Метод суда достоинства и недостатки

Обновлено: 25.04.2024

Методы экспертных оценок - это методы организации работы со специалистами-экспертами и обработки мнений экспертов. Эти мнения обычно выражены частично в количественной, частично в качественной форме. Экспертные оценки бывают индивидуальные и коллективные. Индивидуальные оценки - это оценки одного специалиста. Например, преподаватель единолично ставит отметку студенту, а врач - диагноз больному. Но в сложных случаях заболевания или угрозе отчисления студента за плохую учебу обращаются к коллективному мнению - симпозиуму врачей или комиссии преподавателей.

Индивидуальные методы

Сравнительно простым индивидуальным методом получения экспертной оценки является метод типа “интервью”. Название этого метода говорит само за себя. Свои суждения эксперт высказывает в беседе с человеком, осуществляющем опрос (прогнозистом), отвечая на поставленные перед ним вопросы. Эксперт в данном случае не имеет времени для предварительного анализа этих вопросов, поэтому прогнозист при проведении интервью должен тщательно продумывать формулировки и смысловое содержание вопросов. Вопросы нужно формулировать так, чтобы всеми экспертами они понимались однозначно. Результаты интервью во многом зависят от специальной подготовленности прогнозиста и от его умения вести свободную беседу, удерживая инициативу в своих руках.

Аналитический метод

Вторым индивидуальным методом получения экспертной оценки является “аналитический”. Сюда относятся докладная записка и морфологический анализ. Аналитический метод предполагает длительную работу эксперта по анализу поставленных перед ним вопросов.

Термин “морфологический анализ” был впервые введен американским астрофизиком Цвики Ф., который занимался техническим прогнозированием в области реактивных двигателей. При использовании этого метода объект прогнозирования прежде всего рассматривается с точки зрения его структуры, а не с точки зрения выполняемых им функций.

Смысл его в том, что объект делится на ряд характерных составляющих, параметров. Составляется матрица вариантов реализации:

Каждый вариант представляет совокупность соединений параметров. Затем оценивается целесообразность вариантов.

Групповые методы

Групповые методы экспертного опроса делятся на два класса: одни используют открытую дискуссию, другие опрос при помощи анкет. Представителями открытой дискуссии являются методы комиссии, суда, мозговой атаки (мозговой штурм, отнесенная оценка). Недостатком дискуссии является то, что для оценки обобщенного мнения всей группы экспертов не используется аппарат математической статистики. Анкетирование исключает непосредственное общение между экспертами. Свои заключения по поставленным перед ними вопросам эксперты представляют анонимно. Этот способ организации работы экспертов использует метод Дельфы.

Метод комиссии

Этот метод состоит в открытой дискуссии по обсуждаемой проблеме для выработки единого мнения экспертов. Коллективное мнение определяется в результате тайного или открытого голосования. В некоторых случаях к голосованию не прибегают, выявляя результирующее мнение в процессе дискуссии. Преимущество метода комиссии состоит в росте информативности экспертов, поскольку при обсуждении эксперты приводят обоснования своих оценок, под воздействием которых некоторые участники комиссии могут изменить первоначальную точку зрения. К недостаткам относится отсутствие анонимности. Оно может приводить к достаточно сильным проявлениям конформизма со стороны экспертов, присоединяющих свои мнения к мнению более компетентных и авторитетных экспертов даже при наличии противоположной точки зрения. Дискуссия часто сводится к полемике наиболее авторитетных экспертов, в которой часто берет не обоснованность, а количество приводимых доводов “за” и “против”. Кроме того, публичность высказываний может приводить к нежеланию некоторых экспертов отказаться от ранее высказанного мнения, даже если оно в процессе дискуссии претерпело изменения. Источник считает, что при использовании метода комиссии имеет место взаимное влияние мнений экспертов, которое при соблюдении ряда условий может способствовать созданию творческой атмосферы и непрерывному генерированию идей.

Метод суда

Экспертиза по методу суда использует аналогии с судебным процессом. Часть экспертов объявляется сторонниками рассматриваемого решения и выступает в качестве защиты, приводя доводы в его пользу. Часть экспертов регулирует ход экспертизы и выносит окончательное решение. В процессе экспертизы “функции” экспертов могут меняться. Метод суда обладает теми же преимуществами и недостатками, что и метод комиссии.

Метод мозговой атаки

Один из наиболее применяемых в 50-60-х гг. методов. Основная направленность мозговой атаки - выявление новых идей. Суть этого метода заключается в проведении ряда заседаний членов экспертной группы с соблюдением следующих правил:

· концентрируется внимание на одной четко сформулированной проблеме;

· подхватывается идея любого рода.

· Последнее правило основано на гипотезе о том, что:

· среди большого числа идей имеется по меньшей мере несколько хороших;

· не подвергается критике ни одна идея;

· не оценивается априори значение или смысл любой идее.

В мозговой атаке существенная роль принадлежит руководителю, знающему о конечной цели экспертизы и направляющему дискуссию в соответствующее русло. Однако если руководитель стремится выделить лишь перспективные, с его точки зрения, идеи результат экспертизы оказывается менее значительным.

Основной недостаток данного метода - то, что приходится оценивать все идеи. Многие из них оказываются глупы или совершенно не относятся к рассматриваемому вопросу .

Метод синектики

Другой метод групповой дискуссии, разработанный У. Гордоном, - это метод синектики, буквально - метод соединения разнородного. Этот метод напоминает «мозговую атаку», так как основная идея та же - выработать на первом этапе как можно больше разнообразных, а в данном случае - и прямо противоположных, взаимоисключающих предложений. Для этого в группе выделяются «синекторы» - своеобразные затравщики дискуссии. Дискуссию ведут именно они, хотя и в присутствии всей группы. Синекторы - это люди, наиболее активно заявляющие свою позицию в группе. Экспериментально установлено, что их оптимальное число - 5-7 человек. Они начинают дискуссию, впоследствии в нее включаются и другие члены группы, но задача синекторов - наиболее четко формулировать противоположные мнения: группа должна «видеть» две возникшие крайности в решении проблемы с тем, чтобы всесторонне оценить их. В ходе дискуссии отбрасываются эти крайности, принимается решение, удовлетворяющее всех. При применении метода синектики широко используется логический прием рассуждения по аналогии. В условиях, например, дискуссии по техническим вопросам допускается даже такая аналогия, когда один из синекторов отождествляет себя с каким-либо техническим процессом - током воды, вращением вала и т.д. или каким-либо физическим объектом. Широко применяются и более простые аналогии, например, предлагающие решения, ссылаясь на опыт других наук.

Метод дельфы

В отличие от традиционного подхода к достижению согласованности мнений экспертов путем открытой дискуссии метод Дельфы предполагает полный отказ от коллективных обсуждений. Это делается с целью уменьшить влияние таких психологических факторов, как присоединение к мнению наиболее авторитетного специалиста, нежелание отказаться от публично высказанного мнения, следование за мнением большинства. В методе Дельфы принимаются специальные меры, чтобы исключить влияние на конечный результат экспертов, обладающих даром убеждать других. По мнению источника данный метод, бесспорно, является самым распространенным как за рубежом, так и в нашей стране.

Метод «635»

Шесть человек высказывают по три идеи по заданному вопросу за пять минут. Затем по часовой стрелке листки с их мнениями передаются, например, по часовой стрелке. За следующие пять минут каждый участник должен ознакомиться со всеми предложениями своего соседа и детализировать их. Так поступают до тех пор, пока каждый не поработал над всеми идеями группы. Через полчаса, как максимум, готово 18 разработанных предложений. Следующие полчаса даются на их обсуждение, дополнение и выбор наилучших вариантов.

Метод модераций

Участники заполняют по три карточки с кратким описанием имеющихся проблем (анонимно). Модератор тасует полученные карточки и по очереди оглашает их содержание, предлагая отнести их к определенным группам. Если мнения участников расходятся, окончательное решение принадлежит автору данной карточки. В результате все проблемы оказываются разбиты на группы (кластеры). Обсуждается каждый из кластеров. Предлагаются следующие возможности: исключение (включение) из него каких-либо проблем, разбиение на несколько более мелких групп или, наоборот, их укрупнение. Разрабатывается общее наименование кластеров. Определяется их относительная важность.

Метод «Кингисе»

Есть еще японская (кольцевая) система принятия решений - «кингисё», суть которой состоит в том, что на рассмотрение готовится проект новшества. Он передается для обсуждения лицам по списку, составленному руководителем. Каждый должен рассмотреть предлагаемое решение и дать свои замечания в письменном виде. После этого проводится совещание. Как правило, приглашаются те специалисты, чье мнение руководителю не совсем ясно. Эксперты выбирают свое решение в соответствии с индивидуальными предпочтениями. И если они не совпадают, то возникает вектор предпочтений, который определяют с помощью одного из следующих принципов:

- принцип большинства голосов -- выбирается решение, имеющее наибольшее число сторонников;

- принцип диктатора -- за основу берется мнение одного лица.Этот принцип характерен для военных организаций, а так же для принятия решений в чрезвычайных обстоятельствах;

- принцип Курно используется в том случае, когда коалиций нет, т.е. предлагается число решений, равное числу экспертов. В этом случае необходимо найти такое решение, которое отвечало бы требованию индивидуальной рациональности без ущемления интересов каждого в отдельности;

- принцип Парето используется при принятии решений, когда все эксперты образуют единое целое, одну коалицию. В этом случае оптимальным будет такое решение, которое невыгодно менять сразу всем членам группы, поскольку оно объединяет их в достижении общей цели;

- принцип Эджворта используется в том случае, если группа состоит из нескольких коалиций, каждой из которых невыгодно отменять свое решение.

Зная предпочтения коалиций, можно принять оптимальное решение, не нанося ущерба друг другу.

Каждый из этих видов экспертного оценивания, перечисленных выше, обладает своими преимуществами и недостатками, определяющими рациональную область применения. Во многих случаях наибольший эффект дает комплексное применение нескольких видов экспертизы.

Независимо от индивидуального или группового участия экспертов в ра боте целесообразно получать информацию от множества экспертов. Это позволяет получить на основе обработки данных более достоверные результаты, а также новую информацию о зависимости явлений, событий, фактов, суждений экспертов, не содержащуюся в явном виде в высказываниях экспертов.

При использовании метода экспертных оценок возникают свои проблемы. Основными из них являются: подбор экспертов, проведение опроса экспертов, обработка результатов опроса, организация процедур экспертизы - а это не что иное, как процесс экспертного анализа, технологию организации которого я более подробно постараюсь изложить в следующей части данной работы.

Неформальные или качественные методы основываются на опыте экспертов. Основаны на совокупном мнении специалистов, обычно в пересекающихся областях деятельности, например, в социологии, психологии, РУР. Они относятся к субъективным методам.

Это попытка формализовать процесс РУР. Создается некий алгоритм с перечнем действий, который надо адаптировать к конкретной ситуации. Все качественные методы основаны на использовании экспертов.

Эксперт - это лицо, которое ЛПР или проводящая экспертизу аналитическая группа считает профессионалом достаточно высокого уровня для оценки объекта экспертизы, чьи оценки и суждения учитываются при принятии решений. Задача экспертов заключается во всестороннем изучении анализируемого объекта с тем, чтобы подготовить необходимую количественную или качественную информацию для формирования последующих решений.

Подходы к подбору экспертов:

использование формальных показателей

успешность участия в предыдущих экспертизах

взаимооценка и самооценка компетентности экспертов – «метод снежного кома»

Качественные методы РУР:

эвристические – основаны на интуиции

экспертные (дискуссионные и анкетные)

Дискуссионные методы (метод комиссий, метод суда, метод мозгового штурма), их преимущества и недостатки

Подобные методы чаще всего используются для согласования оценок или мнений экспертов, полученных предварительно в ходе работы по исследованию проблемы.

2.3.9.1. Метод комиссий

Это достаточно распространенный метод, который состоит в том, что эксперты – члены комиссии обсуждают за «круглым столом» ту или иную проблему, пока все участники не придут к единому мнению, которое и фиксируется как коллективное мнение группы. Единое мнение вырабатывается голосованием; также возможна выработка компромиссного варианта. Для эффективной работы комиссии выбирается председатель, который является своеобразным ведущим, и секретарь, фиксирующий основные направления дискуссии. Для участия рекомендуется привлекать 10 - 12 экспертов.

Достоинства:рост информированности экспертов в ходе обсуждения и наличие обратной связи (получив новую информацию, эксперт может изменить точку зрения).

Недостатки:отсутствие анонимности; различная активность экспертов, не всегда связанная с их компетентностью.

2.3.9.2. Метод суда

Разновидностью метода комиссий является метод суда. В данном подходе применяются аналогии с судебными процессами. Оптимальное количество участников, как и в предыдущем случае, 10 - 12 человек, но возможно и большее число (из группы в дальнейшем формируются три подгруппы).

Сначала эксперты вместе фиксируют (без обсуждения) все предложенные альтернативы. Затем, для выбора конечного решения, участники делятся на части: одна часть становится «защитниками», эта подгруппа ищет максимальное число достоинств всех предложений, другая часть – «противники», старается предусмотреть все возможные недостатки, а третья – «судьи», которые и решают на основе представленных в ходе обсуждения мнений судьбу проблемы. В процессе обсуждения участники могут меняться ролями.

Преимущества и недостатки: как и при использовании метода комиссий.

В общем случае предполагается, что мнение группы экспертов надежнее, чем мнение отдельного индивидуума, что обусловило популярность групповых методов опроса. Основное преимущество этих методов заключается в возможности разностороннего анализа количественных и качественных аспектов проблемы. Недостатком является то, что мнения даже специалистов в одной узкой области могут расходиться, а, значит, не исключено, что на один и тот же вопрос можно получить от специалистов одного профиля различный ответ. Групповые методы экспертного опроса делятся на два класса: одни используют открытую дискуссию, другие опрос при помощи анкет. Представителями открытой дискуссии являются методы комиссии, суда, мозговой атаки (мозговой штурм, отнесенная оценка). Недостатком дискуссии является то, что для оценки обобщенного мнения всей группы экспертов не используется аппарат математической статистики. Анкетирование исключает непосредственное общение между экспертами. Свои заключения по поставленным перед ними вопросам эксперты представляют анонимно. Этот способ организации работы экспертов использует метод Дельфы.

Метод комиссии

Преимущество метода комиссии состоит в росте информативности экспертов, поскольку при обсуждении эксперты приводят обоснования своих оценок, под воздействием которых некоторые участники комиссии могут изменить первоначальную точку зрения. К недостаткам относится отсутствие анонимности. Оно может приводить к достаточно сильным проявлениям конформизма со стороны экспертов, присоединяющих свои мнения к мнению более компетентных и авторитетных экспертов даже при наличии противоположной точки зрения.

Дискуссия часто сводится к полемике наиболее авторитетных экспертов, в которой часто берет не обоснованность, а количество приводимых доводов “за” и “против”. Кроме того, публичность высказываний может приводить к нежеланию некоторых экспертов отказаться от ранее высказанного мнения, даже если оно в процессе дискуссии претерпело изменения. Считается, что при использовании метода комиссии имеет место взаимное влияние мнений экспертов, которое при соблюдении ряда условий может способствовать созданию творческой атмосферы и непрерывному генерированию идей.

Метод суда

Метод мозговой атаки

Один из наиболее применяемых в 50-60-х гг. методов сбора экспертной информации. Основная направленность мозговой атаки – выявление новых идей. Суть этого метода заключается в проведении ряда заседаний членов экспертной группы соблюдением следующих правил:

1) концентрируется внимание на одной четко сформулированной проблеме;

2) подхватывается идея любого рода.

Последнее правило основано на гипотезе о том, что:

1) среди большого числа идей имеется по меньшей мере несколько хороших;

2) не подвергается критике ни одна идея;

3) не оценивается априори значение или смысл любой идее.

В мозговой атаке существенная роль принадлежит руководителю, знающему конечную цель экспертизы и направляющему дискуссию в соответствующее русло.

Однако если руководитель стремится выделить лишь перспективные, с его точки зрения, идеи результат экспертизы оказывается менее значительным. Основной недостаток данного метода – то, что приходится оценивать все идеи. Многие из них оказываются глупы или совершенно не относятся рассматриваемому вопросу.

Саморегулирование гражданского общества при разрешении правовых конфликтов в настоящее время является важным направлением в формировании этики делового оборота. Высокая загруженность судов, увеличение количества субъектов предпринимательской деятельности и числа споров между ними привели к повышению интереса к различным видам примирительных процедур. Выделение отдельных преимуществ и недостатков соответствующего способа разрешения споров в сфере экономики может быть полезным при выборе наиболее эффективного в конкретной ситуации варианта.

До вступления в силу Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. правовая система Российской Федерации предусматривала только два вида примирительных процедур: переговоры и арбитраж. АПК РФ предусмотрел возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. Однако лишь после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации) стало возможным в полной мере говорить о появлении в современной правовой системе России нового способа разрешения споров.

Сравнивая различные варианты урегулирования споров, мы исходили из следующих критериев оценки эффективности:

доступность и достаточность регламентации процедуры;
обязательность для сторон спора оговорки о применении соответствующей процедуры;
сроки урегулирования конфликта;
конфиденциальность;
расходы на осуществление процедуры.

Доступность и регламентация процедуры

Переговоры как примирительная процедура являются той основой, без которой, на наш взгляд, невозможно достижение соглашения сторон в форме медиативного или мирового соглашения. В связи с этим особенно важна помощь профессиональных консультантов, адвокатов, которые не только проведут независимую экспертизу и оценят правовую позицию каждой из сторон, но и помогут в проведении переговоров. Такого рода экспертиза нередко помогает предотвратить предъявление в суд необоснованных исков или выступает основой для начала переговоров. Как показывает практика, можно предотвратить или урегулировать спорную ситуацию посредством проведения независимой юридической экспертизы. С этой целью, как на стадии формирования и реализации правоотношений сторон (подготовка проекта договора, осуществление текущей деятельности), так и после возникновения спорной ситуации, мы рекомендуем до принятия решения о выборе способа выхода из конфликтной ситуации подготовить правовое заключение относительно существующих и потенциальных рисков.

Во многих случаях сторона, считающая свои права нарушенными, обращается в суд с иском, даже не предприняв попытки провести переговоры или предъявить претензию. Между тем нередко уже в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что для урегулирования разногласий сторонам было достаточно представить друг другу дополнительные документы или провести сверку взаимных расчетов. В связи с этим, во многих случаях мы рекомендуем включать в договор условие об обязательном соблюдении претензионного порядка урегулирования споров.

К числу недостатков простой на первый взгляд примирительной процедуры в форме переговоров следовало бы отнести частое отсутствие у сторон конфликта навыков коммуникации и профессиональных знаний в соответствующей сфере правоотношений.

Предполагается, что этими навыками обладает медиатор, владеющий также определенными методами урегулирования конфликтов. Однако данное предположение не подкреплено какими-либо гарантиями со стороны правового регулирования, что не способствует эффективности и повышению доверия к институту медиации. Таким образом, крайне важно при обращении к процедуре медиации предварительно убедиться в наличии у потенциального переговорщика надлежащей профессиональной подготовки, одним из подтверждений которой может быть наличие сертификата государственного образца, выданного уважаемой на рынке профессиональных услуг в сфере образования организацией .

Сравнивая процедуры урегулирования споров коммерческим арбитражем и посредством медиации, необходимо отметить следующее. Существует два основных вида коммерческих арбитражей: постоянно действующие, или институционные, арбитражи и арбитражи ad hoc, создаваемые для разрешения отдельного дела.

Институционные арбитражи, такие как Международный коммерческий арбитражный суд или Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате России, имеют конкретное место расположения и обладают собственными регламентами, в то время как арбитражи ad hoc создаются самими сторонами только с целью рассмотрения отдельного спора. Место проведения разбирательства арбитражем ad hoc определяется соглашением сторон либо самим арбитражем. При этом порядок судопроизводства по общему правилу также устанавливается сторонами самостоятельно.

Процедура медиации, также не подчиненная какому-то жесткому регламенту, схожа в этом смысле с арбитражем ad hoc. Как следует из ст. 11 Закона о медиации, порядок проведения процедуры устанавливается соглашением о ее проведении, в том числе путем ссылки на правила проведения данной процедуры, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей медиативную деятельность. Отсутствие нормативного регулирования процедуры медиации вполне соответствует принципу саморегулирования, находящему все большее распространение в сфере экономических отношений. Однако есть и побочный эффект – сторонам конфликта крайне сложно воспринять разъяснения суда о праве обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (п. 2 ст. 135 АПК РФ), поскольку не ясны ни порядок, ни условия процедуры.

Таким образом, как и в случае с медиацией, успешность урегулирования споров арбитражем ad hoc во многом зависит от профессионализма арбитров, обеспечивающих реализацию процедуры.

Наличие нормативно закрепленных и заранее известных условий проведения процедуры урегулирования спора следует отнести к числу преимуществ институционного арбитража. Уже на стадии принятия сторонами решения о включении в договор соответствующей арбитражной оговорки или заключения самостоятельного соглашения участники потенциального конфликта имеют представление о месте, процедуре, составе и примерном размере расходов на ее осуществление.

Говоря о различных процедурах урегулирования спора, следует остановиться на выборе кандидатур арбитров и медиаторов. На наш взгляд, в случае урегулирования спора коммерческим арбитражем, право каждой из сторон на паритетных началах участвовать в формировании коллегиального состава арбитража является существенной гарантией соблюдения баланса интересов. В случае применения процедуры медиации двум конфликтующим сторонам бывает достаточно сложно достигнуть согласия о передаче урегулирования спора одному лицу — медиатору.

Обязательность оговорки о применении соответствующей процедуры разрешения споров

Добровольность участия в процедуре медиации одновременно является и достоинством, и недостатком. С одной стороны, принуждение к осуществлению данной процедуры не соответствовало бы ее базовым принципам. С другой, в отличие от арбитражной оговорки о передаче споров между сторонами договора на рассмотрение коммерческого арбитража, наличие соглашения о проведении процедуры медиации и собственно процесса медиации не являются препятствием для рассмотрения дела судом. Поэтому представляется обоснованным мнение о том, что введение правила об оставлении иска без рассмотрения арбитражным судом при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации соответствовало бы положениям п. 1 ст. 4 Закона о медиации.

Наличие арбитражной оговорки о рассмотрении споров между сторонами сделки коммерческим арбитражем также не препятствует обращению одного из контрагентов с иском в государственный суд. Если до первого возражения по существу спора ответчик не заявит о своем несогласии с отступлением от арбитражной оговорки, дело будет рассмотрено государственным судом. Однако сама возможность заявить соответствующее возражение является важной гарантией обязательности арбитражной оговорки.

Важно помнить, что независимо от предусмотренной условиями договора процедуры разрешения споров (претензионный порядок, арбитраж, суд) в случае возникновения конфликтной ситуации всегда возможно обратиться к процедуре медиации.

Сроки разрешения споров

Сравнивая сроки разрешения споров с применением различных видов судебных и примирительных процедур, следует отметить, что за рубежом разрешение коммерческих споров арбитражем как правило завершается быстрее, чем в государственных судах, где разбирательство может занимать несколько лет. В связи с этим арбитраж выступает в качестве эффективного альтернативного механизма быстрого и компетентного разрешения спора.

Однако когда речь идет о рассмотрении дела коммерческим арбитражем на территории России, как правило, с точки зрения сроков преимущество сохраняется за государственными судами.

Сроки проведения процедуры медиации, по общему правилу, предусмотренному Законом о медиации, определяются соглашением о ее проведении. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней. Возможность увеличения срока проведения процедуры медиации Закон связывает со сложностью разрешаемого спора, необходимостью получения дополнительной информации или документов. Максимальный срок не должен превышать ста восьмидесяти дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

Таким образом, есть основания полагать, что разрешение спора посредством процедуры медиации может быть осуществлено быстрее, чем рассмотрение дела коммерческим арбитражем или государственным судом (особенно с учетом увеличения сроков рассмотрения дела в арбитражных судах апелляционной и кассационной инстанций).

Конфиденциальность

Одним из важнейших принципов медиации является конфиденциальность. Статья 5 Закона о медиации запрещает медиатору без согласия сторон разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации. Однако в случае если процедура медиации проводилась после возбуждения спора в суде, и по результатам ее проведения судом утверждалось мировое соглашение, информация об условиях данного соглашения станет доступна неограниченному кругу лиц после опубликования определения об утверждении мирового соглашения на сайте ВАС РФ.

К сожалению, из проекта Закона о медиации были исключены положения о свидетельском иммунитете посредника, что не дает полной гарантии конфиденциальности полученной им от сторон конфликта информации, в отличие, например, от адвоката.

Режим конфиденциальности, характерный для коммерческих арбитражей (например, § 25 Регламента МКАС при ТПП РФ), как правило, содержит запрет разглашения информации, ставшей известной арбитрам, докладчикам, назначенным составом арбитража экспертам, сотрудникам арбитража в связи с разрешением спора.

Однако нормативные акты, регламентирующие деятельность медиаторов и коммерческих арбитражей, не содержат запрета на разглашение самими участниками разрешаемого конфликта конфиденциальной информации, ставшей известной сторонам в ходе примирительных процедур. С учетом изложенного мы рекомендуем условие о неразглашении сторонами конфиденциальной информации, ставшей известной в ходе процедуры медиации или рассмотрения спора арбитражем, включать в соглашение о порядке урегулирования спора.

Расходы

Очевидно, что существенное значение при выборе процедуры урегулирования спора имеет размер расходов на ее осуществление.

Согласно ст. 10 Закона о медиации, деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. Однако деятельность организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, всегда является возмездной.

Во многих зарубежных странах разрешение коммерческих споров арбитражем обходится дешевле, чем в государственных судах. Однако в РФ расходы сторон на рассмотрение споров коммерческим арбитражем, как правило, значительно выше издержек на рассмотрение дела судом. Затраты на арбитраж определяются суммой иска, местом проведения арбитража, количеством арбитров, сложностью спора, необходимостью привлечения сторонних экспертов, переводчиков. В то же время следует отметить, что многие институционные арбитражи предусматривают ускоренный порядок рассмотрения мелких претензий и споров, допускают разрешение конфликтов единоличным арбитром в случаях, когда стороны не выбрали другой вариант.

Арбитраж ad hoc также позволяет уменьшить расходы при условии, что стороны смогут договориться об упрощенном порядке его проведения.

Анализ информации, размещенной на сайтах организаций, оказывающих услуги в сфере медиации, показывает, что затраты на осуществление данной примирительной процедуры сопоставимы или превышают расходы на рассмотрение дела государственным судом (как правило, почасовая оплата услуг посредника либо определенный процент (как правило, 5%) от спорной суммы), однако ниже, чем расходы на разрешение спора коммерческим арбитражем. При отсутствии существенных финансовых поощрений в случае применения примирительных процедур, или, напротив, удорожания процедуры рассмотрения дел государственными судами, нет оснований ожидать, что медиация получит широкое распространение.

Как показывает опыт Германии, даже введение обязательной примирительной процедуры не приводит к снижению числа рассматриваемых судами дел. В связи с этим, вряд ли стоит ожидать разгрузки судов и в случае принятия закона о введении обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров, разработку которого Президент РФ в декабре 2011 г. поручил премьер-министру и руководителям высших судов РФ.

Нельзя не отметить и определенные налоговые риски, связанные с оплатой услуг медиации. Поскольку Закон о медиации не устанавливает в качестве требования к медиатору обязательное наличие юридического образования, во многих случаях услуги медиатора не могут быть отнесены к юридическим. Услуги медиатора не являются и информационными. В связи с изложенным до внесения соответствующих изменений в Налоговый кодекс РФ, в частности, в п. 1 ст. 264, остается открытым вопрос о классификации затрат на оплату услуг медиатора. На данный момент их можно отнести только к консультационным и иным аналогичным услугам. Определенные сложности могут возникнуть и при обосновании положительного финансового эффекта затрат на медиацию для предпринимательской деятельности налогоплательщика с точки зрения п. 1 ст. 252 НК РФ. В первую очередь, это может представлять проблему для стороны, имеющей правовые основания для, например, взыскания с контрагента большей суммы, но частично отказывающейся от такого взыскания или прощающей долг.

Окончательность и исполнение решения (соглашения) по итогам примирительных процедур

Существует ряд преимуществ арбитражного разбирательства, которые могут рассматриваться как наиболее существенные. Это окончательность арбитражного решения, возможность его исполнения в России и за ее пределами.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности (ч. 2 ст. 12 Закона о медиации). При внесудебных (досудебных) медиативных соглашениях процедура медиации проводится без передачи спора на рассмотрение суда. В этом случае медиативное соглашение фактически представляет собой гражданско-правовую сделку (ст. 12 Закона о медиации). Соответственно, споры, связанные с неисполнением такой сделки, должны рассматриваться в суде. Таким образом, медиативное соглашение, достигнутое до передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, в случае его неисполнения приведет к утрате всех преимуществ примирительной процедуры и потребует от его сторон дополнительных временных и финансовых издержек. При этом соглашение будет оцениваться судом с точки зрения его соответствия требованиям к сделкам соответствующей категории (отступное, новация, прощение долга, зачет встречного однородного требования, возмещение вреда и т.п.).

Как предусмотрено ч. 3 ст. 12 Закона о медиации, если медиативное соглашение достигнуто сторонами после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, это соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения. Однако достижение медиатором указанной в ч. 3 ст. 2 Закона о медиации цели данной процедуры, сводящейся к урегулированию спора и выработке взаимоприемлемого варианта такого урегулирования, не гарантирует соответствия достигнутого соглашения требованиям действующего законодательства, предъявляемым к мировым соглашениям. В связи с этим, мы рекомендуем в ходе процедуры медиации привлекать юристов как на стадии выработки предложений по урегулированию спора, так и при подготовке проекта соглашения.

Было бы целесообразно рассмотреть зарубежный опыт удостоверения внесудебных медиативных соглашений нотариусами с приданием таким соглашениям силы исполнительного документа. Получение юридических гарантий упрощенного внесудебного принудительного исполнения достигнутых договоренностей существенно могло бы повысить привлекательность процедуры медиации.

Практика позволяет утверждать, что большая часть возникающих между участниками экономических правоотношений конфликтов является результатом одностороннего нарушения обязательств. Соответственно, одной из сторон при осуществлении любых процедур урегулирования конфликтов придется больше поступиться своими интересами. Однако присущая государственным судам публичность создает определенный психологический барьер для «виновной» в создании конфликтной ситуации стороны при признании иска, проявлении инициативы в урегулирования спора заключением мирового соглашения.

В связи с этим, важным преимуществом урегулирования спора посредством арбитража или медиации является то, что можно избежать публикации негативной с точки зрения деловой репутации участника правоотношений информации относительно наличия имущественных и иных претензий к нему, а также его неисполненных обязательств.

Подводя итог, отметим важное значение медиации как потенциальной возможности быстро разрешить спор, а также сохранить партнерские отношения в ходе и после разрешения конфликтной ситуации, а также целесообразность, по общему правилу, инициирования судебного спора лишь после использования примирительных процедур.

Экспертные оценки в той или иной форме использовались во все времена. Однако внимание к ним существенно возросло по мере усложнения процесса принятия решений. Официальным началом их становления и развития считают 50-60-е годы XX века. К этому времени относится публикация первых работ, посвященных описанию и исследованию технологий экспертного исследования.

Под экспертом понимается любой специалист в определенной области.

Формирование экспертной комиссии – ответственное решение, принимаемое руководителем при организации и проведении экспертизы. Основные требования к экспертам: а) незаинтересованность в результате, б) высокая квалификация и в) психологическая независимость.

В общем случае, экспертиза – долгое и дорогостоящее мероприятие. Эксперт снижает степень неопределенности проблемной ситуации (прогнозирование, оценка неизвестных показателей) или предлагает варианты решения и, тем самым, приносит организации дополнительный доход (или экономию средств). Труд эксперта должен щедро вознаграждаться, иначе он будет работать на конкурентов.

Основные разновидности методов экспертной оценки:

Основной недостаток метода – отсутствие анонимности.

Экспертиза по методу суда использует аналогии с судебным процессом. Эксперты делятся на три группы. Первая группа – сторонники альтернативы решения – выступают в качестве ее защиты. Вторая группа – противники альтернативы – пытаются выявить ее отрицательные стороны. Третья группа регулирует ход экспертизы и выносит окончательное решение. В процессе экспертизы «функции» экспертов могут меняться. Метод суда обладает теми же преимуществами и недостатками, что и метод комиссии.

Этот метод является одним из основных в проведении экспертиз и имеет различные модификации. В отличие от традиционного подхода к достижению согласованности мнений экспертов путем открытой дискуссии метод Дельфи предполагает полный отказ от коллективных обсуждений. Это делается с целью уменьшить влияние таких психологических факторов, как присоединение к мнению наиболее авторитетного специалиста, нежелание отказаться от публично высказанного мнения, следование за мнением большинства. В методе Дельфи принимаются специальные меры, чтобы исключить влияние на конечный результат экспертов, обладающих даром убеждать других.

Экспертиза по методу Дельфи проводится чаще всего в четыре тура.

В первом туре экспертам сообщают цель экспертизы и формулируют вопросы, ответы на которые составляют основное содержание экспертизы. Вопросы для эксперта предъявляются в виде анкеты, иногда с пояснительной запиской. Информация, полученная от эксперта, поступает в распоряжение аналитической группы.

Во втором туре экспертам предъявляются усредненная оценка экспертной комиссии и обоснования экспертов, высказавших крайние оценки. Указания представляются анонимно. После получения дополнительной информации эксперты, как правило корректируют свои оценки. Скорректированная информация вновь поступает в аналитическую группу. Третий и четвертый туры не отличаются от второго.

Характерная особенность метода Дельфи – уменьшающийся от тура к туру разброс оценок, их возрастающая согласованность. В некоторых случаях согласованная точка зрения экспертов может быть получена уже после второго и третьего тура. При некоторых экспертизах требуется проведение пяти и более туров. Если в течение определенного числа туров согласованное мнение так и не удается получить, экспертиза прекращается, а проблема считается неразрешимой.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: