Проблемы судебных доказательств в мчп

Обновлено: 28.04.2024

В настоящее магистерской диссертации анализируется доктрина и судебная практика, рассматриваются критерии для определения применимого права при регулировании доказательств в международном гражданском процессе, а также вопросы их допустимости. Постановленные задачи исследования и определяют выбранную структуру работы. Помимо введения, заключения и библиографии магистерская диссертация состоит из двух основных глав: письменные доказательства в международном гражданском процессе, и сбор и получение доказательств за границей. Первая глава соответственно разбита на три параграфа: применимое право при регулировании доказательств, допустимость доказательств в международном гражданском процессе, доказательственная сила средств доказывания в международном гражданском процессе. Вторая глава имеет более сложную структуру и полностью основана на зарубежной литературе: методы стран общего права получения доказательств за границей - первый параграф, международные методы получения доказательств за границей и применение иностранного права - второй параграф, третий параграф нерешенные проблемы в получении доказательств за границей состоит из двух пунктов: критический комментарии к Гаагской конвенции и дело «Aerospatiale». На основе проведенного анализа сформулированы следующие выводы: во-первых, следует говорить о сочетании в международном доказательственном праве двух основных коллизионных правил определения применимого права, которые должны дополнять друг друга: (lex causae) и императивного (lex fori); во-вторых, желательно, чтобы допустимость и доказательственная сила средств доказывания регулировались нормами того же правопорядка, что само спорное материальное правоотношение.

Текст работы (работа добавлена 12 мая 2017 г.)

Выпускные квалификационные работы (ВКР) в НИУ ВШЭ выполняют все студенты в соответствии с университетским Положением и Правилами, определенными каждой образовательной программой.

Аннотации всех ВКР в обязательном порядке публикуются в свободном доступе на корпоративном портале НИУ ВШЭ.

Полный текст ВКР размещается в свободном доступе на портале НИУ ВШЭ только при наличии согласия студента – автора (правообладателя) работы либо, в случае выполнения работы коллективом студентов, при наличии согласия всех соавторов (правообладателей) работы. ВКР после размещения на портале НИУ ВШЭ приобретает статус электронной публикации.

ВКР являются объектами авторских прав, на их использование распространяются ограничения, предусмотренные законодательством Российской Федерации об интеллектуальной собственности.

В случае использования ВКР, в том числе путем цитирования, указание имени автора и источника заимствования обязательно.

Международный гражданский процесс (далее — МГП) — это совокупность вопросов процессуального характера, связанных с Защитой прав иностранных физических и юридических лиц в судах и арбитражах. Термин «международный гражданский процесс» имеет условный характер — слово «международный» имеет то же значение, что и в международном частном праве: оно означает наличие гражданского правоотношения, отягощенного иностранным элементом.

Понятие иностранного элемента в МГП идентично этому понятию в международном частном праве. «Международным» в международном процессуальном праве является не его межгосударственный характер, а поставленные перед этим правом задачи. Международному гражданскому процессу присущи те же черты, что и гражданскому процессу вообще: процесс нацелен на защиту или оспаривание гражданских прав; процесс имеет публичный характер, поскольку связан с реализацией властных полномочии государственных органов. Международный гражданский процесс является формой реализации гражданских прав и осуществляется именно как публичное правоотношение.

В доктрине господствует точка зрения, согласно которой международное гражданское процессуальное право, как и процессуальное право вообще, является частью публичного права. Однако гражданский процесс далеко не всегда характеризуется отношениями власти и подчинения между судом и участниками процесса.

Общий метод регулирования, свойственный частному праву, играет большую роль в гражданском процессе: право выступления в процессе от своего имени, но в защиту чужих интересов; многочисленные аспекты доказательственного права; распределение бремени доказывания.

Как и частное право, гражданский процесс защищает права и интересы участников гражданского оборота. Таким образом, гражданский процесс преследует частноправовые цели, пользуясь при этом публично-правовыми средствами. С этих позиций гражданский процесс в принципе трудно отнести к публичному или частному праву; скорее всего, его следует считать самостоятельной правовой категорией. Все сказанное относится, естественно, и к международному гражданскому процессу.

Международный гражданский процесс является частью гражданского процесса как отрасли права, регулирующей деятельность органов юстиции по гражданским делам. Нормы международного гражданского процесса направлены на регулирование международных гражданских правоотношений.

Сферу действия МГП можно определить таким образом:

Международная подсудность гражданских дел.
Гражданско-процессуальное положение иностранных частных лиц (физических и юридических), иностранного государства, международных организаций.
Судебные доказательства в делах с иностранным элементом.
Установление содержания применимого иностранного права.
Исполнение иностранных судебных поручений.
Признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений.
Нотариальные действия, связанные с защитой прав и интересов участников международного гражданского оборота.
Рассмотрение гражданских дел в порядке арбитража.
Принудительное исполнение иностранных арбитражных решений.

Предмет МГП можно определить следующим образом: это вопросы национальной юрисдикции, оказания правовой помощи другим государствам, международной подсудности, применения иностранного права, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений, транснационального банкротства и международной третейской подсудности.

Перечисленные проблемы представляют собой совокупность отдельных специальных вопросов, выделенных из состава национального гражданского процесса как отрасли права по признаку их связи с делами, возникающими в условиях международного гражданского оборота. Таким образом, международный гражданский процесс представляет собой часть национального гражданского процесса, связанного с разбирательством гражданско-правовых споров с иностранным элементом.

Однако при наличии в гражданском процессе иностранного элемента процедура судебного разбирательства значительно усложняется (необходимость получения доказательств из-за границы, передача судебных поручений за рубеж, исполнение иностранных судебных решений). Вследствие всего этого необходимо взаимодействие национальных процессов различных государств, и в определенной степени можно говорить о международном уровне национального МГП.

Наличие иностранного элемента приводит к тому, что международный гражданский процесс оказывается основанным на взаимосвязи различных правовых норм — на взаимодействии национального процессуального права разных государств и международных установлений. Международно-правовая составляющая позволяет говорить о двойственном, полисистемном характере МГП.

Гражданские права могут защищаться или оспариваться в международных судах на основе международных процедур (Страсбургский суд по правам человека, Европейский суд). В подобных случаях в доктрине используется термин «надгосударственное процессуальное право». Однако необходимо учитывать, что исполнение решений международных судов непременно требует участия национальных компетентных органов, применяющих нормы национального процесса.

В российской правовой доктрине международный гражданский процесс долгое время считался частью науки международного частного права и включался в его структуру. Процессуальные проблемы считались элементом международного частного права, поскольку они самым тесным образом связаны с вопросами подлежащего применению права и гражданской правоспособности лиц. Эта точка зрения до сих пор присутствует в отечественной правовой науке, например, высказывание о том, что МЧП регулирует не только гражданские, семейные, трудовые, но и процессуальные отношения иностранных лиц.

Действительно, МЧП и МГП имеют общее происхождение, тесное взаимодействие и взаимозависимость, в обоих случаях преследуется цель сделать иностранное право приемлемым для местного правопорядка. Как и международное частное право, международный гражданский процесс имеет двойственный характер: наличие иностранного элемента, как правило, требует участия в национальном процессе органов иностранного государства, предполагает особую роль международно-правовых норм.

Особую роль в развитии науки международного гражданского процесса, как и международного частного права, играет сравнительное правоведение, поскольку МГП имеет национальный характер.

И МГП, и МЧП обеспечивают специфические правовые интересы; их структура позволяет провести параллель между ними, — например, действие коллизионных и материальных норм, регулирующих отношения с иностранным элементом. Здесь много точек соприкосновения, зачастую направленных на достижение единой подсудности и применимого права. В МЧП и МГП действуют общие материально-правовые, коллизионные и процессуальные институты.

Национальный режим в сфере гражданской и гражданской процессуальной правоспособности.

Иммунитет государства и его собственности в гражданском праве и процессе. В государствах, чье законодательство устанавливает коллизионный принцип, в соответствии с которым без прямого согласия компетентных органов государства к нему не может быть применено иностранное право, это начало выводится из качества государственного суверенитета. Коллизионный иммунитет государства представляет собой основание такого процессуального принципа, как судебный иммунитет государства и его собственности.

Связь судебных доказательств с материальным правом и коллизионными проблемами. Проблема судебных доказательств в аспекте МГП охватывает вопросы материального права, в связи с которыми возникают коллизионные проблемы.

Процессуальный институт установления содержания иностранного права теснейшим образом связан с применением, толкованием и квалификацией коллизионных норм.

В делах «особого производства» (безвестное отсутствие, ограничение и лишение дееспособности), в делах о расторжении брака, во внесудебных делах об усыновлении (удочерении), опеке и попечительстве вопросы юрисдикции неразрывно связаны с проблемами применимого права.

Применение оговорки о публичном порядке.

Принцип взаимности и право на реторсии.

Однако все это не дает оснований для объединения МЧП и МГП. Международный гражданский процесс ни в коем случае нельзя считать придатком международного частного права. Скорее наоборот, МГП чаще обладает преимуществом в том смысле, что применению подлежат нормы МЧП именно того государства, чей суд компетентен рассматривать данное дело.

Получается, что международное частное право зависит от международного гражданского процесса, и стороны могут использовать эту зависимость для применения определенного материального права. В доктрине подобное явление называют «покупка суда». В русской литературе XIX в. вообще господствовало представление о международном частном праве именно как совокупности процессуальных правовых норм.

Подобная точка зрения до сих пор свойственна англо-американской доктрине права, которая при решении вопросов международного частного права исходит из процессуальных позиций: если имеется спор с иностранным элементом, то прежде всего необходимо установить, при каких условиях местный суд компетентен рассматривать данный спор. Для стран общего права в принципе характерно объединение вопросов МГП и МЧП в едином законодательном акте, причем приоритет имеют процессуальные положения (Великобритания, ЮАР, США, Австралия, Индия, Канада).

Признание и исполнение иностранных судебных решений также обладают преимуществом по отношению к международному частному праву, поскольку вопросы законной силы и конститутивности решения иностранного суда регулируются международным гражданским процессом, а национальное коллизионное право и примененное на его основе материальное право в данной ситуации не имеют значения. Решение суда — это конкретное применение закона к правовому спору сторон, и только процессуальное признание позволяет достичь желаемого результата.

Взаимосвязь и взаимозависимость МГП и МЧП очевидны, но они являются не приложением, а дополнением друг к другу. Кроме того, международное частное право представляет собой самостоятельную отрасль права, а международный гражданский процесс входит в структуру национального гражданского процесса (согласно наиболее распространенной в настоящее время точке зрения). МЧП и МГП являются самостоятельными и обособленными отраслями права и правовой науки.

Доказательство этой точки зрения можно найти в законодательстве большинства государств. Основным национальным источником международного гражданского процесса является гражданско-процессуальное законодательство, а основным источником международного частного права — гражданский кодекс либо специальный закон о международном частном праве (Россия, Польша, ФРГ, Франция, Испания, Австрия, Япония, Бразилия, Италия, Португалия, Аргентина и др.).

Справедливости ради следует сказать, что в некоторых странах вопросы МГП и МЧП регулируются единым законодательным актом: Акт о международном частном праве Великобритании 1995 г., Закон о международном частном праве и процессе Чехии, Свод законов о конфликте законов США, Закон о международном частном праве Швейцарии, Закон о международном частном праве Венесуэлы.

Следует оговориться, что регулирование проблем МЧП и МГП единым законодательным актом отнюдь не означает их объединения в одну отрасль национального права; тем более не означает включения МГП в МЧП. Такое объединение производится в первую очередь в практических целях: регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом производится в формах международного гражданского процесса.

Единая комплексная кодификация норм, относящихся ко всем аспектам международных гражданских правоотношений, представляет собой большое удобство для судей и участников процесса.

Судебные доказательства в международном гражданском процессе

Основная проблема судебных доказательств в аспекте МГП заключается в различной оценке одних и тех же институтов доказательственного права в законах разных государств. Вследствие этого возникает необходимость самостоятельной квалификации каждого института доказательственного права с точки зрения отнесения его к материальному или процессуальному праву.

Национальные законы по-разному определяют доказательственную силу письменных документов, а также распределение бремени доказывания между сторонами. При этом нужно иметь в виду, что речь идет только о доказательствах, направленных на установление фактов, определяющих отношения сторон, т.е. юридических фактов, а не об установлении содержания норм иностранного права.

Существует также проблема, имеет ли суд право применять иностранное доказательственное право на том основании, что существо отношения или форма сделки подчинены иностранному закону. Кроме того, необходимо определить, в какой мере принцип разрешения процессуальных вопросов по закону страны суда определяет порядок доказывания фактических обстоятельств по делам с иностранным элементом.

В доктрине вопрос о юридической природе доказательств по делам с иностранным элементом рассматривается исходя из того, что в процессуальных вопросах суд применяет свое собственное право, следовательно, проблема сводится к оценке того или иного доказательства как материальной или как процессуальной юридической категории. Таким образом, основной проблемой является вопрос квалификации, поскольку квалификация одного и того же института доказательственного права может быть различной для разных правовых систем. Каждый институт доказательственного права должен быть подвергнут самостоятельной квалификации, так как одни доказательства относятся к процессуальному праву, а другие — к материальному.

Англо-американское прецедентное право предписывает применение только своего собственного доказательственного права, несмотря на наличие в деле иностранного элемента. Англо-американское право относит доказательственное право в целом к процессу и сохраняет некоторые принципы иерархии средств доказывания.

Современная тенденция в судах общего права — при решении вопроса о распределении бремени доказывания возможно применение иностранного закона, которому подчинено существо отношения. Например, при разрешении в споре из деликта вопроса о бремени доказывания вины потерпевшего применяется не «закон суда», а закон места совершения правонарушения.

По вопросам допустимости доказательств в англо-американском праве иностранное право не применяется. Если какой-либо факт доказывается письменным документом, составленным надлежащим образом, то свидетельские показания относительно того же факта не учитываются. Это правило применяется и в отношении иностранных документов. Однако толкование документа отличается от доказывания фактов при помощи документов. При разрешении проблемы допустимости письменных документов используется только «закон суда», но при толковании этих документов возможно применение иностранного права, регулирующего существо отношения (правил, присущих статуту сделки).

Положения континентального права, касающиеся доказывания фактов по делам с иностранным элементом, являются далеко не единообразными. В континентальном праве действует общее правило о том, что процессуальные вопросы в принципе разрешаются по «закону суда», но само определение процессуальных и материально-правовых категорий подчиняется закону существа отношения.

В отношении бремени доказывания судебная практика большинства континентальных государств (Франция, ФРГ) исходит из единой позиции: но вопросам распределения бремени доказывания перевешивает материально-правовой момент, поэтому возможно применение иностранного права (статута сделки). Большинство представителей доктрины давно пришли к выводу, что нормы о распределении бремени доказывания относятся к материальному праву, а не к процессу, поскольку бремя доказывания представляет собой составную часть правоотношения. Основные правила о бремени доказывания являются материальными условиями, при которых данное правоотношение получает признание.

В законодательстве и судебной практике Венгрии и Польши распределение бремени доказывания в гражданском процессе квалифицируется как категория материально-правового характера. Соответственно, вопрос распределения бремени доказывания подчиняется не «закону суда», а иностранному праву (закону существа отношения).

Распределение бремени доказывания между сторонами служит средством закрепления за той или иной стороной правоотношения определенных субъективных гражданских прав. В российском гражданском праве установлена презумпция вины. Граждане и юридические лица вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В этих положениях закона речь идет о таком распределении бремени доказывания, которое определяет содержание обязанности должника и имеет материально-правовой (а не процессуальный) характер, следовательно, предполагается коллизионное регулирование данного вопроса. Распределение бремени доказывания в данных случаях направлено на разрешение гражданско-правовых вопросов, и соответствующие нормы российского гражданского права должны применяться и к отношениям с иностранным элементом, подчиненным российскому праву.

Если, например, деликт совершен за рубежом и подлежит применению закон места его совершения, то бремя доказывания вины может получить иное распределение (например, деликт совершен во Франции, где истец несет бремя доказывания вины делинквента). Разумеется, иное распределение бремени доказывания не должно противоречить публичному порядку страны суда.

Допустимость доказательств в соответствии с положениями и практикой применения ГПК ФРГ определяется законом суда (как чисто процессуальный вопрос). Кассационный суд Франции придерживается мнения, что способы доказывания существования сделки являются вопросами формы сделки, а потому подчинены закону места ее совершения. В доктрине подчеркивается, что подход французского Кассационного суда демонстрирует общую традицию латинских стран.

По одному из самых существенных вопросов допустимости доказательств и германская, и романская подсистемы права придерживаются одинаковой практики: если сделка с точки зрения местного коллизионного права подчинена иностранному закону о форме сделки, возможно применение постановлений данного иностранного права о допустимости (или недопустимости) свидетельских показаний взамен письменных документов.

Судебная практика РФ в делах с иностранным элементом придерживается общих принципов АПК и ГПК РФ — правила о доказательствах имеют процессуальный характер и подлежат применению, в том числе и при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом. Общее положение о судебных доказательствах, согласно которому каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений, является принципом российского гражданского процесса и применяется без изменений по делам с иностранным элементом.

Точно так же одной из основ российского гражданского процесса представляется активная роль суда в собирании доказательств, которая не может быть уменьшена, если дело отягощено иностранным элементом. В данном случае также применяется только российское право и нет привязки к иностранному законодательству.

Российское процессуальное законодательство различает доказательства как фактические данные и средства доказывания. В отношении доказательств как фактических данных не возникает вопроса о допустимости: любые обстоятельства, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обязательств, обосновывающих требования или возражения сторон, являются допустимыми (кроме доказательств, полученных с нарушением закона).

Российское законодательство содержит исчерпывающий перечень средств доказывания, следовательно, в российском суде нельзя использовать иные, не перечисленные в законе доказательства, даже если существо отношения или форма сделки подчинены иностранному закону. Например, не могут служить средством доказывания клятвенные заверения участника процесса, даже если клятва является доказательством в соответствии с тем иностранным правом, которому подчинено спорное отношение.

Исключение из этого общего положения может иметь место только в том случае, если какое-либо правило доказательственного права в связи с применимым материальным правом приобретает материально-правовой характер. В такой ситуации возможно применение иностранного права.

В некоторых случаях допустимость доказательств должна рассматриваться как вопрос материального права или по меньшей мере как вопрос, неразрывно связанный с материально-правовой стороной дела. Например, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания.

Недопущение свидетельских показаний представляет собой «процессуальное последствие», которое в такой же мере является санкцией за нарушение предписанной законом формы сделки, как и более строгое материально-правовое последствие — недействительность сделки («несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки»). Оба вида санкций неразрывно связаны с предписаниями закона об определенной форме сделки и должны рассматриваться как часть этого предписания.

Исходя из этого отказаться выслушать свидетельские показания нельзя, если речь идет о сделке, форма которой подчинена иностранному праву, которому неизвестна такая форма санкций. Кроме того, выслушивание свидетельских показаний недопустимо, если форма документа подчинена иностранному закону, не допускающему свидетельские показания в опровержение или взамен письменного документа (например, законодательство Франции).

Приведенные примеры демонстрируют тесную связь процессуальных норм с материальным правом. Процессуальная невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение содержания и существования некоторых гражданско-правовых сделок, предусмотренная и в континентальном, и в общем праве, представляет непосредственное следствие тех материально-правовых норм, которые определяют форму сделки. Если суд в подобной ситуации разрешит доказывание при помощи свидетельских показаний, он тем самым нарушит материально-правовые нормы того иностранного права, которые подлежат применению на основании коллизионных норм права страны суда для разрешения дела по существу.

Строго процессуальный характер имеют положении ст. 67 ГПК РФ и ст. 71 АПК РФ об оценке доказательств. Суд оценивает доказательства согласно своему внутреннему убеждению на основе их полного и всестороннего исследования, и никакое доказательство не может иметь для суда заранее установленной силы. Эти нормы безусловно применяются и при рассмотрении дел с иностранным элементом.

Сложную и практически важную проблему представляет собой вопрос о доказательственной силе письменных документов. Могут ли, например, английские правила об иерархии доказательств применяться в российском суде, если существо отношения или форма сделки подчинены английскому праву в силу постановлений российской коллизионной нормы или если речь идет об иностранном (составленном в Англии) документе?

Вопрос о доказательственной силе письменных документов в процессуальной доктрине и практике большинства стран разрешается на общих основаниях применения права страны суда. Однако французская доктрина и практика подчиняют доказательственную силу документа закону места его совершения. Это обосновывается предпосылкой принципиальной связи между формой сделки (определяемой по началам) и процессуальным эффектом соответствующего документа.

В российском гражданском процессе этот вопрос решается по российскому праву: иностранные нормы о преимущественной силе письменных документов в отношении других средств доказывания в принципе не могут применяться, даже если речь идет о документе, исходящем от органов того государства, в котором документ является привилегированным средством доказывания. Однако если письменный документ выполняет функцию необходимой формы сделки, то в отношении последствий несоблюдения письменной формы сделки (даже если они имеют процессуальный характер) может быть поставлен коллизионный вопрос.

Документы, исходящие от официальных органов иностранного государства или составленные при их участии, представляются, как правило, не в оригинале, а в копии, официально (нотариально) заверенной за границей. Вопрос о том, в какой мере подлинный документ может быть заменен копией и какова ее доказательственная сила, представляет наиболее сложную проблему для судов тех государств, где процессуальное значение письменных доказательств основано на идее иерархии средств доказывания.

По законодательству Франции право суда требовать представления оригинала взамен копии основано на постулате, что при существовании подлинного документа копия только свидетельствует о том, что содержится в подлиннике. Таким образом, копия не является письменным доказательством; она только временно исполняет роль доказательства, пока суд не сверит ее с оригиналом.

Французская судебная практика, как правило, отходит от предписаний законодательства: суд обычно удовлетворяется нотариально засвидетельствованными копиями. Тем не менее участники процесса во Франции никогда не могут быть до конца уверены в том, что суд признает за копией доказательственную силу и не потребует представления подлинного документа.

В российском международном гражданском процессе доказательственная сила письменных документов определяется на общих основаниях. Письменные доказательства могут представляться как в подлиннике, так и в форме надлежащим образом заверенной копии. Представление письменных документов необходимо, если обстоятельства дела в соответствии с законом подлежат подтверждению только такими документами; если дело невозможно решить без подлинных документов; если представлены копии одного документа, различные по своему содержанию. В перечень письменных доказательств включены решения и иные постановления судов (в том числе и иностранных).

Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством, если не опровергается его подлинность (установлена презумпция подлинности документа) и он легализован в законном порядке. Иностранные официальные документы могут быть признаны письменными доказательствами без их легализации, если это предусмотрено международным договором РФ.

Аналогичная норма содержится и в АПК РФ: письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в случае, если обстоятельства дела согласно закону подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Таким образом, в арбитражном процессе решение вопроса о допустимости копий вместо подлинников отдано на усмотрение самого суда. К письменным доказательствам, представленным на иностранном языке, должен быть приложен их перевод на русский язык, заверенный надлежащим образом. Иностранные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами при условии их легализации. Без легализации иностранные официальные документы могут быть признаны письменными доказательствами в случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

Анализ положений российского процессуального законодательства показывает, что при рассмотрении дел с иностранным элементом суд может потребовать представления подлинников иностранных письменных документов. Однако для участников процесса представление подлинников вместо копий может быть связано со значительными трудностями.

Требование представления иностранного официального документа в подлиннике может оказаться просто неосуществимым, так как иностранные государственные учреждения не несут обязанности по представлению доказательств в гражданском процессе. Получение таких доказательств от иностранных физических и юридических лиц возможно только в порядке судебного поручения. Практика российских судов должна учитывать эти обстоятельства при представлении копий с иностранных документов.

Принцип «закон суда» в международном гражданском процессе

Приблизительно до середины XX в. при применении иностранного права действовали два незыблемых принципа: иностранное публичное и иностранное процессуальное (как часть публичного) право не применяется. В частноправовых отношениях с иностранным элементом речь могла идти только о применении иностранного частного права. Однако процессы унификации и гармонизации национальных правовых систем, развитие и углубление международных отношений постепенно привели к тому, что для регулирования международных гражданских правоотношений может появиться необходимость применения не только иностранного частного права.

В настоящее время квалификация иностранной правовой нормы, к которой отсылает отечественная коллизионная норма, как публично-правовой или процессуальной, может быть недостаточным основанием для отказа в ее применении. В недавнем прошлом тезис о неприменении норм иностранного публичного права имел незыблемый характер, а ныне в некоторых международных соглашениях (Конвенция СНГ о правовой помощи 1993 г.) прямо закреплено, что применение нормы иностранного права не может быть ограничено только на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер.

Однако принцип «закон суда» (т.е. применение только своего собственного процессуального права) до сих пор частично считается фундаментом в международном гражданском процессе. Общепризнанное начало национального гражданского процесса — применение только своего собственного процессуального права, в том числе и при рассмотрении дел с иностранным элементом.

Эта точка зрения разделяется большинством российских ученых; подтверждается судебной практикой (решение Верховного суда ФРГ 1977 г.: «Германские суды применяют к находящимся в их производстве спорам только германское процессуальное право») и национальным законодательством многих государств. Положение и в настоящее время многими расценивается как незыблемый краеугольный камень международного гражданского процессуального права.

В международном гражданском процессе «закон суда» определяется не как коллизионная привязка, а как основополагающий принцип. В обоснование этой позиции приводится ссылка на природу процессуального права (в том числе и гражданского) как публичного права. Гражданское процессуальное право регулирует деятельность государственных правоприменительных органов на территории данного государства; это право устанавливает в основном нормы поведения для суда и участников процесса.

Этот абсолютно правильный тезис не учитывает, однако, что гражданские процессуальные нормы предназначены для реализации материального права и что национальное процессуальное право далеко не всегда приспособлено для реализации любых материально-правовых норм.

Применение судом только своего собственного процессуального права обеспечивает равное положение в процессе всех его участников (как собственных граждан, так и иностранцев), т.е. по существу происходит «равное обращение с неравными вещами» — правовой спор, отягощенный иностранным элементом, рассматривается как национальный спор. Подобная ситуация не может быть оправдана ссылкой на «обеспечительную» функцию национального процессуального права, которое далеко не всегда может обеспечить эффективное разрешение спора с иностранным элементом.

В настоящее время применение «закона суда» в МГП преимущественно обосновывается его практической целесообразностью и удобством. Судья знает свое собственное процессуальное право и применяет его без затруднений. Применение иностранного процессуального права, ведение процесса в иностранных формах ведет к серьезным временным и материальным затратам, требует от судей специальной подготовки.

Кроме того, возникает проблема языка судебного разбирательства: применение иностранной процедуры, очевидно, предполагает и применение соответствующего иностранного языка (хотя бы потому, что трактовка правовых понятий различна в разных государствах). В сфере доказательственного права применение иностранных средств доказывания является недопустимым, поскольку оценка доказательств в наибольшей степени зависит от судейского усмотрения.

Судья, обладающий определенной национальной ментальностью, вряд ли сможет адекватно оценить иностранные средства доказывания. Естественно, на практике в принципе невозможно требовать от судьи профессионального знания процессуального права других государств. Именно поэтому применение «закона суда» в МГП остается его основополагающим началом.

Из общего правила, согласно которому в вопросах процесса судья руководствуется только собственными правилами судопроизводства, уже довольно давно существует достаточно много исключений.

Гражданская процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц определяется не по «закону суда», а по их личному закону. Данное положение связано с тем, что право- и дееспособность лиц в гражданском праве также определяется их национальным законом.

В некоторых случаях суд может принять во внимание предусмотренные иностранным правом возможности отказа от дачи показаний, т.е. применить к этому институту процессуального права личный закон сторон. Это исключение из действия «закона суда» встречается очень редко, так как обязанность дачи показаний вытекает из внутреннего публичного права. Однако в праве различных государств существуют самые серьезные различия в отношении права на отказ от дачи показаний.

Английскому праву, например, неизвестно право на отказ от дачи показаний, предоставленное врачам. В германской системе права обязанность сохранения врачебной тайны подлежит относительной защите: врач теряет право на отказ от дачи показаний, если пациент освобождает его от сохранения врачебной тайны. Во Франции врач подлежит абсолютной защите, т.е. он не обязан давать показания ни в каком случае.

Такое положение вещей и обусловило возможность учета иностранных предписаний относительно права на отказ от дачи показаний. В первую очередь это свойственно англо-американскому праву: лицу, заявляющему соответствующее ходатайство, предоставляется право не давать показания в соответствии с его национальным законом. Суд в подобном случае выносит «распоряжение о защите».

Во многих договорах о правовой помощи предусмотрена возможность применения иностранных процессуальных норм в связи с исполнением иностранных судебных поручений, признанием и принудительным исполнением иностранных судебных решений. Это право, а не обязанность государства, получившего ходатайство об оказании правовой помощи.

При этом применение иностранных процессуальных форм не должно противоречить публичному порядку государства, от которого испрашивается правовая помощь. Оговорка о публичном порядке имеет в МГП иное звучание, нежели в МЧП. Основная сфера применения оговорки в международном гражданском процессе — это оказание правовой помощи, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений.

Применение оговорки о публичном порядке не является редкостью в МГП. Однако если суд не отказывает в оказании правовой помощи, то акт, вынесенный по иностранному процессуальному праву, по решению местного суда, может быть исполнен в соответствии с иностранными процессуальными нормами.

Принудительное исполнение обязательств путем обращения взыскания на жалованье служащих некоторых международных организаций (например, НАТО) ограничено правом направившего их государства.

Подача иска и нахождение спора в производстве иностранного суда определяются в соответствии с иностранным процессуальным правом.

Формальная законная сила иностранного судебного решения и действие вступившего в законную силу решения иностранного суда устанавливаются на основе иностранного процессуального права. При проставлении экзекватуры на иностранном судебном решении разрешается вопрос о том, вступило ли данное судебное решение в силу у себя на родине.

Сама по себе экзекватура, посредством которой иностранному судебному решению сообщается принудительная сила, не представляет собой применение иностранного процессуального права, так как акт экзекватуирования основан на процессуальных нормах государства, от органов которого этот акт исходит. При экзекватуировании только ставится вопрос, получило ли данное судебное решение законную силу у себя на родине. Этот вопрос во всех случаях может быть разрешен только на основе иностранного процессуального права.

Таким образом, почти аксиоматическое утверждение о том, что в гражданском процессе всегда применяется только собственное процессуальное право суда, в действительности оказывается далеко не бесспорным. Однако эти общепринятые случаи применения иностранного гражданского процессуального права, с точки зрения многих правоведов, не колеблют исходного принципа о применении «закона суда» и являются исключениями, поскольку основаниями применения иностранного процессуального права главным образом выступают не нормы национальных законов, а положения международных договоров.

При этом следует отметить, что определение гражданского процессуального права и дееспособности на основе иностранного права предусмотрено не в международных договорах, а именно в национальном законодательстве.

В доктрине права до сих пор дискутируется вопрос, в каком качестве правило «закон суда» выступает в международном гражданском процессе: как коллизионный принцип, либо потому, что в вопросах гражданского процесса в принципе нет места для привязки к иностранному праву. Национальное законодательство по-разному решает этот вопрос, — например, законы отдельных государств устанавливают, что подсудность и процессуальные формы определяются законом места проведения процесса (т.е. в законодательстве закреплен коллизионный принцип).

Другая точка зрения предусмотрена в Законе о международном частном праве и процессе Чехии: суды и нотариальные органы при разбирательстве споров действуют в соответствии с чешским правом. Законодательство Чехии основано на положении, что деятельность органов юстиции, как и любых других государственных органов, может регулироваться только собственным правом этого государства.

В доктрине до сих пор господствует точка зрения, что к международному гражданскому процессуальному праву неприменимо его параллельное определение как процессуального коллизионного права. Коллизионные нормы в процессуальном праве (например, о применении личного закона для определения процессуальной право- и дееспособности лиц), представляют собой исключение.

Закон суда в МЧП является привязкой односторонней коллизионной нормы. Эта юридическая категория действует и в МГП — законы некоторых государств закрепляют коллизионное начало «закона суда» в качестве коллизионной привязки, предписывающей применение процессуального права страны суда (канадская провинция Квебек).

В доктрине международного гражданского процесса уже давно обсуждается проблема адекватных процессуальных форм рассмотрения гражданских дел с иностранным элементом. Все больше сторонников приобретает концепция, согласно которой при рассмотрении дел с иностранным элементом возможно применение как иностранного материального, так и иностранного процессуального права.

Применение иностранного материального права предполагает соответствующие процессуальные формы — применение процессуального права этого же иностранного государства. В зарубежной доктрине выработано устойчивое понятие «коллизионное процессуальное право». Коллизионные проблемы в международном гражданском процессе возникают при разграничении процессуально-правовых и материально-правовых категорий (бремя доказывания, сроки исковой давности, применение зачета взаимных требований), в случаях использования договорной подсудности или арбитражного соглашения (место рассмотрения спора, доказательственное право).

В немецкой науке права даже высказывается мысль: «Не может быть и речи о том, что никакого процессуального коллизионного права не существует». Естественно, государственные суды не могут заседать за границей, и национальное международное гражданское право не может предписывать что-либо суду другого государства.

Однако точно так же, как национальное, международное частное право дает предписания «своему» судье, право какого государства он должен применить, и национальное международное гражданское процессуальное право может обязать суд применять в определенных вопросах иностранное процессуальное право.

Добавляю ссылку на полный текст работы. Здесь же хочется изложить тезисно и лаконично основные мысли и наблюдения:

1.1 Правовой истории уже давно известна проблема доказывания отрицательных фактов. Достаточно вспомнить: а) изречение Павла ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (тот должен доказать, кто утверждает, а не отрицает), которое порой истолковывается в пользу подхода о недопустимости доказывания отрицательных фактов (что видится ошибочным); б) римские максимы factum negantis nulla probatio (отрицание фактов не требует доказательств) и nullius nulla sunt praedicata (нет никаких признаков у того, что не существует). Постепенно подходы к возможности их доказывания претерпевали изменения.

1.2 Наибольшей твердости убежденность в возможности доказывания отрицательных фактов достигла на рубеже XIX-XX веков, и пионером в этой области стал французский ученый Бонье (на которого, как правило, ссылалось большинство дореволюционных процессуалистов) [1].

2.1 В АПК и ГПК отсутствует определение (да и само понятие) отрицательного факта, хотя они повсеместно входят в предмет доказывания, а по отдельным категориям исков (требований к суду) их наличие в предмете доказывания даже имманентно.

2.2 Наиболее распространенное доктринальное определение отрицательного факта: «отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств» [2]. Такое определение не учитывает будущих отрицательных фактов, с наступлением которых закон связывает определенные правовые последствия, напр.: невозможность (отсутствие возможности) исполнения будущего судебного акта при требовании о принятии обеспечительных мер (ч. 2 ст. 90 АПК); невозможность (отсутствие возможности) восстановления платежеспособности должника в результате обращения взыскания залогодержателем на предмет залога (абз. 5, п. 2, ст. 18.1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

2.3 Как иногда определяют отрицательный факт суды: несостоявшееся событие или деяние, которое не оставляет следов [3]. Тоже не всегда верно: «следом» искомого отрицательного факта может быть связанный с ним доказательственный факт (положительный или отрицательный).

2.4 Отрицательный факт надлежит определять как действие, событие или явление, которое не имело место в прошлом, отсутствует в настоящем или не будет существовать в будущем.

3.1 В судебной практике встречаются позиции, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (не могут быть доказаны) [4], что идет вразрез с нормами материального и процессуального права.

3.2 Ряд гражданско-правовых отношений в случае возникновения из них требований, а также некоторые процессуальные требования объективно приводят к необходимости доказывания отрицательных фактов: неосновательное обогащение; отдельные основания недействительности сделок; неисполнение обязательств контрагентом; утрата исполнительного листа и многое другое.

3.3 Предписания ст. 56 ГПК и ст. 65 АПК о бремени доказывания применимы в полной мере и к отрицательным фактам, специальные законодательные правила на этот счет отсутствуют.

4.1 Первый (наиболее очевидный и распространенный в судебной практике) подход к доказыванию отрицательных фактов – перераспределение бремени доказывания.

4.2 Идеология подхода (позиция судов): использование общих правил о бремени доказывания (кто требует/возражает – тот и доказывает) при необходимости доказывания отрицательных фактов создает посягательство на баланс процессуальных возможностей [5], поскольку отрицательный факт объективно доказать невозможно [6].

4.3 Отрицательный факт для заявляющего/возражающего в результате перераспределения бремени доказывания превращается в положительный для противоположной стороны [7]. Его то и надлежит доказывать этой последней.

4.4 Для того, чтобы такие «пируэты» с бременем доказывания не вызывали вопросов, суды привыкли (применительно к арбитражным делам) делать ссылки на ст. 9 и ст. 65 АПК РФ в их системном истолковании [8], хотя их содержание, по мнению автора, не предусматривает положений, обосновывающих использование названного механизма.

4.5 Сенатская практика тоже знала случаи перераспределения onus probadi для доказывания отрицательных фактов, однако, в целом, это было исключением из общего правила, и наиболее видные дореволюционные процессуалисты отрицательно относились к такому механизму [9].

4.6 Само по себе перераспределение бремени доказывания, как правило, не является негативным явлением, однако в отсутствие законодательных допущений его применения и в силу чрезмерной радикальности такой механизм без крайней необходимости не должен применяться.

4.7 Такой подход имеет явные недостатки: 1) необходимость доказывания отрицательного факта может возникнуть и в иных типах производств чем исковое, где попросту отсутствует противоположная сторона (признание гражданина безвестно отсутствующим); 2) из закона может следовать напрямую, какая из сторон призывается к доказыванию отрицательного факта (лицо, обратившееся в суд с требованием о признании необоснованным привлечения специалиста для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, обязано доказать такую необоснованность (п. 5 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

5.1 Другой подход: доказывание положительных фактов (доказательственных фактов), связанных с отрицательным фактом (искомый факт).

Как правило, при доказывании отрицательных фактов основной упор делается на косвенные доказательства и на установление именной доказательственных положительных фактов. Однако иногда доказательственным фактом, установленным косвенным доказательством, может быть другой отрицательный факт, да и сам искомый отрицательный факт, порой, может быть доказан прямым доказательством (примеры ниже).

5.2 Для понятийной стройности обозначим, что далее используется подход С.В. Курылева к прямым и косвенным доказательствам: прямыми считаются доказательства, которые позволяют установить доказательственный факт, имеющий с искомым фактом однозначную связь, а косвенными – такой факт, что имеет связь многозначную [10].

5.3 Пример использования прямого доказательства для доказывания отрицательного факта: теряем исполнительный лист в результате аварии автомобиля почтовой организации, услугами которой мы пользовались для отправки исполнительного документа в ФССП РФ. Чтобы доказать утрату исполнительного листа (т.е. отрицательный факт – его отсутствие у нас) и получить его дубликат можем предоставить суду уведомление почтовой организации о случившимся инциденте. Это прямое доказательство, поскольку установленный доказательственный факт уничтожения автомобиля позволяет прийти к единственно возможному выводу – отсутствию у нас исполнительного листа. Не будет лишним обратиться в Отдел ФССП РФ, в котором предполагалось исполнение, за выдачей справки об отсутствии возбужденных исполнительных производств по данному листу (косвенное доказательство).

Пример косвенного доказательства для установления положительного доказательственного факта: неисполнение подрядного обязательства (отрицательный факт) может быть доказано установлением наличия на фасаде здания зияющей трещины (положительный доказательственный факт), на устранение которой и было направлено обязательство. Косвенный характер доказательства проявляется в том, что такая трещина могла появиться и по иным причинам, даже если предположить, что подрядчик исполнил обязательство надлежащим образом.

Пример косвенного доказательства для установления отрицательного доказательственного факта: уже упомянутая справка из ФССП РФ.

5.4 Недостаток подхода: в деле могут быть только косвенные доказательства (напр., упомянутая справка от ФССП РФ), которые традиционно считаются «второсортными», что не позволит установить суду искомый отрицательный факт.

6.1 Учитывая это, возможно допущение использования пониженного стандарта доказывания – prima facie. ВС РФ уже неоднократно обозначал позицию о необходимости понижения стандарта доказывания с «общегражданского» до prima facie применительно к отдельным категориям обособленных споров в делах о банкротстве: «доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства «prima facie», подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» [11].

6.2 Обоснование и преимущества применения пониженного стандарта доказывания перед перераспределением бремени доказывания: 1) заявитель не освобождается от доказывания, что умещается в правила о бремени доказывания; 2) понижение стандарта обосновано тем, что заявитель – не участник материальных правоотношений, а потому объективно лишен возможности предоставления доказательств в обычно требуемом объеме.

6.3 Недостаток: отсутствие общих нормативно-правовых оснований ранжирования стандартов доказывания, поскольку они формируются судебной практикой к отдельным категориям дел (споров), преимущественно банкротных.

6.4 Само по себе понижение стандарта доказывания не снимает проблему доказывания отрицательного факта, поэтому для данных целей надлежит совместно использовать названный подход и косвенные доказательства. Так, например, в Обзоре по субординации указывается, что «в ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений» [12].

Источники:

[1] См., напр.: Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьева. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - 472 с.

[2] И. Зайцев, М. Фокина Отрицательные факты в гражданских делах // «Российская юстиция», № 3, март 2000 г.)

[4] Автор указанной работы в целом показывает отношение российских судов к отрицательным фактам, см.: Горошко Т. Отрицательные факты не доказываются: что это - теория или практика? // Жилищное право. 2019. № 1. С. 33 - 43.

[6] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 // СПС «КонсультантПлюс»

[7] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края // СПС «КонсультантПлюс»

[8] См., напр.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015 // СПС «КонсультантПлюс»

[10] Боннер А.Т. Косвенные доказательства в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики // Закон. 2018. № 4. С. 39 - 55.

[11] «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 12, декабрь, 2016

[12] П. 1 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // СПС «КонсультантПлюс»

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: