Проблемы проведения следственных действий в отношении адвокатов процессуальные аспекты

Обновлено: 28.04.2024

Чуркин Александр Васильевич, доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны России, кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматривается правовая позиция Конституционного Суда РФ, которая касается проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в отношении адвокатов в их офисах и при определенных обстоятельствах фабулы дела существенно изменяет практику применения норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", когда не требуется судебное решение. Также на основе судебной практики Европейского суда по правам человека и международных нормативно-правовых актов автор обосновывает вывод о недопустимости проведения ОРМ в отношении адвокатов во время проведения ими конфиденциальных свиданий со своими подзащитными в условиях мест содержания задержанных и заключенных под стражу.

Ключевые слова: адвокат, оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), оперативно-розыскная деятельность (ОРД).

Carrying out Special Investigative Measures Concerning Lawyers

Tchurkin Aleksandr V., Assistant Professor of the Criminal Trial Department at the Military University of the Ministry of Defense of Russia, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor.

In the present article devoted to a topical practical issue innovations of legal position of the Constitutional Court of Russia are considered which concern carrying out special investigative measures (SIM) concerning lawyers at their offices and under the certain circumstances of the case theory, essentially change practice of enforcement of law norms of Federal Law "On Lawyer's Activities and Legal Profession in the Russian Federation", without demanding a judgment to carry out SIM. Basing on judiciary practice of the European Court of Human Rights and international regulation, the author also substantiates his conclusion about inadmissibility of carrying out SIM against lawyers during their confidential meetings with their clients at places of detention/confinement.

Key words: Lawyer, special investigative measures (SIM), operational investigative activity (OIA).

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) распространяет понятие "жилище" на помещения, используемые для профессиональной или служебной деятельности, в частности адвокатской, поскольку эта деятельность не может исключаться из содержания личной (частной) жизни граждан . Согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона N 63-ФЗ от 31.05.2002 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - ФЗ "Об адвокатуре") проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Определения Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О и от 21.10.2008 N 673-О-О также связаны с применением названного пункта, но в рамках следственных действий, производимых в служебных помещениях адвокатов. В первом случае в помещении юридической фирмы "Юстина" (Москва) проводился обыск по уголовному делу, возбужденному в отношении граждан (коммерсантов), которых защищали адвокаты этой фирмы, и противоправные действия коммерсантов не были связаны с деятельностью фирмы "Юстина". Во втором случае до возбуждения уголовного дела на основании оперативной информации Управления ФСБ России по Курской области следователь провел осмотр места происшествия в служебном помещении коллегии адвокатов "Защитник" Курской коллегии адвокатов. В этих двух случаях при производстве следственных действий изымались предметы и документы, составляющие адвокатскую тайну.

См.: Постановление ЕСПЧ от 16.12.1992 по делу "Нимитц (Niemietz) против Германии" // ЕСПЧ. Избр. решения. В 2 т. Т. 1. М., 2000. С. 768 - 773. Следует отметить, что заявитель жалобы гражданин Нимитц (Niemietz) являлся адвокатом. Постановление ЕСПЧ по делу "Компания "Кола Эст" и др. против Франции" (Stes Colas Est and others - France) от 16.04.2002 // Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 4. С. 21, 22. Постановление ЕСПЧ по делу "Пантелеенко против Украины" (Panteleyenko - Ukraine) от 29.06.2006 // Бюллетень ЕСПЧ. 2007. N 1. С. 31, 32.
По жалобе гр. С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и др. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ: Определение КС РФ от 08.11.2005 N 439-О // СПС "Гарант".
Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гр. Крюкова В.Ф. и Забелина Н.Г. на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 176, 177 и 450 УПК РФ: Определение КС РФ от 21.10.2008 N 673-О-О // СПС "Гарант".

В то же время в Определениях от 22.03.2012 N 629-О-О и от 17.07.2012 N 1472-О Конституционный Суд РФ разъяснил, что:

при проведении ОРМ, в ходе которых может быть ограничена адвокатская тайна, следует руководствоваться п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатуре" о необходимости получения судебного решения;
для проведения ОРМ, которые не предполагают ограничения адвокатской тайны, судебное решение не требуется. (Например, адвокат в помещении адвокатского образования передает взятку следователю, и сведения о преступном деянии адвоката не образуют адвокатской тайны, если они не являлись предметом оказания юридической помощи самому адвокату в связи с совершенным им преступлением.)

Думается, что правоприменители должны принять к сведению правовую позицию Конституционного Суда России.

Фабула дела такова: адвокат пришел в следственный изолятор (СИЗО) к своей подзащитной, обвиняемой в совершении особо тяжкого преступления. Ранее уже было вынесено постановление о проведении в отношении адвоката и его подзащитной оперативного эксперимента как ОРМ в условиях следственного изолятора с применением негласной аудио- и видеозаписи. Суд санкционировал это постановление, вынесенное начальником подразделения, осуществляющего ОРД. В кабинете следственного изолятора была установлена соответствующая техническая аппаратура для производства негласной аудио- и видеозаписи. Основанием для проведения такого оперативного эксперимента было выявление лица, совершившего тяжкое преступление (ч. 8 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ "Об ОРД")). В ходе проведения оперативного эксперимента в отношении адвоката и его подзащитной были получены данные о том:

что находящаяся под стражей обвиняемая знает место нахождения своего сожителя, который также вместе с ней по данному делу подозревался в совершении особо тяжкого преступления и находился в розыске (после проведения оперативного эксперимента разыскиваемый сожитель был задержан и арестован);
что адвокат в ходе состоявшейся беседы рекомендовал своей подзащитной отказаться от предшествующих показаний, в которых она полностью признавала себя виновной, и дать новые показания, которые могут существенно смягчить меру ее ответственности в плане квалификации деяния и возможного наказания.

На основании материалов ОРД, а также последующих показаний, данных обвиняемой по обстоятельствам этой беседы с адвокатом с участием уже другого, нового адвоката, который стал осуществлять ее защиту, а от услуг первого отказалась, прокуратура внесла представление на имя руководства адвокатской палаты, в котором отмечалось нарушение адвокатом требований ст. 49 и 53 УПК РФ, предлагалось возбудить в отношении его дисциплинарное производство и прекратить правовой статус адвоката. Рассмотрев представление прокурора, адвокатская палата объявила адвокату выговор. В приказе о наказании акцент был сделан на срыв адвокатом следственных действий (это также отмечалось в представлении прокурора) и предоставлении подзащитной необоснованных гарантий .

Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: учебник. М.: Экзамен, 2005. С. 49 - 51.

В связи с изложенным отметим следующее.

Во-первых, бесспорным нарушением закона было бы использование признания обвиняемого своей вины в совершении инкриминируемого ему деяния в ходе личной беседы с адвокатом, пусть даже в условиях следственного изолятора. Эти материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемого и не могут быть положены в основу обвинительного приговора (с этим тезисом согласен Ю.П. Гармаев).

Во-вторых, по данным вопросам имеется практика ЕСПЧ, которую в силу положений ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней", Постановления Конституционного Суда РФ от 05.02.2007 N 2-П, абз. 3 п. 10 и абз. 1 п. 11 Постановления N 5 Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ", п. п. 1 - 3, 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 N 21 "О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и протоколов к ней" необходимо учитывать в правоприменительной деятельности.

Дело Голдер. Гражданин Великобритании Голдер, имея статус арестованного, писал письма своему солиситору (адвокату) и в Европейскую комиссию по правам человека с целью возбудить гражданский иск о клевете в отношении тюремного надзирателя, необоснованно обвинившего его в тайной связи с тюремной администрацией. Данные письма перлюстрировались тюремной администрацией и не направлялись после их прочтения адресатам. По данному делу ЕСПЧ определил нарушение прав гр-на Голдера на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции о защите прав и основных свобод человека (далее - Конвенция, Европейская конвенция) и на доступ в суд в соответствии с ч. 1 ст. 6 данной Конвенции .

Постановление ЕСПЧ по делу "Голдер против Соединенного Королевства" от 21.02.1975. Series A., N 18.

Дело гр-на А.Б. против Нидерландов (A.B. - Netherlands) N 37328/97, рассмотренное 29.01.2002. По своим фактическим обстоятельствам это дело во многом идентично делу Голдера. Более того, гражданин, незаконно представлявшийся адвокатом осужденного гр-на А.Б., в прошлом сам отбывал срок уголовного наказания в пенитенциарном учреждении, где в момент переписки находился заключенный (заявитель жалобы в ЕСПЧ). Второй участник переписки официально не представлял интересы гр-на А.Б. в качестве защитника по его уголовному делу, но имел правовой статус адвоката. Он лишь ставил на своих почтовых конвертах, адресованных заключенному гр-ну А.Б. в места лишения свободы, пометку "Письмо адвоката клиенту". ЕСПЧ усмотрел нарушение права гр-на А.Б. на переписку в соответствии со ст. 8 Конвенции .

Бюллетень ЕСПЧ. 2002. N 1. С. 24, 25.

Дело Кэмбелл и Фел. Граждане Великобритании Кэмбелл и Фел были заключены под стражу и обвинялись в дисциплинарных правонарушениях в связи с участием в сидячей забастовке. Им было отказано в просьбе проконсультироваться с солиситором. В конечном итоге они получили доступ к солиситору, но им было разрешено проконсультироваться с ним только в присутствии и в пределах слышимости сотрудника тюремной администрации. ЕСПЧ, выявив нарушение в данном случае положений ч. 1 ст. 6 Европейской конвенции, постановил, что отсутствие конфиденциальных контактов между адвокатом и клиентом равносильно нарушению права на доступ к правосудию .

Постановление ЕСПЧ по делу "Кэмбелл и Фел против Соединенного Королевства" от 28.06.1984. Series A., N 80.

Дело N 46221/99 "Оджалан против Турции" (calan - Turkey), рассмотренное 12.03.2003. Данное дело аналогично предыдущему делу. У обвиняемого Оджалана также не было возможности беседовать с адвокатом наедине в таких условиях, чтобы их беседы не были слышны тюремной охране. ЕСПЧ расценил это как нарушение пп. "c" п. 3 ст. 6 Конвенции, который гарантирует каждому обвиняемому защищать себя посредством выбранного защитника .

Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 8. С. 25.

Дело N 39339/98 "М.М. против Королевства Нидерландов" (M.M. - Netherlands), рассмотренное 08.04.2003. Фабула дела такова: гр-н М.М., будучи адвокатом своего клиента, находящегося в предварительном заключении, познакомился с его супругой С. и решил вступить с ней в сексуальную связь. Гр-ка С. сказала мужу о домогательстве адвоката. Муж сообщил об этом в полицию, которая в свою очередь поставила в известность прокурора. Гр-ке С. было предложено подсоединить к домашнему телефону записывающее устройство для фиксирования звонков, поступающих от адвоката. Сотрудники полиции посоветовали гр-ке С. вести все разговоры с адвокатом в русле "сексуальных услуг", а впоследствии забрали у нее несколько телефонных записей. Адвокат был осужден за сексуальное домогательство. Апелляционный суд также признал адвоката виновным. Решение судов не основывалось на записях телефонных разговоров как доказательствах по делу. После вступления приговора в законную силу осужденный адвокат М.М. обратился с жалобой в ЕСПЧ, оспаривая законность действий полиции, связанных с прослушиванием телефонных переговоров. ЕСПЧ пришел к выводу, что власти Нидерландов нарушили положения ст. 8 Конвенции, приведя следующий аргумент: "Тот факт, что сотрудники полиции предложили гр-ке С. записывать телефонные переговоры с адвокатом ее арестованного мужа по данному делу, никем не оспаривался. Сотрудники полиции с санкции прокурора подсоединили записывающее устройство к телефону гр-ки С., дали ей указание, как им пользоваться, предложили гр-ке С. перевести разговор на тему сексуальных приставаний и забрали записи из ее дома. Таким образом, полиция внесла решающий вклад в претворение задуманной схемы в жизнь, была ответственна за ее начало. При этом как сотрудники полиции, так и прокурор находились при исполнении своих служебных обязанностей. Следовательно, государство было ответственно за эти действия. В этой связи имело место вмешательство "публичных властей" в право заявителя на уважение его корреспонденции". В то же время ЕСПЧ не компенсировал заявителю М.М. моральный вред, но вынес решение о возмещении ему судебных издержек и иных расходов, понесенных в связи с судебным разбирательством .

Бюллетень ЕСПЧ. 2003. N 9. С. 33, 34.

По делу "С. против Швейцарии", рассмотренному в 1991 г., ЕСПЧ отметил: "Право обвиняемого сноситься со своим адвокатом вне пределов слышимости третьего лица представляет собой одно из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе и вытекает из положений п. 3 "c" ст. 6 Европейской конвенции. Если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь такому надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер" .

Цит. по: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 250.

В-третьих, согласно абзацу второму ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатуре" полученные в ходе проведения ОРМ сведения могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.

В-четвертых, допустим, что на основании данных, полученных при проведении ОРМ, адвокатская палата вынесла в отношении первого защитника обвиняемой решение о прекращении статуса адвоката, а он обжаловал это решение в суде, возник бы двойной стандарт правовой оценки одних и тех же фактических обстоятельств как доказательств. С одной стороны, материалы ОРД являются недопустимым уголовно-процессуальным доказательством вины обвиняемой и не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отношении ее, с другой - по версии прокуратуры, эти материалы должны служить надлежащим доказательством в сфере правоотношений, которые регламентируются ФЗ "Об адвокатуре" и ст. 55 ГПК РФ, когда прокурором был затронут вопрос о прекращении адвокатского статуса первого защитника обвиняемой. Представляется, что такой двойной подход недопустим, поскольку он не способствует укреплению единого принципа законности в уголовном и гражданском процессах, в сфере ОРД и законодательства об адвокатуре. Не случайно многие суды (судьи) порой отказывают органам, осуществляющим ОРД, санкционировать такие ОРМ, которые прямо не предусмотрены ФЗ "Об ОРД", но в то же время предусмотрены ст. 8 и 18 ФЗ "Об адвокатуре". Усмотрев несогласованность этих двух Федеральных законов, судьи отдают предпочтение положениям то одного, то другого из них. Законодателю целесообразно обратить внимание на эту проблему и внести соответствующие коррективы, учитывая практику ЕСПЧ и определив понятие конфиденциальности встреч адвоката с подзащитными в аспекте положений п. 5 ч. 3 ст. 6 ФЗ "Об адвокатуре", п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ.

В-пятых, допрос арестованной обвиняемой с участием нового адвоката по обстоятельствам ее конфиденциальной беседы с первым защитником не входил в предмет доказывания по ее обвинению. В связи с этим в ходе допроса были нарушены положения ст. 73 УПК РФ, определяющей предмет доказывания по уголовным делам.

В-шестых, в отношении первого адвоката по обстоятельствам встречи с подзащитной уголовное дело, согласно ст. 146, 447 и 448 УПК РФ, не возбуждалось, поэтому допрос бывшей подзащитной с участием нового адвоката в силу положений ст. 73 УПК РФ является юридически ничтожным и незаконным следственным действием.

В-седьмых, при проведении ОРМ были нарушены положения ст. 2 ФЗ "Об ОРД" о задачах осуществления ОРД. Последняя не служит для решения тех задач, которые преследовал проведенный в следственном изоляторе оперативный эксперимент с целью выявления взаимоотношений адвоката и подзащитной, прослушивания обсуждаемой ими тактики защиты от обвинения.

В-восьмых, согласно ст. 3 ФЗ "Об ОРД", ч. 4 ст. 7 УПК РФ, ч. 2 ст. 1 Закона РФ "О прокуратуре РФ" все решения, в том числе представления прокурора, должны быть законными, обоснованными и мотивированными, что нельзя сказать применительно к рассматриваемому случаю.

В-девятых, ст. 93 Стандартных минимальных правил обращения с заключенными (приложение к Резолюции (73) 5 Комитета министров Совета Европы, или Европейские тюремные правила) устанавливает: "Подследственный заключенный имеет право. встречаться со своим адвокатом. вручать ему и получать от него конфиденциальные инструкции. Беседы заключенного с его адвокатом могут проходить на глазах, но вне пределов слышимости, прямой или косвенной, сотрудника полиции" . В пункте 10 Европейских тюремных правил под заключенными понимаются как лица, взятые под стражу в рамках предварительного расследования, так и осужденные по приговору суда к лишению свободы. Европейские тюремные правила в новой редакции (приложение к Резолюции (2006) 2 Комитета министров Совета Европы), наряду с общим правилом о том, что общение между заключенными и их юристами, включая переписку по правовым вопросам, носит конфиденциальный характер (пп. 4 п. 23), предусматривают отход от этого правила: "В исключительных обстоятельствах судебный орган может установить ограничения в отношении такой конфиденциальности с целью предотвращения тяжких преступлений или серьезной угрозы безопасности в пенитенциарном учреждении" (пп. 5 п. 23) .

Представляется, что положения, затронутые выше, будут способствовать единству правоприменительной практики, а названные нормы Европейских тюремных правил судьи могут применять уже сегодня.

Литература

Гармаев Ю.П. Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве: учебник. М.: Экзамен, 2005.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

В комментарии «АГ» Олег Крупочкин пояснил причины повторного обращения в КС с жалобой на те же законоположения, по которым в апреле Суд уже вынес отказное определение, отметив, что УПК и Закон об адвокатуре нуждаются в изменениях.

6 июня Конституционный Суд РФ вынес Определение № 1507-О по дополнительной жалобе адвоката Олега Крупочкина и его доверителя Владимира Зубкова на неконституционность ряда положений УПК РФ, а также Закона о Следственном комитете России, поданной ими вслед за основной жалобой в указанный Суд.

Заявители дважды обратились в Конституционный Суд РФ

Напомним, ранее «АГ» писала о том, что Владимир Зубков обвинялся в двух покушениях на мошенничество и в фальсификации доказательств по гражданскому делу. Адвокат обвиняемого Олег Крупочкин был вызван на допрос следователем без предварительного судебного решения. Поскольку он отказался от явки на следственное действие и дачи показаний, ссылаясь на свой статус представителя Владимира Зубкова в гражданском деле и его защитника в уголовном деле, Олег Крупочкин 27 декабря 2017 г. был подвергнут принудительному приводу на допрос к следователю. В ходе допроса защитник продолжал ссылаться на свой статус и недопустимость дачи показаний.

В дальнейшем Олег Крупочкин обратился в суд с жалобой на постановление следователя о его допросе, на действия и бездействие сотрудников правоохранительных органов в связи с его приводом и допросом. Суд отказался удовлетворять жалобу в части признания незаконными решения следователя и самого привода, прекратив производство по остальной части жалобы. Апелляция и кассация поддержали решение суда первой инстанции.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Владимира Зубкова, в котором Олег Крупочкин участвовал в качестве защитника, Дзержинский районный суд г. Ярославля удовлетворил заявление стороны обвинения об отводе защитника ввиду того, что он был допрошен как свидетель по делу. Впоследствии адвокат безуспешно обжаловал постановление следователя о его приводе для допроса в качестве свидетеля, а также об исполнении этого привода в первой и второй инстанциях судов общей юрисдикции.

КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу

Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь

11 апреля Конституционный Суд вынес Определение № 863-О об отказе в принятии жалобы к рассмотрению. При этом в своем решении КС сделал вывод, что вызов адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника, на допрос в качестве свидетеля без санкции суда на это не может быть основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в данном уголовном деле в качестве защитника.

Спустя несколько дней после вынесения отказного определения в КС РФ поступила дополнительная жалоба заявителей, в которой они вновь настаивали на неконституционности тех же самых законоположений.

На это раз они указали, что спорные нормы не соответствуют Конституции, поскольку допускают вызов адвоката для проведения с ним как со свидетелем следственных действий без предварительного решения суда. Авторы жалобы полагают, что при рассмотрении вопроса о возможности допросить адвоката в качестве свидетеля суд должен установить, имеется ли согласие на указанное следственное действие его текущего или будущего доверителя.

КС подтвердил обязательность судебной санкции на любые следственные действия в отношении адвоката

Изучив материалы жалобы, Конституционный Суд отказался принимать ее к производству. Суд напомнил, что в своем Определении № 863-О от 11 апреля 2019 г. он констатировал, что в законодательстве РФ сформирован такой процессуальный режим, который допускает возможность проведения следственных действий и ОРМ в отношении адвоката.

КС отметил, что ст. 8 Закона об адвокатуре, которая посвящена адвокатской тайне, корреспондирует ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в силу которой адвокаты не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах дела, ставших им известными от своих доверителей, за исключением отдельных случаев. «Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, то есть не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица», – указано в определении КС РФ.

Также Суд отметил, что если допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то указанное следственное действие (как и иные в отношении такого лица) допускается лишь на основании судебного решения. Эта норма имеет приоритетное значение в силу защиты ею прав и законных интересов отдельных категорий лиц путем предоставления дополнительных гарантий в силу их особого правового статуса. Как пояснил Конституционный Суд РФ, спорные положения не исключают необходимости выполнения правоприменителями в процессе уголовного преследования всего комплекса мер по охране в уголовном судопроизводстве прав и законных интересов лиц.

Конституционный Суд также высказался относительно доводов заявителей о необходимости проверки судом наличия согласия на допрос адвоката в качестве свидетеля лица, которому тот оказывал, оказывает или будет оказывать юридическую помощь. Высшая судебная инстанция пояснила, что допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юрпомощи, возможен, если о нем ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах последних либо адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

«Из представленных материалов следует, что адвокат Олег Крупочкин о своем допросе в качестве свидетеля по уголовному делу Владимира Зубкова не ходатайствовал, а потому согласие обвиняемого и других лиц, которым адвокат оказывал юридическую помощь, на такой допрос не выяснялось. При этом заявители в своей дополнительной жалобе фактически предлагают внести целесообразные, с их точки зрения, изменения в уголовно-процессуальное законодательство, что не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ», – указано в определении.

Комментарий заявителя жалобы

Комментируя «АГ» определение КС, Олег Крупочкин отметил, что оно позволит доказать незаконность соответствующих решений судов общей юрисдикции. Адвокат также подчеркнул, что ранее КС РФ не принимал решений по вызовам адвоката на допрос в качестве свидетеля, равно как до Определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О не давал разъяснения по допросу адвоката в качестве свидетеля и приводу адвоката на такой допрос. «Тем не менее повальная незаконность судебных решений и некомпетентность судей свидетельствуют о необходимости Конституционному Суду повторять ранее принятые им решения и указывать на то, что они распространяются и на иные, сходные и аналогичные ситуации», – пояснил адвокат.

Олег Крупочкин также полагает, что на этот раз КС обратил внимание на то, что его жалоба фактически содержит предложение об изменении уголовно-процессуального законодательства и Закона об адвокатуре. «Это действительно так. Необходимы следующие изменения, в частности, можно предусмотреть порядок разрешения судом ходатайства следователя о разрешении произвести в отношении адвоката следственные действия (на что нужно обратить внимание суду – например, не только на то, является ли адвокат защитником, имеется ли ордер в уголовном деле, но и на то, обращались ли к адвокату за будущей защитой по данному уголовному делу, согласен ли доверитель)», – считает адвокат. Он сожалением отметил, что текущее законодательство ставит следователя выше адвоката, несмотря на необходимое равенство всех перед законом.

Адвокат также отметил, что КС РФ в своем определении указал, что допрос адвоката в качестве свидетеля возможен без решения суда на основании ходатайства адвоката и с согласия доверителя. «Вместе с тем это не отменяет необходимости получения следователем предварительного решения суда, разрешающего вызвать адвоката на допрос в качестве свидетеля, если адвокат сам не явится и не даст показания в качестве свидетеля», – резюмировал Олег Крупочкин.

Адвокаты разошлись в оценке разъяснений

Член Совета АП Белгородской области Борис Золотухин отметил, что в определении сформулирован важнейший вывод о том, что если по уголовному делу действительно необходим допрос адвоката, то в соответствии с ч. 3 ч. 8 Закона об адвокатуре его обоснованность будет оценивать не следователь, а суд. «Более того, КС РФ указал, что судебное решение необходимо для производства любого следственного действия в отношении адвоката, не являющегося подозреваемым или обвиняемым по делу», – подчеркнул он.

Суд сослался на недавнее определение КС о порядке вызова защитников на допрос и указал, что постановление следователя нельзя признать законным и обоснованным

По словам адвоката, судебная практика уже применяет данную правовую позицию КС: «Как мы знаем, признан незаконным вызов на допрос адвокатов отца и сына Зломновых именно из-за отсутствия судебного решения, разрешающего допрос». Борис Золотухин выразил надежду на то, что эта правовая позиция КС РФ распространяется на практике и на проведение ОРМ в отношении адвокатов в силу ст. 8 Закона об адвокатуре.

В свою очередь адвокат КА «Свердловская областная гильдия адвокатов» Сергей Колосовский полагает, что смысл определения КС РФ не несет ничего нового и сводится к тому, что не стоит ждать от КС большего, нежели он реально может сделать. «В данном определении КС указал, что поскольку поставленный в дополнительной жалобе вопрос в конкретном деле заявителей не разрешался, то и возможность его рассмотрения Конституционным Судом отсутствует, а рассмотрение предложений по совершенствованию законодательства вообще находится за пределами компетенции Суда», – пояснил он.

Адвокат также обратил внимание, что Конституционный Суд – очень сложный инструмент, подверженный политической конъюнктуре. «Мы уже не раз сталкивались с ситуацией, когда КС РФ принимает решения репрессивной направленности, которые противоречат высказанной им же ранее либеральной позиции. Поэтому заявителям, получившим хорошее решение, имеющее принципиальный нормативный характер (а к таковым, безусловно, относится Определение КС от 11 апреля 2019 г. № 863-О), не стоит пытаться улучшить его путем требования разъяснений, уточнений и дополнений. Ибо разъяснение Конституционного Суда может не обрадовать заявителей, а, напротив, свести на нет достигнутый ранее положительный результат. В данном случае этого не случилось, но учитывать такую вероятность необходимо», – предупредил Сергей Колосовский.

АДВОКАТ ПОД СЛЕДСТВИЕМ

Некоторые проблемы производства по уголовным делам в отношении адвокатов

Правоприменительная практика изобилует примерами возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, которые вызывают значительный общественный резонанс, компрометируя институт адвокатуры. На актуальность данной проблемы было обращено внимание и Совета ФПА РФ, что выразилось в разработке «Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности».

Адвокатское сообщество нуждается в предоставлении правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы ни один адвокат не мог быть незаконно и необоснованно подвергнутым уголовному преследованию. Учитывая изложенное, следует признать, что в современных условиях изучение вопросов правового регулирования и практики привлечения к ответственности адвокатов продолжает сохранять свою актуальность.

Возбуждение уголовного дела в отношении адвоката
Адвокат является одним из участников уголовного судопроизводства. Чтобы адвокат мог беспрепятственно осуществлять свою профессиональную деятельность и при этом был огражден от всяческого давления, законодатель наделил данное лицо гарантиями независимости. Такими гарантиями выступают и предусмотренные гл. 52 УПК РФ особенности при производстве по уголовным делам в отношении адвоката (процессуальный иммунитет).

Вопрос о процессуальном иммунитете лиц, в отношении которых применяется предусмотренный гл. 52 УПК РФ особый порядок производства по уголовным делам, является одним из самых сложных и дискуссионных в юридической науке. При производстве по уголовным делам в отношении лиц, имеющих особый правовой статус, также возникают большие сложности.

Необходимо подчеркнуть, что процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката имеет свои особенности, обусловленные его правовым статусом. Проявляется это в следующем.

Во-первых, адвокат входит в категорию лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Во-вторых, решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).

В-третьих, если отсутствует решение суда о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела, то следственные действия в отношении адвоката осуществляются только с согласия суда (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).

Связано это в первую очередь с тем, что при осуществлении своей деятельности адвокат нуждается в правовых гарантиях для беспрепятственного осуществления своих полномочий, в том числе и от незаконного и необоснованного уголовного преследования.

На наш взгляд, трудно согласиться с О.В. Добровляниной, считающей, что «порядок привлечения адвокатов к уголовной ответственности за совершенные преступления должен быть обычным, неспециальным» 1 .

Значение особого порядка производства по уголовным делам в отношении адвокатов было подчеркнуто КС РФ, которое «проявляется, в частности, в особенностях процедуры возбуждения уголовного дела, привлечения в качестве обвиняемого, избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий, имеет целью обеспечение беспрепятственного исполнения указанными лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, а также исключение попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности; повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими профессиональных функций» (определение КС РФ от 14 декабря 2004 г. № 392-О).

Как справедливо указывается в юридической литературе, «наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия» 2 .

К сожалению, порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов в ходе уголовного судопроизводства и оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) нередко нарушается. Уголовное преследование адвокатов осуществляется далеко не всегда справедливо, в этой связи необходимо согласиться с Ю.И. Стецовским, считающим, что «гарантии прав адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны» 3 .

Первоначально ст. 448 УПК РФ предусматривала, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается прокурором, однако в результате реформирования законодательства в данную статью были внесены многочисленные изменения.

В настоящее время возбуждение уголовного дела в отношении адвоката, как указывалось выше, находится в компетенции руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) и надзирающего за ним прокурора, наделенного правом отмены этого постановления в течение 24 часов с момента поступления его копии (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), что, как справедливо заметил Е.В. Семеняко, «не ограждает защитников от ведомственного произвола» 4 .

На наш взгляд, решение законодателя о том, возбуждать или нет уголовное дело в отношении адвоката, зависит только от руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, следует признать порочным. Думается, что законодатель незаслуженно исключил обязательное заключение судьи на данное следственное действие, в то время как, например, для члена СФ РФ и депутата ГС ФС РФ необходимо получение представления Генерального прокурора РФ; для Генерального прокурора РФ и председателя Следственного комитета РФ необходимо заключение коллегии, состоящей из трех судей ВС РФ, принятое по представлению Президента РФ; для судьи КС РФ необходимо согласие КС РФ; для судьи ВС РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, военного суда необходимо согласие Высшей квалификационной коллегии судей РФ; для иных судей необходимо согласие соответствующей квалификационной коллегии судей.

Таким образом, внесенными изменениями в гл. 52 УПК РФ законодатель значительно упростил порядок возбуждения уголовных дел в отношении адвоката, ликвидировал те незначительные гарантии, которые были предусмотрены УПК РФ, и, по сути, превратил в фикцию положения Закона об адвокатуре.

Данная тенденция создает условия для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов в части преследования неудобных и принципиальных адвокатов, что не обеспечивает надлежащих гарантий независимости адвокатов. Поэтому существующие гарантии независимости адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли можно признать достаточными.

В первую очередь это относится к единоличному принятию решения руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, что вряд ли можно признать справедливым.

Адвокату сложно защититься от произвола следователя, поэтому, как отмечает Е.В. Семеняко, санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката должен давать прокурор 5 . Некоторыми авторами предлагается «прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом» 6 .

На наш взгляд, для возбуждения уголовного дела в отношении адвоката необходимо законодательно вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.

Безусловно, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката можно обжаловать прокурору, руководителю следственного органа или в суд, однако, как показывает практика, данный путь не является оптимальным. К тому же срок рассмотрения жалобы может затянуться до момента рассмотрения уголовного дела по существу. Именно поэтому необходим судебный контроль за возбуждением уголовного дела в отношении адвоката.

Кроме того, для соблюдения гарантий независимости адвокатов при вынесении заключения о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката судья обязан усмотреть в его действиях признаки состава преступления.

Для того чтобы заключение судьи не было предвзятым, оно обязательно должно рассматриваться в условиях состязательности, при этом суд обязан обеспечить охрану прав и свобод адвоката, возможность адвоката в судебном заседании пользоваться помощью защитника, а также предоставлять доказательства.

Стоит отметить, что не во всех случаях судьи соглашались с доводами сначала прокуроров, а затем и руководителей следственных органов о наличии в действиях адвоката признаков состава преступления 7 . Именно наличие предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов являлось сдерживающим фактором от произвола правоохранительных органов.

Таким образом, существующий процессуальный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвокатов, при котором отсутствует предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, не обеспечивает гарантий их независимости.

Специфика производства по уголовным делам в отношении адвокатов
Существуют определенные особенности осуществления в отношении адвокатов ОРМ и следственных действий. Законодателем установлено, что проведение любых ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре). Следовательно, проведение любого ОРМ в отношении адвоката возможно только на основании судебного решения.

Однако ни УПК РФ, ни Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривают получение судебного решения для проведения ОРМ в отношении адвокатов. Как видно, имеется противоречие между указанными нормативно-правовыми актами.

Думается, что существующий порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов заключается в том, что положения гл. 52 УПК РФ предусматривают лишь особенности порядка возбуждения уголовного дела, поскольку «после возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке» 8 .

Таким образом, при наличии возбужденного уголовного дела в отношении адвоката как лица с особым правовым статусом все следственные действия осуществляются в обычном порядке, за исключением указанных в ст. 450 УПК РФ. Если же уголовное дело не было возбуждено в отношении адвоката, то все следственные действия в отношении него производятся только с согласия суда.

При этом действующее законодательство не предусматривает возможность получения органами следствия согласия суда после проведения следственных действий в отношении адвокатов либо процедуру судебной проверки законности таких действий (кассационное определение ВС Республики Калмыкия от 31 мая 2012 г. по делу № 22к-231/2012; определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 апреля 2013 г. № 33-5408/2013).

Трудно согласиться с Е.И. Фадеевой, считающей, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным, поскольку это поставит их в неравное положение с другими отдельными категориями лиц 9 .

Суды трактуют данную норму следующим образом: «п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, поскольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как не совместимого со статусом адвоката» (определения КС РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О, от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 22 апреля 2014 г. № 732-О, кассационное определение ВС РФ от 26 июля 2012 № 47-012-30сп-а и другие).

Поскольку Закон об адвокатуре предусматривает более широкие гарантии для адвоката как лица, обладающего особым правовым статусом, следовательно, в данном случае указанный Закон должен иметь приоритет перед УПК РФ, поскольку при коллизии между общим и специальным актами применяется последний. Кроме того, как указал КС РФ, ст. 7 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных – помимо УПК РФ – законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий» (абз. 6 п. 2 определения КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О).

Поэтому любые ОРМ и следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном законом порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля. Однако, как показывает практика, при проведении ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов действующие нормы законодательства сотрудники правоохранительных органов нередко игнорируют.

Нельзя согласиться с мнением Е.И. Фадеевой о необходимости «дополнить ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре следующим положением: “На период расследования возбужденного в отношении адвоката уголовного дела он отстраняется от должности”» 10 . На наш взгляд, подобное вело бы к массовым нарушениям прав адвокатов.

Под должностным лицом понимается лицо, в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти. Адвокат же не осуществляет функции представителя власти. Кроме того, целью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи, а не выполнение должностных обязанностей.

Таким образом, существующий процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката не обеспечивает его защиту от произвола со стороны правоохранительных органов. Гарантии независимости адвоката, закрепленные Законом об адвокатуре, не нашли своего отражения в УПК РФ.

По нашему мнению, существующий порядок уголовного судопроизводства, осуществляемого в отношении адвоката, свидетельствует об ограничении гарантируемых и охраняемых законом прав адвокатов в связи с чем необходимо более четко регламентировать данный вопрос в УПК РФ.

Предложения и рекомендации
Для устранения существующих проблем необходимо принятие следующих мер.

1. Дальнейшее совершенствование законодательства, предусматривающего защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности.

2. С целью устранения коллизий в части закрепления иммунитета адвоката в сфере уголовного судопроизводства снять существующие противоречия между Законом об адвокатуре, УПК РФ и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

3. С целью реализации предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.

4. С целью обеспечения надлежащей защиты адвокатов от незаконного уголовного преследования более четко регламентировать порядок уголовного судопроизводства, осуществляемый в отношении адвокатов.

Полагаем, что изложенные предложения и рекомендации будут использованы при правоприменении и совершенствовании законодательства с целью обеспечения надлежащих гарантий деятельности адвокатов.

адвокат Краснодарской краевой коллегии адвокатов,
эксперт ФПА РФ

1 См.: Добровлянина О.В. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц: автореф. дис. … к.ю.н. Екатеринбург, 2010. С. 22.
2 См.: Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. 2012. № 9. С. 15.
3 Стецовский Ю.И. Защита адвоката от уголовного преследования // Адвокат. 2007. № 9. С. 27.
4 Семеняко Е.В. Адвокат под статьей // РГ. 2009. № 4928 (104).
5 Семеняко Е.В. Указ. соч.
6 Дабижа Т.Г. Указ. соч.
7 См., например: Колоколов Н.А. Последние новеллы УПК РФ: баланс обвинительной власти стабилизируется // Уголовное судопроизводство. 2009. № 2. С. 31.
8 См.: Кудрявцев В.Л. Гарантии независимости адвоката как условие обеспечения квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2008. № 5. С. 34.
9 Фадеева Е.И. Особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката как гарантия обеспечения его неприкосновенности // Адвокатская практика. 2009. № 3. С. 41.
10 Фадеева Е.И. Производство по уголовным делам в отношении адвокатов // Адвокат. 2008. № 5. С. 35.

Подборка наиболее важных документов по запросу Следственные действия в отношении адвоката (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Следственные действия в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 164 "Общие правила производства следственных действий" УПК РФ "Учитывая обстоятельства задержания Пашкина, факта участия в следственных действиях адвоката, судом обоснованно со ссылкой на положения, предусмотренные ч. 3 ст. 164 УПК РФ, указано, что проведение допроса подозреваемого в ночное время было вызвано исключительными обстоятельствами и не отразилось на качестве следствия, что исключает признание указанного доказательства недопустимым."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 182 "Основания и порядок производства обыска" УПК РФ "Требованиями ст. 182 УПК РФ не предусмотрено обязательное участие в ходе обыска защитника. При этом из протокола обыска не усматривается, что Ш.А. ходатайствовал об участии адвоката для проведения этого следственного действия. Протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу (л.д. N соответствует требованиям закона, предъявляемым к его составлению, содержит указание на разъяснение участвующим лицам их прав, ответственности и порядка проведения обыска, подписи участвовавших в его проведении лиц, в том числе, понятых, а также подпись Ш.В.А.; замечаний протокол не содержит."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Следственные действия в отношении адвоката

Нормативные акты: Следственные действия в отношении адвоката

Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ
(ред. от 31.07.2020)
"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
(с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2022) 3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Фадеева Е.И., аспирантка кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева.

Автор обращается к проблеме проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката, предлагает конкретизировать вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. На основе проведенного анализа автор считает, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным.

Одним из важнейших субъектов уголовно-процессуальной деятельности является адвокат - лицо, осуществляющее защиту прав и законных интересов лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи. И.Я. Фойницкий говорил относительно роли адвокатуры в обществе следующее: "Институт адвокатуры имеет огромную важность не только для интересов сторон, но и для общих интересов надлежащего отправления правосудия, т.к. она является непременной и лучшей помощницей суда. Стеснение адвокатской деятельности уменьшает вероятность правильного судебного решения, а отсутствие ее порождает величайшее неравенство перед судом сторон, из которых одна опытна в судебном производстве, а другая такой опытности не имеет. Пороки, адвокатуру разъедающие, оказывают влияние на судебную деятельность и на сам суд" .

Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб.: Издательство "Альфа", 1996. С. 467 - 468.

Однако адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров всегда было крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обычным гражданам. Достаточно сказать о том, что особенности при производстве по уголовным делам в их отношении были закреплены только в 2002 г. УПК РФ и ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" (далее - ФЗ "Об адвокатской деятельности. "), тогда как гарантиями неприкосновенности судьи были наделены Закон "О статусе судей в РФ" 1992 г., а прокуроры - ФЗ "О прокуратуре РФ" также 1992 г.

Вместе с тем, как справедливо отмечается в юридической литературе, адвокат является оппонентом власть имущих, поэтому на него пытались и пытаются воздействовать как возбуждением уголовных дел, так и отказом в их возбуждении . В связи с данным обстоятельством адвокат сам нуждается в предоставлении ему правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы не бояться незаконно и необоснованно быть подвергнутым уголовному преследованию.

См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. Часть I: Учебник / Под ред. И.Л. Трунова. М.: Эксмо, 2006. С. 201.

Адвокатская неприкосновенность, регламентированная законодательством РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которое должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека .

См.: Адвокат - защитник прав и свобод: Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Авт. коллектив ученых-юристов под рук. проф. МГАТ, д.ю.н. И.Л. Трунова, М.К. Кислицина. Вып. N 4. 2004. С. 32.

Одной из гарантий обеспечения неприкосновенности адвоката являются особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении рассматриваемого субъекта. В ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности. " закреплено положение о том, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно же ч. 5 ст. 450 УПК следственные и иные процессуальные действия (которые проводятся в том числе в отношении адвокатов), осуществляемые не иначе как на основании судебного решения, должны проводиться с согласия суда (см. в ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Налицо противоречие между указанными законодательными актами. Взгляды ученых на данную проблему также разделились.

Д.Т. Арабули считает, что регулирование иных процессуальных действий будет происходить в соответствии с ч. 5 ст. 450 УПК РФ, а следственных действий (оперативно-розыскных мероприятий) в соответствии с п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности. ", т.к. устанавливаются более широкие гарантии прав и интересов адвоката (его доверителей), т.е. любое следственное действие (оперативно-розыскное мероприятие) в отношении адвоката должно проводиться с согласия суда (см. ч. 1 ст. 448 УПК РФ), а не только то, которое осуществляется на основании судебного решения .

См.: Арабули Д.Т. Гарантии обеспечения адвокатской тайны в уголовном процессе // Обеспечение законности в российском уголовном судопроизводстве: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. МГУ им. Н.П. Огарева, Мордов. гуманитар. ин-т. Саранск: Мордов. кн. изд-во, 2006. С. 79.

Согласно другой точке зрения положения п. 3 ст. 8 данного Закона с учетом норм Конституции Российской Федерации (ст. ст. 23, 24, 25) и УПК РФ (ч. 2 ст. 29) не должны трактоваться как обязывающие дознавателя и следователя обращаться к суду за соответствующим разрешением при необходимости проведения в отношении адвоката любого следственного действия. Такое разрешение является необходимым лишь при проведении таких следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, которые сопряжены с ограничением гражданских прав или неприкосновенности адвоката: заключение под стражу или продление срока содержания под стражей; назначение стационарной судебно-психиатрической или иной судебно-медицинской экспертизы, осмотр жилища, обыск или выемка в жилом и служебном помещениях, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах адвоката в кредитных организациях, наложение ареста на корреспонденцию, выемка корреспонденции в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, контроль и запись телефонных переговоров. Что же касается иных следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, то для их проведения достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется. Расширительная же трактовка п. 3 данной статьи, распространяющая требование о необходимости получения судебного разрешения для производства в отношении адвоката любого следственного действия, не имеет под собой достаточных оснований и поставила бы адвокатов в положение, которое не только не присуще всем остальным гражданам, но и не характерно даже для членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы и федеральных судей .

См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака. М.: Статут, 2003 // Справочно-правовая система "КонсультантПлюс"; Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. N 11. С. 14.

Имеется точка зрения, согласно которой требование о необходимости получения разрешения суда на проведение следственного действия в отношении адвоката распространяется на случаи, когда уголовное дело возбуждено и расследование ведется не в отношении данного адвоката, а в отношении другого человека или по факту деяния. Если же уголовное дело в установленном порядке возбуждено в отношении адвоката, то разрешения суда на проведение следственных действий в отношении его не требуется, равно как и на проведение оперативно-розыскных мероприятий, поскольку уголовное дело возбуждается на основании заключения судьи районного суда . Смеем не согласиться с данной позицией. Как нам представляется, сама по себе дача судом заключения о наличии в действиях адвоката признаков преступления не исключает необходимости получения решения суда на производство следственных или иных процессуальных действий, требующих получения такого решения.

См.: Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" с приложениями. М.: Издательство "Экзамен", 2004. С. 87.

Кроме того, данная группа ученых отстаивает позицию, согласно которой "считать, что оперативно-розыскное мероприятие или следственное действие проводится в отношении адвоката, можно лишь в том случае, если адвокат является непосредственным объектом оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия либо в той или иной мере затрагиваются его права и свободы. В других случаях судебного решения не требуется, хотя в ходе оперативно-розыскного или следственного действия не исключается получение сведений, относящихся или касающихся адвоката или его действий" .

Там же. С. 87.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ, "в соответствии с Определением Конституционного Суда положения статей 7, 29 и 182 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании, вытекающем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном единстве с положениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предполагают возможность производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения" .

Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. N 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2006. 31 янв.

На основе анализа вышеизложенных позиций считаем, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным. Однако представляется, что в ст. 29 УПК РФ следует предусмотреть запрет обыска и выемки в служебном помещении адвоката без судебного решения, что обеспечит дополнительный контроль за сохранением адвокатской тайны.

При этом считаем, что установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судьи, должно действовать и в отношении адвокатов.

Практика показывает, что довольно часто при решении вопроса о проведении обыска у адвокатов правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Например, как пишет В.Н. Буробин, следователи в своих постановлениях, а затем суды в своих судебных актах указывают следующее: "У следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (печати организаций, документы и др.)". В другом случае суд дал разрешение на проведение обыска у адвокатов, только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с адвокатами .

См.: Адвокатская тайна / Под ред. В.Н. Буробина. М.: Статут, 2006 // Справочно-правовая система "КонсультантПлюс".

Считаем, что подобный формальный подход недопустим. При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) . Уместно будет еще раз обратить внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О, в котором указано, что в силу п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности. " проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу .

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2005 г. (п. 8) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. N 12. С. 8.
См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2005 г. N 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Российская газета. 2006. 31 янв.

Судебное решение, разрешающее вопрос о возможности производства обыска в жилом или служебном помещении адвоката, должно отвечать требованиям законности, обоснованности и мотивированности, т.е. в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу .

См.: Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Введение в специальность. С. 208.

Требует также конкретизации вопрос о порядке производства личного обыска в отношении адвокатов. Приведем следующий пример из практики. Адвокатом Т., выступившим в защиту интересов адвоката Ф. как лица, подвергнутого задержанию и личному обыску, было обжаловано постановление судьи Р. районного суда Республики Мордовия, которым была оставлена без удовлетворения жалоба адвокатов А. и Ш. о признании незаконными действий сотрудников милиции по факту указанного задержания адвоката Ф. Верховным судом Республики Мордовия данное постановление было оставлено без изменений со следующей мотивировкой: "Довод жалобы о том, что задержание, равно как и личный обыск, как следственное действие может быть применено в отношении адвоката лишь после дачи судом заключения о наличии в его действиях признаков преступления на основании положений ст. 448 УПК РФ и вступления его в законную силу, не соответствует требованиям главы 52 УПК РФ, что подтверждается и правовой позицией, выраженной Конституционным Судом РФ в его Определении от 18 июля 2006 г. N 286-О. Согласно требованиям УПК РФ задержание подозреваемого следственным действием не является, а представляет собой одну из мер процессуального принуждения. При этом, как верно указано судом, изъятие удостоверений, ключей, сотовых телефонов и денежной суммы произведено в рамках задержания подозреваемого Ф." . Представляется, что личный обыск в отношении адвоката в ходе его задержания в процессе совершения преступления, непосредственно после его окончания либо при попытке скрыться с места преступления, по подозрению в совершении преступления не требует получения судебного решения.

Наряды кассационных определений Верховного суда Республики Мордовия. Дело N 22-к-139/07 // Архив Верховного суда Республики Мордовия. 2007.

Таким образом, с целью недопущения понимания положения ФЗ "Об адвокатской деятельности. " как подразумевающего получение судебного решения на производство всех следственных действий в отношении адвоката и с учетом вышеуказанных предложений предлагаем абз. 1 ч. 3 ст. 8 данного Закона изложить следующим образом: "Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации".

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: