Подготовка проекта понятие и виды форм судейского права
Обновлено: 05.05.2024
Деятельность современной российской адвокатуры регламентируется в первую очередь Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре), нормы, связанные с участием адвоката в разных видах процессов, содержатся в соответствующем процессуальном законодательстве.
Понятие и структура адвокатуры РФ
В течение всего периода становления адвокатуры ее роль в государстве и системе органов государственной власти была особой. Этот институт не является государственным, но при этом невозможно представить систему правосудия без адвокатуры. Закон об адвокатуре предусматривает, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатуре).
Определение понятия адвокатской деятельности содержится в п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Необходимость адвокатуры закреплена конституционно: ч. 1 ст. 48 Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а также предоставление такой помощи бесплатно в установленных законом случаях.
Применительно к уголовному процессу Конституция РФ предусматривает, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ).
Реализация указанного права заключается в том, что даже в случае, если у гражданина нет возможности оплатить помощь адвоката (защитника), такой защитник предоставляется ему в порядке ст. 51 УПК РФ. Отказ от защитника возможен только в порядке ст. 52 УПК РФ.
В целом можно утверждать, что основными признаками института адвокатуры являются его независимость от государства, законодательное признание необходимости данного института, осуществление деятельности квалифицированными специалистами на профессиональной основе.
С вопросом независимости адвокатуры связано понятие адвокатской тайны. Любые сведения, полученные адвокатом в связи с предоставлением юридической помощи, составляют адвокатскую тайну (ст. 8 Закона об адвокатуре). Адвокатскую тайну можно рассматривать и как гарантию доверия к адвокату со стороны доверителя, и как гарантию независимости адвоката — никто не может требовать разглашения адвокатской тайны.
Адвокатура существует как отдельный, независимый от государства институт, но при этом законодательно предусмотрено ведение реестра адвокатов и система самоуправления адвокатуры.
Реестр адвокатов ведется территориальным органом исполнительной власти в области юстиции (п. 1 ст. 14 Закона об адвокатуре). Все лица, которым присвоен статус адвоката, включаются в указанный реестр. Таким образом, всегда возможно проверить наличие статуса адвоката у конкретного лица.
Предусмотрено обязательное объединение адвокатов в рамках негосударственной некоммерческой организации — адвокатской палаты субъекта РФ (ст. 29 Закона об адвокатуре). В каждом субъекте РФ может быть организована только одна палата. Все адвокатские палаты субъектов РФ объединены в Федеральную палату адвокатов РФ (ст. 35 Закона об адвокатуре).
Каждый адвокат, являясь членом адвокатской палаты субъекта РФ, может осуществлять деятельность в одной из предусмотренных законом форм (ст. ст. 20 — 24 Закона об адвокатуре): адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация.
Будучи членом только одной адвокатской палаты, адвокат при этом вправе осуществлять адвокатскую деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения (п. 5 ст. 9 Закона об адвокатуре).
Кто может осуществлять адвокатскую деятельность?
Адвокатом является только лицо, получившее в установленном порядке право осуществлять адвокатскую деятельность (ст. 2 Закона об адвокатуре). Лицо, получившее статус адвоката, не имеет права вступать в трудовые отношения в качестве работника, а также занимать государственные должности, должности субъектов РФ, муниципальные должности. Исключение составляют научная, преподавательская, творческая деятельность, работа в качестве руководителя адвокатского образования, работа на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и международных объединениях адвокатов.
Для приобретения статуса адвоката необходимо сдать экзамен квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта РФ. Лицо, претендующее на статус адвоката, должно соответствовать следующим требованиям (ст. 9 Закона об адвокатуре):
— наличие высшего юридического образования (по аккредитованной программе) или ученой степени по юридической специальности;
— стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет или в качестве стажера адвоката в течение от 1 года до 2 лет (п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре);
— наличие полной дееспособности;
— отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.
Примечание. виды деятельности, включаемые в стаж работы по юридической специальности, установлены п. 4 ст. 9 Закона об адвокатуре.
Примечание. У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента его получения.
Примечание. Иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории РФ в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Порядок допуска к квалификационному экзамену установлен ст. 10 Закона об адвокатуре. Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценке знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов (ст. 11 Закона об адвокатуре; Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 25.04.2003 (протокол N 2), Перечень вопросов для включения в экзаменационные билеты при приеме квалификационного экзамена от лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката (для устного собеседования), утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 28.01.2016).
Претендент, не сдавший квалификационный экзамен, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена не ранее чем через год.
адвокат должен принять присягу.
адвоката (п. 3 ст. 12 Закона об адвокатуре).
адвоката предусмотрены ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатуре.
адвоката к участию в судебном процессе
адвокат представляет интересы доверителя на основании заключенного соглашения об оказании юридической помощи (ст. 25 Закона об адвокатуре). Соглашение может быть заключено как в интересах доверителя, так и в интересах указанного им лица.
адвоката или защитника.
адвоката в уголовном процессе
адвоката в качестве представителя такого потерпевшего обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).
адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
Можно утверждать, что защитник является самостоятельной процессуальной фигурой в уголовном процессе, действует в интересах подзащитного, но от своего лица. Полномочия защитника в рамках уголовного дела предусмотрены ч. 1 ст. 53 УПК РФ.
адвоката — защитника в уголовном процессе связана невозможность отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).
адвоката в уголовном процессе, является наличие случаев обязательного участия защитника. Как уже было сказано выше, право на помощь защитника гарантировано ч. 2 ст. 48 Конституции РФ.
УПК РФ конкретизирует случаи, когда помощь защитника является обязательной (ч. 1 ст. 51 УПК РФ):
— подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ;
— подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
— подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;
— судебное разбирательство проводится в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ;
— подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;
— лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;
— уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;
— обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ;
— подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ.
адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, известным ему в связи с обращением за оказанием к нему юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).
Важно также знать, что тайну составляют и данные предварительного расследования: защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 3 ст. 53 УПК РФ).
адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Форма ордера утверждена Приказом Минюста России от 10.04.2013 N 47.
адвоката к защите. Указанный подход поддерживается судебной практикой (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.07.2016 по делу N 33а-16240/2016; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.05.2016 по делу N 33а-15386/2016).
адвоката в гражданском процессе
адвокатов на представление интересов в гражданском процессе — представителями в суде могут быть любые дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела (за исключением лиц, указанных в ст. 51 ГПК РФ).
адвоката в гражданском процессе менее распространены, чем в уголовном процессе, но они тоже существуют.
Адвокат, назначенный судом в качестве представителя ответчика, вправе обжаловать судебные постановления по данному делу (ст. 50 ГПК РФ).
адвокат, действующий на основании соглашения в гражданском процессе, является представителем своего доверителя, а не самостоятельной процессуальной фигурой, все действия он совершает не от своего имени, а от имени представляемого им лица.
адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).
адвоката одновременно ордером и доверенностью.
адвоката в арбитражном процессе
адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица, имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности. Требования, предъявляемые к представителям, не распространяются на патентных поверенных по спорам, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, арбитражных управляющих при исполнении возложенных на них обязанностей в деле о банкротстве, а также иных лиц, указанных в федеральном законе (ч. 3 ст. 59 АПК РФ).
адвоката по назначению). Выбор представителя является исключительно прерогативой сторон.
В доверенности должны быть перечислены все полномочия, в том числе (как и в гражданском процессе) те, которые могут быть подтверждены только путем выдачи доверенности (ч. 2 ст. 62 АПК РФ).
адвоката в административном производстве
адвокаты и иные лица, обладающие полной дееспособностью, не состоящие под опекой или попечительством и имеющие высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности (ч. 1 ст. 55 КАС РФ).
адвоката в процесс осуществляется по инициативе доверителя на основании соглашения.
Адвокат назначается в качестве представителя, если представитель отсутствует у следующих лиц:
— административного ответчика, место жительства которого неизвестно;
— административного ответчика, в отношении которого решается вопрос о госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке;
— административного ответчика, в отношении которого решается вопрос о психиатрическом освидетельствовании в недобровольном порядке;
— в других предусмотренных федеральным законом случаях (например, при решении вопроса о продлении срока госпитализации в недобровольном порядке — ч. 6 ст. 277 КАС РФ).
адвокатским образованием, а в случаях, предусмотренных КАС РФ, также доверенностью (ч. 4 ст. 57 КАС РФ). При этом ряд полномочий (ч. 2 ст. 56 КАС РФ) может быть предусмотрен только в доверенности.
адвоката в производстве по делам об административных правонарушениях
адвокат или иное лицо.
адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.
В вопросе 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015) Верховный Суд РФ указал, что анализ ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ позволяет прийти к выводу, что она носит общий характер и распространяет свое действие на все стадии производства по делу об административном правонарушении, включая стадию обжалования вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении.
адвоката на подписание и подачу таких жалоб может быть подтверждено только ордером на исполнение поручения без дополнительного подтверждения этих полномочий в доверенности.
Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении (ч. 4 ст. 25.5 КоАП РФ).
Защитник и представитель, допущенные к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ (ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ).
Текст научной работы на тему «Понятие судебной практики как источника и формы российского права»
Понятие судебной практики как источника и формы российского права
С.А. СОФРОНОВА - начальник кафедры государственно-правовых дисциплин ВИПЭ ФСИН России, кандидат юридических наук, доцент
Рене Давид, раскрывая сущность подходов к источникам советского права, отмечал, что «если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ»1.
Официальная концепция советского права считала аксиомой положение о том, что судебная практика не может рассматриваться в качестве источника права, «поскольку это ассоции-
ровалось: а) с разрушением социалистической законности; б) с возможным судебным произволом; в) с подрывом правотворческой деятельности законодательных органов»2. Однако, в действительности, по мнению западной юридической науки, судебная практика фактически являлась источником дореволюционного российского и советского права3.
Русский правовед Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права, но при этом отмечал: «Мы должны оговориться, что это не следует понимать так,
чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время»4.
Е.Н. Трубецкой писал, что в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение за ней было официально признано только со времени подписания Судебных уставов 1864 г.5 В соответствии со ст. 10 Устава гражданского судопроизводства «суд обязан решить дело по разуму существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности или противоречия в оных»6. Более того, в Уставе уголовного судопроизводства была предусмотрена ответственность для судей: «Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти»7.
В то же время, как отмечал К.П. Победоносцев, «суд, в коем производится дело, требующее решения, вполне свободен и не зависит от воззрений и мнений высшей инстанции во всем, что относится до обсуждения спорного предмета по существу оного»8. Следовательно, фактически отрицалосьзначение судебного прецедента для гражданского судопроизводства, но признавалось правотворчество судов на основе закона, а не на основе ранее принятых вышестоящими судами решений.
В истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов, - это первый период существования новой власти, когда только создавалось советское законодательство и советская судебная система. Декрет о суде № 3 (15 декабря 1917 г.) предоставил местным народным судам право при назначении наказаний руководствоваться «революционным правосознанием»9.
Отрицание судебной практики в качестве источника права в советской правовой доктрине не соответствовало действительности. Пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для нижестоящих судов. Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами»10.
Термин «судебная практика», который в настоящее время часто употребляется в литературе по общей теории права и по отраслевым юридическим наукам, а также активно используется законодателем, не имеет единого определения ни в нормативных правовых актах, ни в доктрине. В ст. 126 Конституции Российской Федерации и ст. 19 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» говорится о том, что Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения
по вопросам судебной практики11. Аналогичные положения содержатся в ст. 127 Конституции Российской Федерации и ст. 23 названного закона по отношению к Высшему Арбитражному суду Российской Федерации. Соответственно, в ст. 39 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» закреплено правило, в силу которого Генеральный прокурор Российской Федерации вправе обращаться в Пленум Верховного Суда Российской Федерации, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с представлениями о даче судам разъяснений по вопросам судебной практики по гражданским, арбитражным, уголовным, административным делам12. Характерно, что в указанных нормативных положениях термин «судебная практика» не имеет какой-либо специальной дефиниции, то есть рассматривается законодателем как общеизвестный и в определении не нуждающийся13.
В науке также нет единого понимания судебной практики: ее отождествляют то с понятием прецедента, то с постановлениями пленумов высших судов, то с любым судебным решением вообще.
Согласно точке зрения, высказывавшейся еще в 40-х гг. прошлого столетия, о судебной практике можно говорить лишь по истечении нескольких лет, когда по определенной категории дел имеется более или менее установившееся положение. При таком понимании судебная практика определяется как установившаяся и определившаяся практика, наличие определенной линии в деятельности судебных органов в отношении того или иного вопроса14.
В современной юридической науке принято рассматривать данное понятие в двух плоскостях. В широком смысле судебная практика - синоним судебной деятельности. В узком значении, по мнению С.В. Боботова, судебная практика - это «выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения-дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанностью и обязательностью»15.
Иной подход к судебной практике в узком смысле предлагает С.С. Алексеев. По его мнению, судебная практика - это «опыт применения юридических норм к конкретным жизненным случаям», который выходит за рамки простого применения права16.
В научной литературе встречается и интегрированный подход к понятию судебной практики как к единству судебной деятельности по осуществлению правосудия и итога (опыта) этой деятельности17. В данном случае судебная практика рассматривается в двух основных формах:
- первичная, объективированная в форме судебных решений по конкретным делам, вступивших в законную силу;
- вторичная, являющаяся итогом рассмотрения пленумами или президиумами высших судов вопросов по применению закона и выраженная в документах (постановлениях, обзорах и др.), ориентирующих суды на правильное и единообразное применение закона18. Подобную
форму судебной практики принято именовать в науке судебной доктриной19.
Судебная доктрина - это совокупность прецедентных подходов к решению правовых ситуаций, позволяющих комплексно оценить деятельность субъекта правоотношений, выявить фактическое и волевое содержание его действий как субъекта отношений, структурированного отношениями правовыми20. Судебная доктрина в наши дни составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Ее роль проявляется в том, что в рамках доктрины формируются дефиниции, которые потом использует законодатель. Важна роль доктрины в установлении приемов и методов толкования законов. Кроме того, доктрина влияет на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые устанавливает доктрина21.
Разрешение вопроса о статусе судебной практики невозможно без уяснения следующих положений:
- под источником права в материальном смысле в российской юридической науке понимается «то, откуда берется право: сложившийся порядок общественных отношений, идеи, потребности общества»22. В данном аспекте судебная практика в различных ее проявлениях может рассматриваться как важный источник современного российского права;
- под источником права в юридическом смысле (именуется формой права) понимается форма выражения, объективизации государственной воли23. В данном проявлении вопрос о статусе судебной практики применительно к российской правовой системе возможно решить следующим образом: судебный прецедент как способ внешнего выражения норм права формой российского права не является. В качестве формы права можно рассматривать судебную практику, выраженную в документах (постановлениях, обзорах и др.), ориентирующих суды на правильное и единообразное применение закона и составляющую судебные правоположения.
Судебные правоположения, рассматриваемые как дополнительная форма права, основываются на решениях судов по конкретным делам на различных научных концепциях, нормах отраслевого законодательства, правовых позициях высших судов. Они оказывают влияние как на процесс правоприменения, так и на формирование правосознания субъектов правоотношений.
При анализе понятия судебной практики как источника права исследователи основное внимание обращают на его сравнение с понятием судебного прецедента. Следует отметить, что данные понятия неидентичны. В термин «судебная практика» в юридической литературе по теории права и отдельным отраслевым дисциплинам вкладывается различное содержание, обязательно связанное с правоприменительной функцией суда, а «судебный прецедент» признается основной формой судебного правотворчества24. Судебный прецедент предполагает создание новой нормы права, а судебная практика - конкретизацию уже существующих норм. Кроме того, исходя из функций и роли судебно-
го прецедента в англо-американской правовой семье исследователи классифицируют его как основной источник права25.
Признаваясудебнуюпрактикуспецифической формой судебного правотворчества - правоус-тановительной деятельностью, исследователи выделяют существенные признаки, отличающие ее от парламентского правотворчества:
- судебное правотворчество (правоустанов-ление) всегда есть «побочный продукт правосудия», оно не самостоятельно в том смысле, что привязано к основной функции судебной власти
- оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны, то есть на основе «имеющихся норм и принципов, а не на основе своей субъективной воли (что характерно для прецедента)»27;
- правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве28.
Акты судебной власти имеют статус вторичных форм права, так как их содержание является интерпретацией первичного источника. Первичные источники права - это правовые тексты, в которых формулируются нормы, официально признаваемые нормами действующего права. Вторичными источниками права являются производные от первичных официальные тексты, в которых интерпретируется содержание первичных источников права, уточняется смысл первичных правоположений и, таким образом, формулируются вторичные правоположения (вторичные нормы)29.
Вторичные правовые тексты воздействуют на поведение субъектов права, во всяком случае, не меньше, чем первичные. Де-факто они нередко формулируют новые правоположения
- вторичные нормы, которые не очевидны при простом прочтении первичного текста и возможность которых не вытекает однозначно из первичного содержания. Вторичный источник права - интерпретация первичных норм права
- реально действует, порождает правовые последствия, и для того чтобы признать эту интерпретацию неправомерной и недействительной, нужно официально объявить ее противоречащей первичному источнику права, например пересмотреть нормативно-правовую позицию Конституционного Суда.
Таким образом, акты судебного правотворчества (правоустановления) - это вторичные (дополнительные) формы права, правовые тексты, которые являются результатом официальной интерпретации первичных правовых норм и которые де-факто формулируют правоположения, однозначно не вытекающие из содержания первичных форм права.
Исходя из оценки значимости судебной практики для развития национальной правовой системы, можно утверждать, что суды являются полноправным субъектом правотворческой деятельности, так как в перспективе судебные решения могут инициировать процедуру внесения изменений в действующее законода-
тельство. Кроме этого, судебные органы в силу своей основной правоприменительной деятельности имеют информацию о пробелах в праве. Они обладают квалифицированным аппаратом, способным к подготовке качественных законопроектов, а высшие судебные органы - правом законодательной инициативы. В общем виде судебные акты оказывают существенное влияние на применение законодательства30.
Таким образом, краткий анализ существующих в российской юридической науке подходов к понятию и роли судебной практики в системе источников российского права позволяет сделать ряд выводов:
- судебная практика в различных ее проявлениях является материальным источником современного права и активно используется в процессе законотворчества;
- судебная практика как форма права - это особый вид санкционированного правотворчества (правоустановления), предполагающий создание в ходе судебной деятельности правовых положений, дефиниций, правил, указаний, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанностью, в целях достижения правильного и единообразного применения закона;
- в качестве дополнительной (доктриналь-ной) формы права следует рассматривать не все проявления судебной практики, а только правоположения, выработанные высшими судами и нашедшие свое формальное выражение в официальных актах - постановлениях, обзорах и др.;
- правоположения, содержащиеся в судебных актах, являющихся результатом интерпретации первичных норм права, следует рассматривать в качестве «вторичных норм права»;
- с точки зрения разделения властей право-установительная деятельность судебной власти допустима только в случаях осуществления ее специфической юрисдикционной функции - функции разрешения споров о нарушенном праве. Судебная власть в лице высших судов может принимать правоустановительные решения, не подменяя при этом законодателя и оставаясь в пределах судебных юрисдикционных задач31.
Единого подхода к понятию судебной практики, несмотря на активное изучение данного вопроса современной наукой, не сложилось. Объяснение этому только одно - до сих пор нет единого понимания сущности права, поэтому и вопрос об источниках и формах права остается не решенным.
1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 170.
2 Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 379.
3 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 182-185.
4 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004. С. 361.
5 См.: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 132.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что на стадии установления психологического контакта с допрашиваемым осужденным важное значение имеет диагностика его личностных особенностей и информационного состояния. Следователь анализирует вербальную и невербальную информацию, исходящую от осужденного: особенности его речи, жестикуляции, мимики, татуировок. На основе полученных невербальных сигналов следователь может сделать выводы о социальном статусе допрашиваемого осужденного, его месте в микросреде конкретного исправительного учреждения; особенностях личности допрашиваемого осужденного и психофизиологических и эмоциональных реакциях на отдельные, наиболее важные вопросы следователя.
I См.: Зорин Г.А. Психологический контакт при производстве допроса: Учеб. пособие по курсу «Криминалистика». Гродно, 1986. С. 11-12.
2См.: Там же. С. 21.
3 См.: Богинский В.Е. Рефлексивное управление при допросе: Учеб. пособие. Харьков, 1983. С. 18. Сходного мнения придерживается Е.И. Девицкая (см.: Девицкая Е.И. Основы криминалистического учения о следственном наблюдении: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2002. С. 54).
4 См.: Богинский В.Е. Рефлексивное управление при допросе. С. 20; Логвиненко Е.А. Мысленное моделирование в тактике следственных действий: Дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 2003.
5 Зорин Г.А. Психологический контакт при производстве допроса. С. 18.
6 См., напр.: Лукашевич В.Г. Тактика общения следователя с участниками отдельных следственных действий: Учеб. пособие. Киев, 1989. С. 45; Еникеев М.И., Черных Э.А. Психология допроса: Учеб. пособие. М., 1994. С. 21 и др.
7 В.В. Карузина рекомендует обращать внимание на контролируемые и неконтролируемые участником следственного действия внешние поведенческие признаки (см.: Карузина В.В. Тактика использования данных о поведении участников уголовного процесса в ходе следственных действий: Дис. . канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 91-92).
8 См.: Девицкая Е.И. Основы криминалистического учения о следственном наблюдении. С. 55.
9 См.: Алферов Ю.А. Пенитенциарная социология: аудиовизуальная диагностика (татуировки, жаргон, жесты): Учеб. пособие: В 2 ч. Домодедово, 1996. Ч. 1. С. 8.
10 Следует отметить немногочисленность и труднодос-тупность профессиональных источников по этой теме. См., напр.: Алферов Ю.А. Пенитенциарная социология. Особенная часть (предметно-методический аспект): Учеб. пособие: В 2 ч. Домодедово, Ч. 2. 1995; Бронников А.Г. Тайные способы связи преступников: Учеб.-метод. пособие. Пермь, 1996.
II См.: Алферов Ю.А. Пенитенциарная социология. С. 9.
12 См.: Зорин Г.А. Психологический контакт при производстве допроса. С. 34-35.
13 См.: Леонтьев А.А., Шахнарович А.М., Батов В.И. Речь в криминалистике и судебной психологии. М., 1977. С. 40-41.
14 См.: Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2001. С. 69.
15 См.: Ратинов А.Р. Судебная психология для следователя. М., 2001. С. 112.
16 См.: Полстовалов О.В. Совершенствование тактических приемов криминалистики на основе современных достижений психологической науки: Дис. . канд. юрид. наук. Уфа, 2000. С. 81.
17 См.: Алферов Ю.А. Пенитенциарная социология: Ц диовизуальная диагностика (татуировки, жаргон, жесты). С. 8.
Бурдина Елена Владимировна, доцент кафедры гражданского права и процесса Мордовского государственного университета им. Н.П. Огарева, кандидат юридических наук, доцент.
Автор статьи в процессе анализа международно-правовых актов, национального и зарубежного законодательства о судоустройстве и статусе судей приходит к выводу о наличии объединений судей, имеющих разную правовую природу. Это послужило основанием для предложений по совершенствованию законодательства.
Ключевые слова: судейские объединения, судейское сообщество, право судей на создание ассоциаций, Кодекс судейской этики.
Concept, types and legal regulation of associations of judges
The author, in the analysis of international legal instruments, national and international legislation on the judicial system and status of judges, comes to the conclusion that there are associations of judges, with different legal nature. This has led to suggestions to improve the legislation.
Key words: judges associations, judicial council, the right to association of judges, the Code of judicial ethics.
Актуальность проблем, связанных с самоуправлением судей, повышением роли и значения органов судейского сообщества в укреплении авторитета судебной власти и проведении судебных преобразований, обусловливает интерес к судейским коллективным образованиям (объединениям), имеющим разную правовую природу, нетождественные правовые основы. Вместе с тем такие объединения судей сближают цель их создания и направленность деятельности.
В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 14 марта 2002 г. N 30-ФЗ "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" сформировано судейское сообщество, которое образуют судьи федеральных судов всех видов и уровней, судьи судов субъектов Российской Федерации, составляющих судебную систему Российской Федерации. Дискуссионность научных представлений о судейском сообществе не препятствует считать его особого рода объединением, созданным на основании закона по профессиональному признаку. Особенности такого объединения кроются в потребности судебной власти для поддержания своей независимости самостоятельно управлять собственными делами по обеспечению правосудия, что требует для указанной цели организационного единства судей. Все судьи обладают единым статусом, одним из элементов которого следует считать обязанность судьи быть участником судейского самоуправления.
Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 11. Ст. 1022.
Судейское сообщество может быть подведено под юридическое понятие корпорации, поскольку последнее выступает формой синтеза для выражения юридических отношений союза, единства. Судейское сообщество в указанном контексте есть союз (корпорация) судей, не тождественный общественным объединениям как субъектам частного права, организационная форма единения судей как носителей судебной власти, имеющих общие интересы, для достижения публичных целей путем самоуправления через свои органы, наделенные государственно-властными полномочиями.
Идеи единства, сплоченности позволяют разграничивать понятия "судейское сообщество" и "судейский корпус". Указанные понятия означают социальные общности, которые совпадают по персональному составу. Вместе с тем судейский корпус нельзя считать единым коллективом - корпорацией, если нет той совместной деятельности (самоуправления собственными делами), для чего она создается и на что будут направлены усилия ее членов. Судейское сообщество, созданное для самоуправления через свои органы, является носителем особой морали, хранителем опыта и традиций самоуправления.
Следует различать судейское сообщество как объединение, основанное на обязательном членстве в нем судей, сформированное в Российской Федерации в силу ряда федеральных конституционных и федеральных законов, и судейские ассоциации (объединения), образуемые на принципах добровольности, самодеятельности и инициативы судей.
В ряде международно-правовых документов закреплена свобода судей по организации ассоциаций и других профессиональных организаций и добровольное в них вступление с целью гарантировать независимость судей, защиту их интересов и поощрения верховенства закона. Право на участие в профессиональных организациях (объединениях) судей предусмотрено законодательством многих зарубежных стран.
Так, в ч. ч. 2 и 3 ст. 12 Закона о судебной власти Болгарии от 7 августа 2007 г. говорится о том, что судьи имеют право создавать и вступать в организации, которые защищают их независимость и профессиональные интересы и способствуют повышению их профессиональной квалификации. Однако содержится запрет объединения с профессиональными союзами и ассоциациями несудебной сферы: "Профессиональные ассоциации судей не могут ассоциироваться с ассоциациями из другой отрасли или сектора национального или регионального уровня".
Согласно ст. 10 Судебного кодекса Республики Армения судьи, их профессиональные объединения или органы самоуправления участвуют в обсуждении и высказывают свое мнение по проектам правовых актов, регулирующих вопросы судебной власти . Из сказанного следует, что наряду с органами судейского сообщества, обязательное учреждение которых предусмотрено Конституцией и законами Республики Армении, по инициативе судей могут образовываться их объединения. Судьи наделяются правами по участию в таких объединениях с целью представления своих интересов, повышения профессионального уровня и защиты собственного статуса.
Так, в 1997 г. был создан Союз судей Республики Армения, который имеет статус некоммерческой неправительственной организации, в состав которой на добровольной основе могут входить судьи судов всех инстанций и юрисдикций .
Целями Союза судей являются: поддержка суверенитета и укрепление государства, провозглашенных им демократических ценностей, судебной системы, разработка проектов законов; повышение квалификации судей, образование, подготовка кадров и обмен опытом работы, укрепление независимости судебной власти, неприкосновенности и безопасности судей, повышение авторитета суда и укрепление доверия населения к суду; защита законных интересов и прав судей, установленных законом, а также защита чести и достоинства судей; обеспечение правил судебного поведения; сотрудничество с иностранными судьями и международными ассоциациями; выпуск периодических изданий, юридической литературы и другие.
В судоустройственном законодательстве Республики Азербайджан находим специальные нормы, посвященные праву судей на объединение. Так, нормы ст. 98 Закона Азербайджанской Республики о судах и судьях, определяющей права судей, гласят: "Судьи имеют права на независимость, несменяемость, неприкосновенность, на объединение в представляющих их личные интересы организациях". Более детально право на объединение раскрыто в ст. 105-1 "Союзы (ассоциации) судей", в соответствии с которой "судьи должны быть наделены правом создавать свои объединения согласно их общим интересам и на основе принципов добровольного членства и равенства его участников. Основные цели объединений состоят в том, чтобы укрепить независимость судей и помочь углублению судебно-правовых реформ" .
В ст. 54 Закона Украины N 2453-VI от 7 июля 2010 г. "О судоустройстве и статусе судей" определяются права и обязанности судьи, в числе которых право судей на создание профессиональных объединений: "Судьи могут образовывать объединения и участвовать в них для защиты своих прав и интересов, повышения профессионального уровня" .
Общественные ассоциации судей активно создаются и в нашей стране . Вместе с тем конституционное право граждан на объединение в его частном проявлении как право судей создавать ассоциации и участвовать в их деятельности не нашло нормативного закрепления в тексте Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации". Упомянутое право рассматривается через призму соблюдения судьями этических правил поведения в корпоративном документе - Кодексе судейской этики. В ст. 9 Кодекса судейской этики, утвержденного VI Всероссийским съездом судей 2 декабря 2004 г., определяются особенности поведения судьи при реализации права на объединение, свободу мысли и слова, где в основном перечисляются названные свободы и права, которыми пользуются во внеслужебной деятельности судьи: "1. Судья пользуется свободой слова, вероисповедания, правом участия в ассоциациях и собраниях. При этом он должен всегда вести себя таким образом, чтобы не умалять уважения к своей должности и сохранять независимость и беспристрастность. 2. Судья обладает свободой создавать ассоциации судей или другие организации и правом вступать в них для защиты своих интересов, совершенствования профессиональной подготовки и сохранения своей судейской независимости".
Речь, например, идет об общероссийской организации "Российское объединение судей", учредителями которой выступили судьи судов общей юрисдикции. Данная общественная организация создается в соответствии с Федеральным законом "Об общественных объединениях".
Анализ приведенной нормы показывает, что, по сути, в ст. 9 перечислены принадлежащие судье, как любому гражданину, права и свободы, в частности право на объединение. Особенности же поведения судьи применительно к участию в деятельности профессиональных ассоциаций не конкретизированы, а сведены к общеизвестным ограничениям, диктуемым его независимым статусом. Следует согласиться с мнением В.В. Панкратова, который указывает на избыточность подобного подхода, поскольку "можно до бесконечности перечислять права и обязанности, которыми судья может пользоваться как гражданин России, делая в конце оговорку "если это не умаляет уважения к его должности, не позволяет сохранить независимость и беспристрастность" и т.д. .
Панкратов В.В. Комментарий к Кодексу судейской этики. М.: Новая юстиция, 2005. С. 56.
Практически тот же подход, связанный с констатацией принадлежащих судьям прав на объединение, находим и в проекте Кодекса судейской этики, который вынесен на утверждение VIII Всероссийским съездом судей . Участию судей в профессиональных организациях в новой редакции Кодекса посвящена специальная норма ст. 23, согласно которой: "1. Судья обладает свободой создавать ассоциации судей или другие профессиональные организации и правом вступать в них для защиты своих интересов и интересов правосудия, совершенствования статуса судей, профессиональной подготовки и сохранения своей судейской независимости.
- Профессиональные организации, созданные судьями и к которым они могут присоединяться на добровольной основе, способствуют, в частности, защите прав, предоставленных судьям их статусом, прежде всего перед органами государственной власти, участвующими в принятии решений, касающихся судебной системы и статуса судей. Особенностям поведения судей в связи с указанной внесудебной деятельностью посвящена лишь ч. 3 анализируемой ст. 23 проекта Кодекса судейской этики, которая гласит: "Мнение судей по вопросам изменения их статуса, определения условий их вознаграждения и социального обеспечения должно быть заслушано на заседаниях органов судейского сообщества".
Право судей на ассоциации, целями которых является укрепление авторитета судебной власти, повышение ее независимости и самостоятельности, направлено на обеспечение гарантий правового положения судей и должно включаться в представление о статусе судьи. Понятие "статус судьи" в юридической литературе охватывает "правовое положение судьи как носителя судебной власти, должностного лица высокого ранга, его права, обязанности, гарантии и иммунитеты, его место в судебной системе" . По мнению М.И. Клеандрова, статус судьи состоит из многих уровней и компонентов, где выделяется международно-правовой уровень статуса судьи . Согласно заключению Консультативного совета европейских судей полномочия, которыми наделены судьи, определяются не только национальным правом, выражением воли народа этой страны, но и принципами международного права и правосудия, как это признается в современных демократических обществах .
Поскольку в международно-правовых актах, посвященных статусу судей, закрепляется принцип свободы ассоциаций, а также с учетом того, что судейское сообщество в Российской Федерации не является ассоциацией, образованной на добровольных началах, членство в судейском сообществе не тождественно членству в общественных организациях, считаем, что право судей на ассоциации должно быть закреплено нормами национального права, как элемент статуса судьи.
Право судей на создание профессиональных ассоциаций должно быть закреплено не корпоративными актами, а нормами права федерального уровня. С учетом наличия в Российской Федерации специального закона - Закона "О статусе судей" следовало бы включить в его текст норму, посвященную участию судей в профессиональных ассоциациях. Кроме того, следует законодательно закрепить принципы и формы взаимодействия таких общественных профессиональных объединений судей с государственными органами, а также с органами судейского сообщества, реализующими публичную власть в решении внутренних вопросов судебной деятельности, исключив возможность конкуренции общественных ассоциаций судей с органами судейского самоуправления.
Заслуживает внимания и поддержки опыт зарубежных стран, где на законодательном уровне закреплены возможные ограничения права на объединение, в частности, запрет ассоциаций судей на объединение с профессиональными ассоциациями других профильных направленностей как внутри, так и вне судебной сферы. Рамки указанных ограничений не затрагивают членство национальных ассоциаций судей в международных объединениях судей.
Если судья в силу своего статуса обязан быть членом судейского сообщества, то членство в общественных профессиональных ассоциациях (объединениях) судей строго добровольно. Судьи обладают свободой вступать в профессиональные ассоциации по своему выбору. Однако членство в таких объединениях не должно ставить под угрозу карьеру судей, а также выполнение ими своих задач , о чем как об объективных ограничениях профессионального поведения следует указать в Кодексе судейской этики.
Тем самым существование судейских объединений разной правовой природы требует соответствующего дифференцированного правового регулирования и нормативной определенности в отношении прав и обязанностей судей.
Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.
Многообразие видов и форм правотворческой деятельности порождает соответственно многообразие форм, или источников, права.
Как известно, правотворческая деятельность парламента, правительства и других законодательных и исполнительно-распорядительных органов порождает нормативные правовые акты. Договорная активность государственных и негосударственных органов и организаций вызывает к жизни такие формы права, как нормативные договоры. С помощью референдума как "высшего непосредственного выражения власти народа" принимаются, согласно установившейся практике России и ряда других стран, конституционные и обычные (текущие) законы. Наконец, благодаря нормотворческой деятельности судов в системе источников права все более прочное место занимают прецеденты и другие формы судейского права. 1
«Формы судейского права, будучи наряду с формами договорного права, а также с формами, возникающими в результате правотворческой деятельности органов законодательной и исполнительной власти, разновидностью форм права как такового, обладают общеродовыми признаками, свойственными всем без исключения формам права и соответственно исследуются при рассмотрении форм права в общетеоретическом плане» 2 . Каждая из этих форм обладает общими признаками чертами и специфическими особенностями.
Применительно к формам судейского права такими особенностями - их специфическими признаками и чертами, формирующими общее представление о них и их общее понятие, можно назвать следующие:
Позитивистский характер форм и содержащихся в них норм судейского права.
Данная особенность форм судейского права обусловлена прежде всего тем, что они, несмотря на свое чисто судейское происхождение, имеют тем не менее прямую и постоянную связь с государством.
Ведь суды и их правотворческая деятельность, обладая весьма специфическими особенностями, ассоциирующимися в идеализированном общественном сознании, по общему правилу, с деятельностью неких весьма гуманных и справедливых внегосударственных или надгосударственных органов, в реальной действительности всегда были и остаются сугубо государственными учреждениями. Соответственно издаваемые ими акты, несмотря на их неписаную форму и другие особенности, всегда были и остаются государственными, позитивистскими по своей природе и характеру. В отношении их, по аналогии с другими позитивистскими актами, имеющими прямую связь с государственными органами, точнее - с их правотворческой активностью, можно сказать, что они «издаются или санкционируются государством и охраняются не только воспитанием и убеждением, что свойственно и другим социальным нормам, но и возможностью применения, когда это необходимо, принудительных юридических санкций» 1 .
Содержание в актах (формах) судейского права не только общеобязательных норм, но и правовых принципов.
Речь идет как о «традиционных, изначально "заложенных" в судебные решения нормативного плана, в частности судебный прецедент, принципах, наподобие принципа, известного под названием stare decisis, так и о ряде других принципов» 1 .
«Принцип stare decisis означает обязательность судебных органов, рассматривающих сходные дела, следовать общим нормам (или норме) под названием ratio decidendi, составляющим "юридическую суть" любого судебного прецедента. Согласно сложившемуся в теории и практике прецедентного права представлению о ratio decidendi эта составная часть прецедентной формы судейского права выступает в виде общего правила, "любой нормы права", рассматриваемой судьей в качестве необходимого шага на пути принятия им по конкретному делу окончательного решения, включая основную линию, предопределяющую характер его рассуждений, или же основную часть его наставлений, адресованную присяжным» 2 .
Специалисты в области прецедентного права исходя из практики его применения отнюдь не без оснований заявляют, что «если судья упорно и недвусмысленно уклоняется от соблюдения прецедентов, на которые он обязан сослаться в силу множества причин и решений других судей, вполне возможно, что будет приняты меры к освобождению его от должности» 3 .
Само прецедентное право как разновидность судейского права зачастую определяется не иначе как право, "состоящее из норм и принципов, создаваемых и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения" 4 . 5
«При этом особо подчеркивается, что судья, сталкиваясь при разбирательстве более позднего по времени дела с "большим числом различного рода прецедентов", содержание которых помимо норм составляют юридически значимые принципы, вынужден либо просто учесть ранее вынесенное решение как часть материала, на основании которого он может разрешить рассматриваемое им дело, либо решить это дело точно так, как было решено уже предыдущее, "если только он не найдет достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким образом". Наконец, судья "может быть обязан решить дело так же, как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести достаточно убедительные доводы против такого решения" 1 ».
В содержании форм судейского права имеют место такие принципы как:
- «принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации» 2 ;
- «принцип равноправия граждан независимо от пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения и других особенностей, проявляющихся в актах судов общей юрисдикции и других судебных органов» 3 ;
- «принцип соразмерности, согласно которому "любое вмешательство в свободу действий гражданина допустимо настолько, насколько это необходимо в рамках цели, преследуемой в публичных интересах"» 4 и др.
«Признание существования и активного регулятивного воздействия принципов права, наряду с нормами права, на общественные отношения, сопровождающееся отрицанием "острого контраста между правовыми принципами и нормами права" 5 , является, по мнению западных авторов, одним из признаков нового направления в философии права, которое именуется "мягким позитивизмом"» 6 .
3) Возникновение и развитие форм судейского права на основе юридически установленных и иных жизненных фактов.
«Факты» можно рассмотреть в «широком» и «узком» смысле. В «широком» смысле факты принято считать «не только все реальное», которое «в каком бы то ни было смысле существует и утверждается», но и все то, что относится к идеальному, символическому и тому подобному, поскольку «оно каким-то образом существует и утверждается» 1 . В «узком» смысле под фактом понимается «в противоположность всему произвольному, предвнесенному, надуманному, фиктивному, явившемуся в результате искусственной конституции", все то, что составляет "данность", "все то, что лежит в конкретном времени и что по существу своему носит печать индивидуальности» 2 .
Верно подмечается, что «миссия юристов, в частности судьи, сводится к тому, чтобы применять к фактам регулирующие их правила» 3 .
«Применительно к судейскому праву и его формам заметим лишь, что в отношении их действуют такие группы факторов, которые касаются: а) самих обстоятельств, с которыми связано то или иное судебное решение, будь то решение конституционного суда, суда общей юрисдикции или же арбитражного суда; б) всех участников судебного процесса, как физических, так и юридических лиц; в) применяемых при вынесении судебного решения правовых норм» 4 .
Особое значение в системе фактов, оказывающих значительное влияние на судейское право и его различные формы, имеют нормативные факты. «Под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие определенными объективными признаками, например в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую и т.д., а лишь (представляемые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответственные позитивно-правовые переживания» 5 . Несомненно, нормативные факты в виде привычек, обычаев, традиций и других им подобных феноменов исторически всегда оказывали и оказывают определенное влияние на развитие судейского права и его форм.
Однако на судейское право и его формы значительное влияние в любой правовой системе оказывают не только нормативные, но и все иные факты. Разница при этом заключается лишь в том, что «одни из них оказывают прямое, непосредственное воздействие на формы судейского права, а другие - косвенное, опосредованное» 1 .
«Прямое воздействие фактов на процесс образования и развитие форм судейского права имеет место, в частности когда речь идет о таких формах, как прецедент в системе общего или континентального права или решения нормативного характера (в России - постановления), исходящие от конституционного суда. Во всех этих и аналогичных случаях между формами судейского права, с одной стороны, и воздействующими на них нормативными и ненормативными фактами, с другой, нет и не может быть никаких посредствующих звеньев. Все относящиеся к подобного рода формам судейского права и в определенной мере отражающиеся в них факты напрямую связаны с процессом формирования судейского права и его форм, оказывают на него самое непосредственное влияние» 2 .
Что касается таких форм судейского права как, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, в которых содержатся разъяснения по определенным категориям дел, то они, разъяснения Пленума, как известно, даются «на базе обобщения практики судебного рассмотрения нижестоящими судебными инстанциями той или иной (предметной) категории уголовных или гражданских дел» 3 . Нормативные и ненормативные факты при этом оказывают прямое воздействие лишь на процесс принятия решений, так же как и на их содержание, только на уровне этих судебных инстанций, решений, которые никогда не имели и не могут иметь нормативного характера, а значит и выступать в качестве форм судейского права. Что же касается постановлений Пленума Верховного Суда РФ, имеющих нормативный характер и выступающих в качестве одной из форм судейского права, то они «в процессе выработки подвергаются лишь косвенному воздействию со стороны нормативных и ненормативных фактов, нашедших прямое отражение в решениях нижестоящих судебных инстанций, послуживших основой для подготовки этих постановлений» 1 .
4) Ретроспективный характер форм судейского права и их содержания.
«Под ретроспективностью форм судейского права и их содержания имеется в виду формирование их в процессе правотворческой деятельности судебных органов на основе и по поводу уже свершившихся, или состоявшихся, фактов (ex post factum)» 2 .
«Любая созданная судьями норма права, как и все судейское право в целом, всегда ретроспективна, в своих действиях» 3 Ретроспективность судейского права и его форм полностью "отпадает" в тех случаях, когда суд, принимая решение об ответственности, действует на основе ранее принятого парламентского акта (статута) или же когда он "просто следует прецеденту" 4 .
5) «Приоритетный характер форм судейского права по отношению к другим источникам англосаксонского права и их "соподчиненный" характер в системе источников романо-германского права» 5 .
Помимо множества социально-политических и других факторов эта роль обусловливается наличием в той или иной стране своих особых исторических, национальных и иных традиций, уровнем развития общей культуры и правосознания общества, местом и ролью судебных органов в государственном механизме каждой страны, т.е. «миссия судьи, зависимая от идеологического и исторического контекста, не является одинаковой во всех юридических системах» 1 .
Так, английское правосудие по-прежнему опирается на судебную практику (case law). «Функция английского судьи" сводится, в частности, к тому, чтобы, высказываясь по конкретному виду явлений, в обязательном порядке принимать во внимание существующие в правовой системе страны прецеденты и "может быть, создавать таким образом новое правило (legal rule), которое будет применяться к явлениям данного вида» 2 .
В других правовых системах наблюдается противоположное отношение к судейскому праву. В качестве одного из примеров обычно приводится правовая система СССР, где «состояние права напрямую зависело от политики государственной власти" и где роль судов "ограничивалась функцией толкователя закона", "применения текстов законов и исключала правотворчество, адаптацию или изменение правовых положений» 3 .
Но имеется так называемая «третья группа», где наблюдается "промежуточное" отношение к судейскому праву и его формам. Одним из примеров такого рода правовых систем, по мнению Бержеля, являет собой правовая система Франции. В ней, с одной стороны, согласно действующему законодательству (в частности, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса Франции) судьям запрещается «в решениях по делам, подчиненным их юрисдикции, провозглашать общие и регламентарные положения», а с другой - исходя из практики нормотворческой активности судебных органов «в настоящее время представляется невозможным оспорить тот факт, что судебная система, а следовательно, и судьи выполняют роль творцов права» 4 .
6) «Формирование и развитие форм судейского права не только под влиянием действующего позитивного закона и других объективных факторов, но и на основе правосознания судейского корпуса» 1 .
При этом имеется в виду, что «правосознание наряду с юридическими актами - источниками права в формально-юридическом смысле и правоотношениями выступает в качестве одной из форм объективации, внешнего выражения бытия права» 2 . Это явление рассматривается не только как «вид общественного сознания», но и как «активный фактор правотворчества», «фактор правоприменения и толкования права» и, наконец, «фактор оценки действующего законодательства» 3 .
«Будучи одним из важнейших факторов воздействия на процесс правоприменения, толкования права и на различные виды правотворческой деятельности государственных органов, правосознание выполняет особые функции и играет особую роль в процессе возникновения и развития судейского права вообще и его отдельных форм в частности» 4 . Одна из причин этого заключается в том, что закон, являясь актом высшего законодательного органа, не может охватить собой все, пусть даже самые важные общественные отношения, и учесть при этом все возможные в сфере его действия ситуации.
Наряду с названными особенностями форм судейского права существуют и иные выделяющие их среди других, несудейских форм права, особенности.
Среди них: неписаный характер судейского права и его форм (точнее, отсутствие строго фиксированного текста судейского права и его форм); возникновение судейского права и его форм в виде "побочного", а не главного материала судейской деятельности судов, каковой является не правотворчество, а правоприменение и толкование права; обеспечение выполнения требований судейского права и его форм с помощью государственных институтов - судебных исполнителей (приставов); и др.
Автор статьи
Читайте также: