article. Also the peculiarities of the Roman and German law are considered.
Key words: codification, Roman and German legal family, the Roman law, legal sources, judicial practice.
Кодификация дает праву четкость, значительно улучшает его применение и является закономерным окончанием возникнувшего в континентальной Европе толкования правовой нормы и права целиком. Она завершает возникновение романо-германской правовой семьи как единое событие.
Значительную роль в этом сыграла французская кодификация. В частности, во многих государствах Европы и за ее пределами общепризнан Кодекс Наполеона 1804 г. (Гражданский кодекс (Code Civil)), воздействовавший на процесс утверждения принципов романо-германского права.
Заимствование римского права в Германии нашло широкое отражение в таком важном законодательном произведении, как Германское гражданское уложение 1900 г., основой которого послужило немецкое право. Воздействие римского права влияет на структуру Германского гражданского уложения.
Таким образом, романо-германская правовая семья первоначально сложилась в Западной Европе. Характерный труд в эту систему, о чем свидетельствует ее название, вложили правовая мысль и законодательство Франции и Германии .
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С. 156.
Страны, в которых юриспруденция функционирует на основе римского права, входят в состав романо-германской правовой семьи. Здесь нормы права, которые трактуются как нормы поведения, отвечающие требованиям достоверности и морали , выдвинуты на первый план.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 21.
При исследовании романо-германской правовой семьи непременно возникает вопрос не только об истории ее возникновения и развития, ее сущности, содержания и других сторон ее внутренней жизни или внешних формах ее проявления, но также об особенностях данной правовой семьи. Главное качество романо-германской семьи - деление на романскую и германскую группы.
Первая группа состоит из правовых систем Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии.
Правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и другие входят в состав второй группы.
Романская правовая группа, в которую входит французская правовая система, с долгой правовой историей, в основе которой лежит современная система источников права, а также кодексы эпохи Наполеона.
Общепризнано, что, несмотря на многочисленные изменения, эти кодексы изжили себя, а в современный этап своей истории страна вступила с огромной массой правовых актов, находящихся за пределами современной кодификации.
Основным направлением регламентации этого массива правовых актов явилось создание кодексов по типу отраслевых сборников, в состав которых входят как законы, так и подзаконные акты. Начиная с середины XIX в., принято несколько таких кодексов, которые являются актами классифицирования и объединения действующего права по правовой природе.
Юристы Франции выделяют несколько отличий этих кодексов от наполеоновских кодификаций. Во-первых, они уделяют внимание весьма узким областям (кодекс сберкасс, лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы достигают логической перегруппировки уже принятых законодательных актов и регламентов, а не добиваются задачи "переосмыслить" совокупность норм той или иной отрасли права. Принцип верховенства законов-кодексов в его общепринятом понимании эта кодификация истощила.
"Классическое" размещение полномочий между законодательной и исполнительной властями изменила Конституция Франции 1958 г. Она закрепила ряд вопросов, входящих в полномочия парламента, и тем самым сузила сферу его законодательной деятельности. Полномочия исполнительной власти значительно увеличились, и, соответственно, смысл ее актов в системе источников права возрос.
Основой действующего права Германии, так же как и во Франции, являются кодексы.
Они не "молоды" и неоднократно менялись, в частности, после 1945 г., когда из них были убраны новеллы, внесенные во времена нацизма. Однако большинство изменений в праве Федеративной Республики Германия внесено не через кодексы, а с помощью законов, регулирующих различные сферы жизни общества. Значительная часть из этих законов принята после образования ФРГ в 1949 г., но есть и такие, которые, подобно кодексам, относятся к более давним временам.
Как и во многих развитых странах, в ФРГ встречается неизменное направление к увеличению удельного веса среди источников права подзаконных актов, прежде всего правительственных.
Конституция ФРГ 1949 г., в отличие от Франции, не признает за исполнительной властью право установления правил, регламентирующих их, и воспрещает практику декретов-законов. Лишь в рамках исполнения законов правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть опубликованы, хотя на практике встречаются и исключения.
Немецкое право не знает таких закрепленных кодексов "нового типа", которые так распространены во Франции. Особенно значимые различия проявляются в свете той значительной роли, которую в государственных органах Германии играет Конституционный суд. Его решения - это источник права, находящийся на равных условиях с законом. Опубликованные парламентом толкования законов обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если обычный суд не уверен в конституционности подлежащей применению нормы, он прекращает дело, делает запрос в Конституционный суд, а затем в соответствии с заключением Конституционного суда принимает решение.
Во Франции существует иная практика. Конституционный Совет, имеющийся в этой стране, имеет более ограниченные полномочия. За конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов ему допускается предварительный контроль, и, следовательно, он не может воздействовать на применение уже действующих законов и иных нормативных актов (как это имеет место в Германии), а тем самым и на судебную практику. В Конституционный Совет суды обращаться не вправе.
Еще одно отличие от системы права Франции: источники права в Германии показывают федеративный характер государственного устройства страны. Каждая федеральная земля, входящая в состав Германии, имела свое законодательство (до принятия Германского гражданского уложения). Это фактор, усугубляющий систему источников права.
Рассматривая основные характеристики романо-германского права, проанализируем лишь некоторые, наиболее важные из них, по существу своему фактически определяющие его характер и содержание. Среди такого рода характеристик романо-германской правовой семьи выделим ее связь с римским правом, ее формирование и развитие на основе римского права .
Марченко М.Н. Источники права. М., 2006. С. 433.
Также романо-германской правовой семье присущ ряд характеристик, позволяющих подчеркнуть ее индивидуальность и различие с другими правовыми системами. К ним относятся следующие:
- источниками права в романо-германской правовой семье являются в основном кодексы и другие нормативные правовые акты, тогда как в англосаксонской системе права большое значение придается прецедентному праву, судебному прецеденту, правилу обязывающей силы прецедентов и принципу аналогии.
Судебная практика в Германии обычно не относилась к источникам права. Сейчас в Германии играет важную роль Федеральный конституционный суд и другие высшие судебные учреждения, решения которых принимаются во внимание в качестве источника права как при применении закона, так и в случае выявления ошибок или недостатков в законодательстве;
- в системе романо-германского права имеются характерные способы правовой аргументации, особенно при применении кодексов, что нетипично для систем "общего права";
- в романо-германской правовой семье существенное значение придается разделению между публичным и частным правом, что нехарактерно для системы "общего права";
- существуют специальные институты, характерные для романо-германской правовой семьи (нотариат, прокуратура, следствие);
- в романо-германской правовой семье гражданский кодекс рассматривается как абсолютная необходимость, иногда его называют "дедушкой рыночной системы". В него включаются нормы, регулирующие отношения собственности, в том числе интеллектуальной, семейные правоотношения, коммерческие правоотношения, отношения с иностранным участием.
Большинство стран "общего права", в свою очередь, не имеет гражданского кодекса, но есть исключения: в штате Калифорния, например, еще в XIX в. принят Гражданский кодекс, а если такие кодексы у них есть, то они не столь исчерпывающи и систематизированы, как гражданские кодексы континентальных государств. Поэтому большинство факультетов права в странах общего права не имеют ни кафедры гражданского права, ни профессоров гражданского права, а если имеют, то обычно это специалист по римскому праву .
Мартышин О.В. Теория государства и права. М., 2007. С. 323.
В романо-германских странах сложилась традиция четко разделять типы гражданско-правовых договоров (хотя смешанные договоры не запрещены), тогда как в странах общего права, как правило, не уделяют внимание классификации и более гибко относятся к формальностям при заключении договоров.
Анализируя особенные черты романо-германского права, особое внимание обращаем на развитие романо-германской правовой семьи, как упоминалось уже ранее, "на основе изучения римского права в итальянских, французских, германских и греческих университетах, созданных в XII - XVI вв. на основе Свода законов Юстиниана, общую для многих европейских стран юридическую науку". И ядром исследуемой правовой семьи явилось "римское jus civil - частное право, которое относилось лишь к римским гражданам и в отношениях между римскими гражданами на территории в пределах Римского государства". Следует добавить и то, что Свод законов Юстиниана был и остается если не основной составной частью права, то по крайней мере той силой, которая влияет на него прямо и весьма эффективно.
Список использованной литературы
- Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2003. С. 156.
- Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 21.
- Марченко М.Н. Источники права. М., 2006. С. 433.
- Мартышин О.В. Теория государства и права. М., 2007. С. 323.
Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.
В статье рассматриваются проблемы применения судебного прецедента в современных судебных системах стран романо-германской правовой семьи, в частности — Российской Федерации.
Ключевые слова: судебный прецедент, правовая семья, судебная практика, Российская Федерация, норма, юридическая наука, прецедент, нормативно-правовой акт, действующее законодательство, суд.
The article deals with the problems of judicial precedent application in the modern judicial systems of the Romano-German legal family, in particular, the Russian Federation.
Keywords: judicial precedent, legal family, judicial practice, Russian Federation, norm, legal science, precedent, normative legal act, current legislation, court.
Как известно, доктринально Российская Федерация принадлежит к романо-германской правовой семье, и это отражено в нормах российского законодательства. Согласно гл. 1 ст.4 Конституции Российской Федерации, «Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации» [1]. Можем сделать вывод, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и нигде не упоминается о прецеденте как о действующем источнике права. Нормативный правовой акт — основной источник права. Но, как достаточно часто отмечается в юридической литературе, в современной правоприменительной практике России судебный прецедент имеет место быть.
Правовая природа судебных актов определяется прежде всего юридической природой и характером судебной власти, которая будучи составной частью государственной власти, обладает свойственными только ей функциями, назначением и рядом других специфических черт, не присущими двум иным ветвям государственной власти ‒ законодательной и исполнительной. К специфическим чертам судебной власти принято относить: ее самостоятельность и независимость от других ветвей власти: она не подлежит контролю со стороны других ветвей власти, сама же вправе проверять конституционность и законность актов других ветвей власти; представляет собой публично- правовое образование, составляющее систему специальных государственных органов ‒ судов, обладающих властными полномочиями; присущими только ей формами и принципами организации и деятельности; ей принадлежит исключительное право осуществлять правосудие и судебный нормоконтроль за правовыми актами право- творческих и исполнительных органов власти; процессуальный характер деятельности, строгое следование установленной законом процедуре; подзаконность, подчинение Конституции и общегосударственным законам [9].
Исходя из специфики судебной власти, можно выделить особенности и черты судебных актов. Во-первых, судебный акт принимается только органами судебной власти в пределах законодательно установленной компетенции. Во-вторых, имеет определенную форму и структуру, установленные правилами юридической техники и соответствующие его содержанию. В-третьих, представляет собой властное волеизъявление органа судебной власти, которое принимается от имени государства. В-четвертых, носит правовой характер, т. е. основан на действующем материальном и процессуальном праве. В-пятых, предполагает окончательность и стабильность акта, возможность его пересмотра только при наличии веских оснований, например, для исправления судебных ошибок и обеспечения единства судебной практики. В-шестых, обязателен для исполнения всеми органами государства, органами местного самоуправления, общественными организациями, физическими и юридическими лицами. Исполнение обеспечивается мерами государственного принуждения [5].
Судебные акты неоднородны по своему содержанию, целям, формам выражения, функциям. Вместе с тем, в юридической литературе выделяют общие функции, присущие всем судебным актам. К ним чаще всего относят: регулятивную функцию, которая состоит в индивидуальном регулировании общественных отношений; информационную функцию, посредством которой заинтересованным субъектам сообщается государственная воля; воспитательную (превентивную) функцию, с помощью которой осуществляется воздействие на участников судебного процесса в целях формирования у них правомерного варианта поведения. На других субъектов оказывается воспитательное воздействие путем информирования их о возможных юридических последствиях того или иного деяния; правообеспечительную функцию, которая ориентирует участников спора на правовые средства его разрешения и подключает действие юридических гарантий осуществления права, в том числе средства правовой защиты субъективных прав и законных интересов.
Отмечая неоднородность судебных актов, следует обратить внимание на то, что они разнообразны и по своим формам. Это могут быть приговоры по уголовным делам, решения и заочные решения по гражданским делам, постановления, определения, судебные приказы, протоколы судебных заседаний, судебные повестки, извещения, заявления о самоотводе и др.
В юридической науке достаточно давно и все чаще высказываются различные идеи касательно роли судебного прецедента, признания его функций за некоторыми правовыми актами, возможности применения судебного прецедента в качестве источника права в странах романо-германской правовой семьи [2].
Основные термины (генерируются автоматически): правовая семья, Российская Федерация, судебная власть, судебный прецедент, ветвь власти, государственная власть, Россия, судебная практика, юридическая литература, юридическая наука.
В статье исследуется сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей. Анализируется роль судебного прецедента в этом процессе.
Ключевые слова: судебный прецедент, конвергенция, правовые семьи.
Очевидно, что в настоящее время в силу различного рода факторов происходит сближение и взаимопроникновение правовых систем. Данный процесс получил название «конвергенция права». Сам термин «конвергенция» используется в различных гуманитарных и естественных науках, к числу которых следует отнести биологию, геологию, физику, лингвистику, математику и т. д.
В праве под конвергенцией понимают «процесс взаимодействия, сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительного процессов. Конвергенция права — это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права» [6, с. 6].
Вообще характеризуя конвергенцию права, необходимо также отметить, что оно обусловлено «стремлением национальных правовых систем адаптироваться к изменяющимся условиям жизнедеятельности мирового сообщества» [4, с. 19] Более того, можно вести речь не только о конвергенции правовых систем, но и об их интеграции, то есть об «объединении национальных правопорядков, выражающееся во взаимном восполнении присущих им представлений о праве и его практическом применении» [4, с. 19].
Однако сейчас мы можем наблюдать сближение не только национальных правовых систем, но даже сближение целых правовых семей. «В национальных правовых системах государств Запада имеет место сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей; в остальных национальных правовых системах — рецепция норм западных правовых семей» [11, с. 73]. Происходит возрастание роли тех источников права, которые традиционно не играли существенной роли в регулировании общественных отношений. Так, например, в странах англосаксонской правовой семьи возрастает роль статутного права. В некоторых странах романо-германской правовой семьи, начинают играть важную роль источники права, которые вовсе несвойственны данной правовой системе. Одним из таких источников является судебный прецедент, который, хоть и неофициально, но становится «первичной» формой выражения права в том числе и в российской правовой системе. Как справедливо отмечает И. Богдановская, «страны романо-германского права избегают признавать судебный прецедент в качестве источника права, в них отмечается заметное усиление позиции судебной практики, развитие т. н. «судейского права» [3, с. 46]. Возникает закономерный вопрос: является ли понятие «судейское право» синонимом к понятию «прецедентное право». В странах англосаксонской правовой семьи данные понятия совпадают. Вопрос о судейском праве в странах континентального права и его связи с прецедентным правом не столь однозначен, поскольку существование судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи до сих пор вызывает жаркие споры в научных кругах. М. Н. Марченко уверен, что судейское право является «неотъемлемой составной частью общей системы романо-германского права» [8]. Говоря о судейском праве, необходимо сказать, что судейское право существует в нескольких формах, среди которых судебная практика, судебный прецедент, правовая позиция суда, судебное усмотрение [8].
Как отмечает М. Н. Марченко, такие формы судейского права, как «правовая позиция суда» и «судебное усмотрение» сложно отнести к самостоятельным источникам права [8], поэтому их в данном исследовании мы подвергать анализу не будем. Что касается судебной практики, то она широко используется в странах романо-германской правовой семьи, частью которой является и Российская Федерация. Так, согласно ст. 126 Конституции Российской Федерации «Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики (выделено мной — А.К.)» [1].
Осталось решить вопрос о наличии такого источника судейского права, как судебный прецедент. Если в данном случае в качестве объекта исследования взять правовую систему России, как часть романо-германской правовой семьи, то можно заключить, что судебный прецедент в чистом, как это происходит в странах англосаксонской правовой семьи, не встречается и официально не признается. Однако при внимательном изучении некоторые прецедентные свойства можно найти в постановлениях, а также некоторых «отказных» определениях Конституционного Суда Российской Федерации [5, с. 367].
Более того, чертами судебных прецедентов обладают не только решения Конституционного Суда РФ, но правовые позиции, содержащиеся в постановлениях Верховного Суда РФ и ныне упраздненного Высшего Арбитражного Суда РФ, функции которого сейчас выполняет Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Конституционного Суда РФ № 1-П сказано: «в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики. По общему правилу, оно фактически — исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов — является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Вместе с тем в качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм» [2]. Таким образом, суды при вынесении решений должны основывать свое решение не только на положениях нормативного правового акта, но и на правовых позициях, содержащихся в постановлениях высших судов по вопросам толкования и применения норм законодательства. Как отмечает И. Цветков, с принятием данного постановления «Россия де-юре стала страной прецедентного права». [10]
Однако в отличие от «классического» прецедента, в странах романо-германской правовой семьи прецедент являет собой «казус для многократного, универсального правоприменения в отличие от стран англосаксонской правовой семьи, где судебный прецедент используется по схеме «казус для казуса» [9, с. 25].
Противники судебного прецедента апеллируют к тому, что в России нет судебных прецедентов, а есть только т. н. прецеденты толкования. По мнению В. В. Лазарева, данный тезис является ничем иным, как мифом, связанным с переоценкой качества уровня законодательства. Он пишет: «миф о том, что в России все прецеденты являются прецедентами толкования основан на развернутой позитивистской мифологии о беспробельности права, логической его замкнутости, когда из существующих законов всегда можно извлечь необходимое решение путем их толкования. Данная методология особенно приветствовалась в советское время, поскольку работала на миф об исключительно высоком уровне законодательства, не знающего ни пробелов, ни иных недостатков» [7, с. 94].
Таким образом, можно сделать вывод о том, что судейское право в странах романо-германской правовой семьи имеет свои особенности и не совпадает полностью с прецедентным правом, однако все же можно отметить наличие некоторых общих черт с «классическим» прецедентным правом. Данный факт, безусловно, является основанием для утверждения, что в настоящее время происходит сближение англосаксонской и романо-германской правовых семей.
Основные термины (генерируются автоматически): судебный прецедент, правовая семья, судебная практика, англосаксонская правовая семья, Российская Федерация, Россия, Верховный Суд РФ, конвергенция, Конституционный Суд РФ, прецедент толкования.
Одним из главных критериев дифференциации двух наиболее известных благодаря исследованиям в области сравнительного правоведения правовых систем мира – романо-германской и англо-американской - большинство ученых называют источники права. Однако, на наш взгляд, значение источников права и их систем для правовых семей этим не ограничивается. «В самом общем плане «источник права» ( source of law ) рассматривается как один из путей, средств или способов формирования той или иной правовой системы» [1, с. 170].
Не следуя традиционному пути рассмотрения влияния правовых систем на формирование и развитие источников права, проанализируем на наш взгляд более доминантный процесс - воздействие систем источников права на особенности правовых семей и, в частности, критерии их дифференциации.
Обозначим выделяемые в компаративистике базовые признаки разделения романо-германской и англо-американской правовых семей: наличие или отсутствие писаного права, деления права на частное и публичное, а норм права – на императивные и диспозитивные, доминирование в системе источников судебного прецедента либо нормативного правового акта, характер и степень воздействия на право таких форм общественного сознания, как политика и мораль, наличие кодификации, жесткой иерархии источников права, детальной структурированности права, уровень когеренции правовой системы и природы права, признание или непризнание юридической силы «нетрадиционных» источников права, отождествление либо дифференциация права и закона.
Наличие деления права на частное и публичное считается одним из наиболее очевидных признаков романо-германской правовой семьи, заимствованных еще из древнеримского права. Однако основной причиной такого ярко выраженного деления является преобладание (и качественное, и количественное) нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой, государственных источников права (последние в настоящее время служат первоначалом не только публичного, но и частного права, подтверждая формальность данной дифференциации). Реальная власть в руках публичных институтов принуждает государство к популяризации частного права, подчеркиванию его значения в целях собственной легитимации в среде гражданского общества.
Отсутствие подобной дифференциации в англо-американском праве детерминировано вторичностью в ней роли государственных источников права, первичностью источников права гражданского общества, и, соответственно, отсутствием необходимости завоевания общественного признания.
С данным критерием также тесно связаны такие признаки деления правовых систем, как отсутствие в англо-американском праве дифференциации императивных и диспозитивных норм права.
Р. Давид достаточно подробно объяснил данное обстоятельство следующим образом: «английская концепция исключает то деление, которое является элементарным для романских правовых систем, - деление норм на императивные и диспозитивные… Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательства, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция - вынести решение по конкретному случаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Для англичанина есть нечто шокирующее в предположении, что все законы могут не быть одинаково императивны» [2, с. 156].
В то же время нормы англо-американского права обладают обязательностью (императивностью) не в силу государственного установления, а вследствие собственной диспозитивной авторитетности. Эта же особенность характерна и для системы источников права англо-американской правовой семьи.
Еще одним признаком, отличающим две данные правовые семьи, называют наличие писаного права в романо-германской системе и его отсутствие в англо-американской. Однако сейчас данный критерий в рамках общего права связан, на наш взгляд, в основном с распространенностью такого неписаного источника права как судебный прецедент. Он представляют собой заранее не писаные нормы права, появляющиеся казуально. Такая особенность англо-американского права связана с органичным характером системы его источников. Это право основано на справедливости, разуме и правосознании судьи, не подгоняется под ранее созданные рамки, удовлетворяющие исключительно государственные интересы, а творится здесь и сейчас.
Судебное право для гражданского общества англо-американских стран настолько авторитетно, что не требует государственного (писаного) закрепления, оно легитимно и авторитетно по своей природе.
Система источников романо-германского права абстрактна. Данные источники служат обезличенными, заранее установленными государством рамками поведения.
В тесной взаимосвязи с данной особенностью правовой семьи общего права находится ее аполитичность. Источники англо-американского права в большей мере испытывают влияние такой формы общественного сознания, как мораль, в то время как источники права романо-германской правовой системы, как, соответственно, и сама данная система - политики. Прежде всего, это обусловлено тем значением, которое оказывает государство как своеобразная оппозиция гражданскому обществу, на систему источников права.
Система источников романо-германского права практически полностью формируется за счет государственных источников права, а в Великобритании и большинстве стран, входящих в состав англо-американской правовой семьи, в некоторой степени за счет консерватизма, преданности традициям, достаточно большое влияние на развитие источников права оказывают интересы и источники права гражданского общества.
Кроме того, особенностью стран континентального права служит наличие разветвленного деления права на институты, субинституты, отрасли, подотрасли. Данная характеристика не свойственна общему праву. В некоторой степени это действительно так, однако обуславливается не неорганичностью, «недоделанностью» данного права, а, наоборот, его максимальной синкретичностью. По своей природе право вообще – единое явление, характеризующееся, однако, многогранностью (что и отражает данное исследование свойств системы источников права). Оно едино в своем многообразии. Неочевидность этого для некоторых ученых приводит к ошибочному делению права на естественное и позитивное (на наш взгляд естественным или позитивным может быть только правопонимание, но не само право). Точно также дифференциация права на отрасли и иные структурные единицы лишь открывает простор для государственного законотворчества, увеличения количества нормативных правовых актов. Такое деление, проведенное по формальным основаниям, учитывающим лишь государственные потребности, а не природу права, является, по нашему мнению, условным.
Система источников континентального права не самоуправляема, нуждается в регулярном внешнем вмешательстве, дроблении на структурные единицы и т.п. В отличие от нее система источников общего права характеризуется не только уже обозначенной органичностью, но и связанностью с природой права (а не исключительно его содержанием), синкретичностью, самоуправляемостью, саморазвитием.
Именно с этим когерентно то, насколько ярко отличается базовый для романо-германского права источник - нормативный правовой акт от остальных типов источников права, что детерминировано, прежде всего, его формальностью, оторванностью от иных (кроме политики) форм общественного сознания (порой и самого права). В отличие от него и судебный прецедент (являясь базовым источником для англо-американского права), и правовой обычай и правовая доктрина по ряду характеристик совпадают. По некоторым признакам (например, авторитетность в глазах общества, основанность на правосознании) их бывает непросто отличать друг от друга, так как их природа тождественна природе самого права.
Можно с уверенностью утверждать, что чем более система источников права связана с подлинным правосудием, содержательным, оличенным рассмотрением дел, опирающимся на правосознание профессионального судьи и построенным на интересах гражданского общества, тем более органичной она является, и тем более право соответствует своей природе, выступая не только социальным регулятором, но и формой общественного сознания (наряду с моралью, религией, др.).
В то же время в государствах континентального права, хотя формально в нормах законодательства и находят свое отражение естественно-правовые принципы, далее иллюзорного провозглашения они не идут. Юристы активно популяризируют последние, однако, по сути, они лишь играют роль своеобразного плацебо, дающего обществу внешнюю надежду на правовое состояние, не отягощенное, однако, внутренним содержанием.
В рамках судебного прецедента право творит сам человек, он становится неотъемлемой и обязательной частью процесса правотворчества. В романо-германской семье, наоборот, право творит человека, заранее прописывая границы его поведения. Парламенты часто создают законы отстраненно от реального лица, его проблем и нужд.
Кроме того особенностью романо-германского права называют недопустимость «нетрадиционных» источников права, не получивших «санкцию» государства и не отвечающих его интересам. Это говорит о закрытости системы источников континентального права, практической невозможности ее диалектического развития. В это время как справедливость и правосознание уже давно признаются англо-американскими юристами наравне с законами. В ряде случаев к источникам данной правовой семьи относят монографии, учебники и иные труды заслуженных юристов, судей, обладающих авторитетом в обществе.
Отождествление права и закона – один из критериев дифференциации двух основных правовых систем. Р. Давид писал об этом следующее: «В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право - это, прежде всего, разум ( Lex est aliquid rationis ). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон»» [3, c . 144]
Судебные прецеденты и сейчас ярко демонстрируют различие между правом и законом, где первое создается гражданским обществом с помощью судьи, является абсолютным феноменом, а второе – сугубо государственный приоритет, относительное явление.
Для источников же романо-германского права свойственно не искать крепких связей с гражданским обществом, которое может подорвать всевластие государства и силу законов в нем. В этой системе законы не творятся непосредственно в суде, но только обнаруживают себя в нем. Это еще раз подчеркивает, что именно в данной системе понятия права и закона отождествляются, а государственному праву отведена лидирующая позиция среди иных форм права.
На основе анализа критериев разделения правовых семей и их обусловленности особенностями систем источников права можно сделать ряд выводов.
Во-первых, особенности систем источников права влияют на особенности правовых систем. Это - базовый показатель, детерминирующий, как характер критериев дифференциации правовых систем, так и имманентные свойства самих систем.
Во-вторых, для системы источников англо-американского права свойственны следующие особенности: органичность, моральная обогащенность, самоуправляемость, аполитичность, деэтатизм, доминирование судебных прецедентов, казуальность, легитимность, внутренняя авторитетность, преобладание связи с гражданским обществом, синкретичность, открытость, эффективный механизм самовосполнения и генезиса, оличенность, доминирование содержательных элементов: разум, правосознание.
В то же время для системы источников романо-германского права имманентно антагонистичное: закрытость, механичность, политико-юридическая насыщенность, этатизм, абстрактность, необходимость внешнего государственного управления, доминирование нормативных правовых актов, внешняя авторитетность, несоответствие природе права, нелигитимность, доминирование формальных элементов: законов, государственной воли, т.п.
Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий: учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2008. – 830 с.
Давид Р. Основные правовые системы современности. Перевод с французского доктора юрид. наук проф. Туманова В. А. Москва: Прогресс, 1988. – 496 с.
Основные термины (генерируются автоматически): гражданское общество, система источников, источник, правовая семья, система, англо-американская правовая семья, общественное сознание, природа, судебный прецедент, правовая система.
Эта семья включает страны, в которых юридическая наука возникла на
основе римского частного права. Она охватывает собой большую часть стран
Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а
также страны континентальной Европы.
В романо-германской правовой системе главенствующая роль отдана закону, в отличии от англосаксонской правовой семьи, где одно из основных мест в качестве источника права принадлежит прецеденту. В праве континентальных стран есть только толкование правовой нормы, которая дается судебной практикой. Практика обобщается Верховным судом или Государственным советом во Франции или каким-либо другим судом в других странах, который выполняет функции Верховного суда. Так как это происходит у нас в постановлениях Пленума Верховного суда РФ. Считается, что право творит законодатель, избранный народом, в то время как судья это право лишь трактует и применяет. Наделение судьи правотворческими функциями не соответствует принципу разделения властей и нарушает баланс законодательной, исполнительной и судебной власти. Касаясь вопроса прецедента как источника права романо-германской семьи, анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Принципиально важным является, что судья не превращается в законодателя. Этого и стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.
Именно закон, а не судебная практика выступил как инструмент в создании единого национального правового порядка и единого режима законности. Закон рассматривается здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. В континентальной системе любое решение суда должно было основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы могли лишь применять право, а не создавать его, как это делали, к примеру, в Англии.
Так, в правовой системе современной Германии «прецедент» обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». Так же, например, в гражданском кодексе Франции существовало положение: «Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». О подзаконном характере судебной деятельности свидетельствует и статья 4: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».
Еще более четко принцип связанности судей при вынесении судебного решения законом сформулирован в гражданском кодексе Италии 1865 г.: «При применении закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме того, который явствует из собственного значения слов во взаимной их связи и из намерения законодателя». В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права.
Примерно такой же подход к пониманию соотношения закона и судебной практики был зафиксирован и в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине, например, было четко установлено, что судебный прецедент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но по причине отсутствия обязывающей силы не являются источником права.
Заключение.
Использованные материалы и исследования дают возможность сделать некоторые краткие выводы.
Судебный прецедент представляет собой один из самых широко известных источников права. Признание его источником конституционного права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую. В правовой системе России судебный прецедент не является официально признанным, но, тем не менее, в отечественной юриспруденции ведутся дискуссии и сохраняется неопределенность в отношении вопроса о факте существования его как источника права в нашей стране.
В современном мире большая часть мирового населения живет по принципам, заложенным в такую правовую семью, как англо-саксонская, которая характеризуется тем, что основным источником права признается именно прецедентное право. Признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права, но при этом не претендует на одну из лидирующих ролей среди источников. Стоит обязательно отметить, что сейчас в англо-саксонских странах идет тенденция к увеличению значения закона и подзаконных актов, а в государствах континентальной Европы, наоборот, роль судебной практики и прецедента растет, Хотя при формально сложившемся принципе решения имеют законную силу только для дела, по которому оно вынесено, но суды более низкой инстанции все больше принимают во внимание решения высших судов для вынесения своего решения по аналогичному делу.
Подводя итоги, хочется заметить, что применение судебных прецедентов с каждым разом все более увеличивается, а значит становление его в качестве официально признанного источника права в любой из правовых систем неизбежно.
Список литературы:
1. Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» от 21.07.1994.
2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996
3.Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.
4. Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947
5. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал Российского права.
6. Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании
7. Газета «Коммерсант» от 22.01.10.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О
9. Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.
10. Постановление Конституционного Суда от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ
[1] А.А.Максимов «Прецедент как один из источников английского права», 1995 г.
[2] статья главы ВАС «О системе прецедентного права»
[3] Нерсесянц В.С. Суд Судебная практика как источник права. М., 1997.
[4] Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.
[5] Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947.
[6] Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.
[7] Лившиц Р.З. Указ. соч.
[8] Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании
[9] ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»
[10] Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О
[11] Гершанок Л. Надзор за исполнением законодательства о городских лесах
Автор статьи
Читайте также: