Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств

Обновлено: 28.04.2024

Дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, – это действия одного государства, направленные на защиту инвестиций, представляющих для него интерес, перед лицом другого государства, принимающего такие инвестиции.

Примером может служить Европейский союз, лица которого пользуются дипломатической защитой любого из государств-участников на территории любой страны, не входящей в ЕС, в случае, если их государство происхождения по каким-либо причинам там не представлено. Отдельно стоит упомянуть США, известные расширительным толкованием границ своей юрисдикции. Так, по одному из судебных дел они осуществляли дипломатическую защиту гражданина Чили, при этом еще и являвшегося членом чилийского конгресса. Под защиту США также попали бывшие граждане и юридические лица, ведшие деятельность на территории Кубы, - по делам об экспроприациях. Автор в процессе своей работы в дочерней компании немецкого концерна Daimler AG на практике убедилась в том, что все юридические лица, акции которых торгуются на американском фондовом рынке, обязаны под угрозой штрафов и санкций неукоснительно соблюдать американское, в частности антикоррупционное законодательство, в том числе за пределами США (например, действуя в России). Таким образом, для распространения своей юрисдикции Соединенным Штатам достаточно допустить компанию на американский фондовый рынок.

В одном из документов Комиссии ООН по компенсациям содержится утверждение, что, по своему усмотрению, государство может осуществлять дипломатическую защиту своих резидентов.

Наконец, практике известны случаи так называемой передачи права на дипломатическую защиту государству, которому, к примеру, может быть доступен более широкий круг средств и методов такой защиты. Передача производится в тактических целях, возможна, например, в случаях с совместными предприятиями.

Дипломатическая защита не сводится к дипломатии, по сути не носит дипломатический характер, используя дипломатические каналы лишь как одно из своих средств.

Ст. 27 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) 1965 г. (Вашингтонская конвенция) содержит прямой запрет на предоставление дипломатической защиты для государства по спорам, которые одно из его физических или юридических лиц и другое государство согласились передать или передали в арбитраж на основании этой конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору. При этом, конвенция исключает из понятия дипломатической защиты «неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора».

Несмотря на запрет, установленный конвенцией, в настоящее время, в условиях глобального политического кризиса, дипломатическая защита приобретает массовый, часто скрытый, неофициальный характер. Прежде всего, эти изменения связаны с огромными потерями, которые государства понесли с момента принятия конвенции, так как она предложила инвесторам международный арбитраж в качестве самостоятельного средства защиты нарушенных принимающим государством прав. Количество, сложность и цены исков инвесторов превзошли ожидания стран-участниц конвенции (по данным ЮНКТАД от 2014 г., 3 спора из 5 разрешаются в пользу инвестора), стали тяжелым бременем для экономики, несут серьезный репутационный ущерб, служат инструментом лоббизма, международного политического давления.

Так, выплаты по ним могут составлять миллиарды долларов. Наиболее заметным стало решение о взыскании с России 50 млрд. долларов компенсации за «экспроприацию властями компании «ЮКОС». Ущерб репутации и собственности России нанесли иски фирмы Нога, дело о библиотеке Зедельмайера и другие.

Напомним, что решения международного арбитража формально являются окончательными, позволяют обращать взыскание на активы государств по всему миру, а, в частности Международный центр урегулирования инвестиционных споров ( ICSID ), будучи частью структуры Всемирного банка, всегда обращает внимание последнего на несоблюдение государством принятых решений, что, в свою очередь, служит основанием для санкций и иных мер давления, доступных этому кредитору.

Стоит отметить, что для России проблема дипломатической защиты инвесторов, действующих на ее территории, должна вызывать серьезные опасения также потому, что инвестиции преимущественно сосредоточены в сырьевом сегменте экономики, потери в котором, в особенности по искам инвесторов, надлежит избегать.

Перечисленные выше трудности привели к тому, что государства используют все доступные им средства, чтобы поддержать своих инвесторов. Так, дипломатическая защита приобретает характер нападения. По данным Викиликс, правительство США в период с 2001 г. по 2011 г. осуществляло меры дипломатической защиты по более, чем 225 инвестиционным спорам в 76 странах (стоит учитывать, что информация не является полной, содержит лишь сведения, которые Викиликс удалось получить). Среди этих стран Армения (2 спора), Азербайджан (2 спора), Белоруссия (6 споров), Грузия (3 спора), Казахстан (6 споров), Киргизия (1 спор), Монголия (1 спор), Россия (5 споров), Таджикистан (1 спор), Туркменистан (2 спора), Узбекистан (10 споров). При необходимости, полный список стран с количеством споров может быть предоставлен автором. К участию в принимаемых мерах привлекаются американский госдепартамент и ЦРУ. Давление оказывалось для поддержки компании Дженерал Электрик в целях избежать арбитража по спору с Тринидад и Тобаго, КонокоФилипс – по спору с Венесэлой, компании Моторола – по спору с Индией. В целях стимулирования Аргенитины, не имевшей возможности исполнить несколько арбитражных решений, вынесенных против нее, США приостановили действие торговых привилегий этой страны, заблокировали выдачу Аргентине кредита организациями Бреттон Вудс. Американские дипломаты активно содействовали компаниям, действующим на сырьевом рынке, - Chevron , Machala Power ( Noble Energy ), City Priente , Oriental Petroleum ( Oxy ). Спор с последней из перечисленных компаний стоил Эквадору участия в переговорах по вхождению в зону свободной торговли.

Данных и исследований о том, какими именно методами осуществляется дипломатическая защита, не так много, ввиду ее конфиденциального характера. Показательной является действующая в США поправка Хелмса ( Helms Amendment ), предполагающая запрет на оказание, в том числе финансовой помощи, государствам, в которых собственность американских лиц была подвергнута экспроприации. Так, применяя эту поправку, США заблокировали предоставление 175 млн. долларов в качестве займа Коста Рике (дело Santa Elena v . Cota Rica ).

Доступных примеров немного, однако госдепартамент США публикует свои указания о том, как и когда американские посольства могут способствовать своим лицам в инвестиционных спорах. Эти данные могут послужить дополнительным источником информации, в том числе в целях получения органами госбезопасности России сопутствующих сведений по данному вопросу.

США, превзойдя в активности другие страны, не являются единственными, кто осуществляет дипломатическую защиту. В той или иной степени, этот инструмент используется большинством государств мира. Правительство Соединенного Королевства защищало электрокомпанию Rurelec по спору с Боливией, Carn Energy и Vodafone – по спору с Индией, Канада – компаний First Quantum Minerals и DRC по спору с Конго. В последнем примере защита осуществлялась настолько интенсивно, что предоставление Конго кредита Парижским клубом кредиторов было поставлено под вопрос.

Отдельно стоит остановиться на не всегда объективной трактовке дипломатической защиты международным арбитражем. Так, в деле Dogan v . Turkmenistan свидетельские показания бывшего посла Германии в Туркменистане в пользу немецкого инвестора Dogan были признаны допустимыми по формальным основаниям. Довод Туркменистана о необходимости признать показания недопустимыми, так как они представляют собой дипломатическую защиту, был признан несостоятельным.

Наиболее традиционным ответом на меры дипломатической защиты служит привлечение государством – ответчиком правоохранительных органов. Изъятия серверов, компьютеров (в том числе у юристов, оказывающих правовую поддержку инвестору) и документов в целях сокращения доказательной базы инвестора (известны примеры, когда у инвесторов, благодаря проведению выемок и арестам сотрудников, допустивших нарушение законодательства принимающего государства, не было возможности доказать даже факт инвестирования), представляются достаточно действенными и часто необходимыми, однако несут в себе репутационные риски, осуждение со стороны наиболее неравнодушных представителей мирового сообщества и СМИ.

При этом, на практике стороны не всегда обращаются в международный арбитраж. Двусторонние соглашения, особенно заключаемые государствами, в том числе Россией, в последние годы, предусматривают возможность обращения в суды государства – принимающей стороны. Именно такую подсудность предпочитают устанавливать государства в контрактах с инвесторами, будучи сильной стороной в переговорном процессе.

Не ограничиваясь рамками дипломатии, дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, представляет интерес и в контексте некоторых аспектов деятельности посольств, консульств и их сотрудников в связи со спорами по делам с участием иностранных лиц (инвесторов), рассматриваемыми на территории России, так как роль упомянутых субъектов в сокрытии, хранении, передаче информации и свидетельств, способных навредить интересам России в ходе разрешения споров, - очевидна.

Ввиду того, что на международном уровне, помимо Вашингтонской конвенции, новые правовые механизмы едва ли помогут изменить ситуацию, ряд вопросов возможно решить, дополнив национальное законодательство. Так, в дополнение к мерам, которые принимаются отечественными правоохранительными органами в случае обнаружения в действиях некоторых иностранных инвесторов признаков преступления (обыски, выемки, аресты и т.д.), представляется необходимым совершенствование правового регулирования в части требований к доказательствам, предъявляемым такими инвесторами в российские суды.

* Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г.

Принимая во внимание потребность в международном сотрудничестве для экономического развития и значение в этом прямых иностранных инвестиций;

Имея в виду вероятность того, что время от времени могут возникать споры в связи с прямыми иностранными инвестициями между Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств;

Признавая, что, как правило, такие споры будут подчинены национальной процедуре разрешения, тем не менее в определенных случаях международно-правовые средства могли бы быть применимы;

Придавая особое значение доступности международных средств примирения или арбитража, к которым Договаривающиеся государства и лица других Договаривающихся государств могли бы прибегнуть, если они того пожелают;

Желая учредить такие средства под эгидой Международного банка реконструкции и развития;

Признавая, что взаимное согласие сторон подчинить такие споры процедуре примирения или арбитража посредством таких средств является соглашением, обязывающим стороны, в частности, в том, что касается рекомендаций, данных посредниками, и решений, вынесенных арбитрами; и

Провозглашая, что ни одно из Договаривающихся государств, лишь в силу факта ратификации, присоединения или одобрения настоящей Конвенции и без его согласия на то, не будет обязанным подчинить какой-либо конкретный спор согласительной процедуре или арбитражу,

Договаривались о нижеследующем:

Глава I. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЦЕНТР
ПО УРЕГУЛИРОВАНИЮ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ

Раздел 1. Порядок учреждения и структура

1. Настоящим учреждается Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (в дальнейшем именуемый Центр);

2. Целью Центра является обеспечить разрешение посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между Договаривающимися государствами и лицами других Договаривающихся государств в соответствии с положениями настоящей Конвенции.

Местонахождением Центра является штаб-квартира Международного банка реконструкции и развития (именуемого в дальнейшем Банк). Местонахождение Центра может быть изменено по решению Административного совета, одобренному большинством в две трети голосов его членов.

Центр включает Административный совет и Секретариат и ведет список Посредников и список Арбитров.

Раздел 2. Административный совет

1. Административный совет состоит из представителей, по одному от каждого Договаривающегося государства. В случае отсутствия представителя или невозможности совершения им необходимых действий его функции выполняет заместитель представителя.

2. Если не будет принято иного решения, каждый из директоров и заместителей директоров Банка будет ex officio выполнять соответственно функции представителя и заместителя представителя.

Президент Банка будет ex officio выполнять функции Председателя Административного совета, однако без права голоса. В случае его отсутствия или невозможности совершения им необходимых действий, а также в случае, если должность Президента Банка будет свободной, функции Председателя Административного совета будет выполнять любое лицо, замещающее Президента Банка.

1. Без нанесения ущерба правам и полномочиям, предусмотренным положениями настоящей Конвенции, Административный совет:

а) принимает административный и финансовый регламенты Центра;

б) принимает правила проведения примирительной процедуры и арбитража;

в) принимает регламент примирительной процедуры и арбитража (именуемый в дальнейшем Регламент примирительной процедуры и арбитража);

г) одобряет меры, принимаемые Банком и направленные на использование имеющихся у него административных средств и служб;

д) определяет условия деятельности Генерального секретаря и заместителя Генерального секретаря;

е) принимает ежегодный бюджет доходов и расходов Центра;

ж) одобряет ежегодный отчет о деятельности Центра.

Решения по вопросам, указанным в пп. а), б), г) и е), принимаются большинством в две трети голосов членов Административного совета.

2. Если Административный совет сочтет это необходимым, он может назначать комитеты.

3. Административный совет может иметь иные полномочия и выполнять иные функции, если сочтет это необходимым для выполнения положений настоящей Конвенции.

1. Административный совет собирается на ежегодные собрания, а также на другие собрания, созываемые по решению Административного совета, созываемые по решению Председателя Административного совета или Генерального секретаря, по требованию не менее чем пяти членов Административного совета.

2. Каждый из членов Административного совета обладает одним голосом, и, если иного не предусмотрено настоящей Конвенцией, все решения принимаются простым большинством поданных голосов.

3. Административный совет полномочен принимать решения, если на нем присутствует большинство его членов.

4. Административный совет большинством в две трети голосов его членов может принимать решение, предусматривающее процедуру проведения голосования без созыва собрания. Голосование будет действительным лишь в случае, если большинство членов Административного совета подаст свои голоса в течение времени, установленного в упомянутой процедуре.

Члены Административного совета и Председатель не получают от Центра какого-либо вознаграждения за выполнение ими своих обязанностей.

Раздел 3. Секретариат

Секретариат состоит из Генерального секретаря, одного или нескольких заместителей Генерального секретаря и штата секретариата.

1. Генеральный секретарь и заместитель Генерального секретаря избираются Административным советом большинством в две трети голосов членов Совета из лиц, предложенных Председателем, на срок, не превышающий шести лет, с правом последующего переизбрания. После консультации с членами Административного совета Председатель предлагает одного или нескольких кандидатов на каждую такую должность.

2. Должности Генерального секретаря и заместителя Генерального секретаря являются несовместимыми с осуществлением какого-либо рода политической деятельности. Генеральный секретарь и его заместители не вправе занимать какую-либо должность или осуществлять какую-либо другую деятельность иначе как с согласия Административного совета.

3. В случае отсутствия Генерального секретаря или невозможности выполнения им своих обязанностей, а также в случае, если должность Генерального секретаря будет свободна, обязанности Генерального секретаря будет выполнять заместитель Генерального секретаря. В случае, когда у Генерального секретаря несколько заместителей, Административный совет заранее определит порядок замещения ими должности Генерального секретаря.

Генеральный секретарь является полномочным представителем и главным должностным лицом Центра, отвечающим за руководство, включая назначение штата, в соответствии с положениями настоящей Конвенции и правилами, утвержденными Административным советом. На него возлагаются функции регистратора, он уполномочен удостоверять подлинность арбитражных решений, вынесенных в соответствии с настоящей Конвенцией, а также заверять их копии.

Раздел 4. Списки

В списки Посредников и списки Арбитров включаются лица, обладающие достаточной квалификацией, назначаемые в соответствии с положениями настоящей Конвенции и выразившие желание исполнять возложенные на них обязанности.

1. Каждая из Договаривающихся сторон вправе назначить по четыре лица в каждый из списков, причем эти лица могут быть, а могут и не быть гражданами такого Государства.

2. Председатель вправе назначить в каждый из списков по десять лиц, причем эти лица должны быть гражданами различных государств.

1. Лица, включенные в списки, должны обладать высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики или финансов для того, чтобы быть в состоянии выносить независимые решения. При включении лица в списки Арбитров особое значение придается компетентности такого лица в области права.

2. При определении лиц, включаемых в списки Посредников и Арбитров, Председатель, кроме того, должен учитывать важность того, чтобы обеспечить представительство в списках основных правовых систем, существующих в мире, а также основных форм экономической деятельности.

1. Лица, включенные в списки, выполняют свои обязанности в течение возобновляемого периода продолжительностью в шесть лет.

2. В случае смерти или отставки лица, включенного в списки, назначивший его вправе назначить другое лицо для выполнения обязанностей в течение оставшегося периода времени.

3. Лица, включенные в списки, выполняют свои обязанности до тех пор, пока не будут назначены преемники.

1. Одно и то же лицо может быть включено в оба списка.

2. В случае, если одно и то же лицо было назначено для включения в списки несколькими Договаривающимися государствами или одним или несколькими договаривающимися государствами и Председателем, будет считаться, что такое лицо назначено тем, кто первый его назначил, а в случае, если это лицо является гражданином какого-либо Государства, из числа назначивших его, то будет считаться, что его назначило это Государство.

3. Обо всех назначениях необходимо сообщать Генеральному секретарю, и эти назначения приобретают силу с даты получения им такого уведомления.

Раздел 5. Финансирование Центра

Если расходы Центра не могут быть покрыты за счет предоставляемых им услуг или иных поступлений, то в части, превышающей доходы, они будут покрываться за счет Договаривающихся государств, членов Банка, пропорционально соответствующим долям их участия в капитале Банка, а для государств, не являющихся членами Банка, в соответствии с правилами, принятыми Административным советом.

Раздел 6. Статус, иммунитеты и привилегии

Центр обладает полной международно-правовой правосубъективностью. Правоспособность Центра включает в себя право:

а) заключать договоры;

б) приобретать и обладать движимым и недвижимым имуществом;

в) устанавливать порядок совершения процессуальных действий.

В целях обеспечения исполнения Центром своих функций на территории каждого Договаривающегося государства Центр обладает иммунитетами и привилегиями, устанавливаемыми в настоящем разделе.

Центр, его имущество и активы обладают всеми видами иммунитета, за исключением случаев, когда Центр сам откажется от иммунитета.

Председатель, члены Административного совета, лица, выступающие в качестве Посредников или Арбитров или членами Комитета, назначаемого в соответствии с параграфом 3 статьи 52, а также должностные лица и служащие Секретариата:

а) обладают всеми видами судебного иммунитета в отношении действий, совершаемых ими во исполнение их функций, за исключением случаев, когда Центр сам откажется от иммунитета;

б) не являющиеся гражданами данного государства, обладают такими же иммунитетами в отношении иммиграционных ограничений, требований, касающихся регистрации иностранцев, и исполнения иных обязанностей в отношении обменных ограничений, ограничений в передвижении, какие предоставляются Договаривающимся государством представителям, должностным лицам и служащим аналогичного ранга другого Договаривающегося государства.

Положения статьи 21 применяются также и в отношении лиц, выступающих при разрешении споров, согласно настоящей Конвенции, в качестве сторон, представителей, консультантов, адвокатов, свидетелей и экспертов; однако что касается положений, устанавливаемых в подпараграфе б) упомянутой статьи, то указанные положения действуют только в отношении прибытия, отъезда, а также пребывания таких лиц в стране, где происходит рассмотрение спора.

1. Независимо от местонахождения архивы Центра пользуются неприкосновенностью.

2. В отношении официальных каналов связи Центра в Договаривающемся государстве устанавливается режим, не менее благоприятный, чем режим, устанавливаемый для других международных организаций.

1. Центр, его активы, имущество и доходы, а также сделки и операции, совершаемые им, освобождаются от уплаты всех видов налогов и таможенных пошлин. Центр освобождается также от ответственности в отношении уплаты любых видов налогов и таможенных пошлин.

имея в виду вероятность того, что время от времени между Договаривающимися Государствами и физическими или юридическими лицами других Договаривающихся Государств могут возникать споры в связи с такими инвестициями,

признавая, что, хотя в отношении таких споров обычно применяются национальные юридические процедуры, в определенных случаях могут оказаться подходящими международные методы урегулирования,

придавая особое значение наличию структур для международного примирения и арбитража, в которые Договаривающиеся Государства и физические или юридические лица других Договаривающихся Государств могли бы передавать такие споры, если они того пожелают,

желая создать такие структуры под эгидой Международного банка реконструкции и развития,

признавая, что взаимное согласие сторон передать такие споры на примирение или арбитраж с использованием таких структур представляет собой обязательное соглашение, которое требует, в частности, чтобы рекомендации примирителей должным образом учитывались, а арбитражные решения выполнялись,

заявляя, что ни одно Договаривающееся Государство в силу одного лишь факта ратификации, принятия или одобрения настоящей Конвенции и без его согласия не будет считаться взявшим на себя обязательство передать какой-либо конкретный спор на примирение или арбитраж,

договорились о нижеследующем:

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.)

Текст Конвенции опубликован в Сборнике "Международное частное право. Сборник международных документов", М., 1994 г., с. 526, в библиотечке журнала "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", специальное приложение к N 7, июль 2001 г.

Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г.

По информации, содержащейся в постановлении Правительства РФ от 13 октября 1995 г. N 1016, Российская Федерация присоединилась к настоящей Конвенции

1. Юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру. Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке.

2. Термин " физическое или юридическое лицо другого Договаривающегося Государства " означает:

b) любое юридическое лицо, которое имело национальность иного Договаривающегося Государства, нежели государство, являющееся стороной в споре, на день, когда стороны согласились передать такой спор на примирение или арбитраж, и любое юридическое лицо, которое на этот день имело национальность Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре, но которое ввиду иностранного контроля стороны согласились рассматривать как юридическое лицо другого Договаривающегося Государства по смыслу настоящей Конвенции.

ГАРАНТ:

Понятие юридического лица в Российской Федерации вводится статьей 48 Гражданского Кодекса РФ

3. Согласие подразделения или учреждения Договаривающегося Государства требуют одобрения со стороны этого государства, если только последнее не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется.

4. Любое Договаривающееся Государство может во время ратификации, принятия или одобрения настоящей Конвенции или в любой последующий момент уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или не будет считать подпадающими под юрисдикцию Центра. Генеральный секретарь незамедлительно передает такое уведомление всем Договаривающимся Государствам. Такое уведомление не представляет собой согласия, предусмотренного пунктом 1.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Проблематика обеспечительных мер, принимаемых национальными судами, знакома каждому юристу, занимающемуся судебной практикой. Вопросы, связанные с применением обеспечительных мер международными судами (см. мой пост), знакомы узкому кругу специалистов. Еще менее известна практика применения обеспечительных мер в инвестиционном арбитраже, где происходит рассмотрение споров между иностранными инвесторами и государствами на основе двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций либо на основе многосторонних договоров (например, Договор к Энергетической хартии, Североамериканское соглашение о свободной торговле, Договор о ЕАЭС).

Рассмотрение инвестиционных споров характерно беспрецедентной децентрализацией, при которой споры могут разрешаться по выбору сторон различными арбитражными институтами в соответствии с самыми разнообразными правилами процедуры. Как и в случае с судами, обеспечительные меры, принимаемые арбитражными трибуналами, представляют собой обязанность для сторон спора воздерживаться от определенных действий, нежели предписание совершить какие-то шаги.

  1. Правовые основания применения арбитражными трибуналами обеспечительных мер

При первом («европейском») варианте право арбитражных трибуналов применять обеспечительные меры предусмотрено не в самом двустороннем соглашении о защите иностранных инвестиций, а в правилах процедуры, которые должны быть использованы при разрешении споров, вытекающих из данного соглашения, и на которые есть прямая отсылка в этом соглашении. Этот вариант применен в Договоре к Энергетической хартии, в европейских двусторонних соглашениях о защите иностранных инвестиций, а также в соглашениях ЕАЭС, таких как Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Приложение № 16 к Договору о ЕАЭС) и Соглашение о свободной торговле между ЕАЭС и Вьетнамом. Как правило, в договоре ссылка идет на Арбитражные правила МЦУИС либо на Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ. Принимая во внимание, что Россия так и не стала участником Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее – Вашингтонская конвенция), неудивительно, что в подавляющем большинстве двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций, заключенных Россией, есть ссылка только на использование Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ.

Статья 26 Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ в редакции 2013 г. устанавливает, что арбитражный трибунал может, но только по просьбе стороны спора, предписать обеспечительные меры – любые временные меры, при помощи которых до вынесения окончательного арбитражного решения а) поддерживается статус-кво сторон; b) принимаются меры по предупреждению нанесения ущерба стороне спора или самому арбитражу; c) обеспечивается наличие средств или активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение; d) обеспечивается сохранение доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.

Применение обеспечительных мер арбитражными трибуналами МЦУИС регулируются статьей 47 Вашингтонской конвенции, устанавливающей, что:

«Если стороны не договорились об ином, Арбитраж вправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон».

Это положение затем раскрывается в Правиле 39 «Временные меры» Арбитражных правил МЦУИС, где указано, что любая сторона спора может потребовать, чтобы Трибунал рекомендовал временные меры по сохранению своих прав. В запросе указываются права, подлежащие сохранению, меры, рекомендация которых запрашивается, и обстоятельства, которые требуют таких мер.

Стоит отметить, что в отличие от Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ, где обеспечительные меры принимаются только по запросу стороны спора, Арбитражные правила МЦУИС позволяют трибуналу рекомендовать обеспечительные меры proprio motu (по собственной инициативе).

Арбитражные правила МЦУИС и Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ исходят из неограниченной свободы усмотрения арбитражного трибунала в части выбора конкретных обеспечительных мер, подлежащих применению в рассматриваемом им деле.

Кроме того, обращает на себя внимание использование в тексте статьи 47 Вашингтонской конвенции и в Правиле 39 термина «рекомендовать», что контрастирует с Арбитражными правилами ЮНСИТРАЛ, в которых указано, что арбитражный трибунал «может по просьбе какой-либо стороны предписать (grant) обеспечительные меры».

При втором («американском») варианте право арбитражных трибуналов принимать обеспечительные меры непосредственно содержится в тексте международного договора, определяющего порядок разрешения инвестиционных споров. Этот вариант выбран в Североамериканском соглашении о свободной торговле (далее – Соглашение НАФТА).

Так, в соответствии со статьей 1134 Соглашения НАФТА арбитражный трибунал может распорядиться о применении временных защитных мер («may order an interim measure of protection») для того, чтобы сохранить права стороны спора, или для обеспечения эффективности деятельности трибунала. Однако при этом делается оговорка о том, что трибунал не вправе приостановить действие или запретить применение оспариваемой инвестором меры.

Соглашение НАФТА в статье 1120 предоставляет инвестору право выбора применимых правил процедуры – Арбитражные правила МЦУИС либо ЮНСИТРАЛ. Однако отмеченная в европейском варианте свобода арбитражных трибуналов в выборе конкретных обеспечительных мер ограничена Соглашением НАФТА, которое прямо запрещает арбитражному трибуналу приостанавливать действие оспоренной инвестором меры.

Практически идентичные формулировки в отношении права арбитражного трибунала применять обеспечительные меры содержатся в Соглашении о Карибской зоне свободной торговли (CAFTA), а также в модельных соглашениях США и Канады о защите иностранных инвестиций.

  1. Условия применения обеспечительных мер арбитражными трибуналами

Закрепляя право арбитражных трибуналов применять обеспечительные меры, Арбитражные правила МЦУИС ничего не говорят об условиях (критериях) их применения в конкретном деле. В этом отношении существенным отличием Арбитражных правил ЮНСИТРАЛ является несколько более детализированный подход в этом вопросе. Так, в п. 3 статьи 26 содержатся требования о том, что сторона, запрашивающая обеспечительные меры, должна убедить арбитражный трибунал в том, что:

  1. этой стороне может быть причинен ущерб, который нельзя устранить путем присуждения убытков в окончательном решении по спору, если такие меры не будут приняты;
  2. такой ущерб существенно перевешивает ущерб, который может быть причинен стороне, в отношении которой принимается такая мера, если эта мера будет предписана (пропорциональность принимаемых мер);
  3. существует разумная возможность того, что запрашивающая сторона добьется успеха в отношении существа требования (fumus boni iuris исковых требований).

Поэтому арбитражные трибуналы, созданные в рамках МЦУИС, оказались перед необходимостью разработать собственные требования в отношении условий, при наличии которых они будут готовы применить обеспечительные меры. При этом практика международных судов и трибуналов показывает постепенное формирование более или менее сходных (но не единообразных) подходов к этому вопросу. Зачастую суды и трибуналы ориентируются на постановление Международного Суда ООН (далее – МС ООН) об обеспечительных мерах по делу Anglo-Iranian Oil Company (United Kingdom v. Iran), в котором тот сформулировал условия, наличие которых необходимо для применения обеспечительных мер: i) Суд имеет юрисдикцию prima facie в отношении существа спора; ii) существует риск непоправимого ущерба (irreparable harm) правам государства-заявителя; iii) присутствует срочность (urgency); iv) существует связь между запрашиваемыми обеспечительными мерами и нарушенными правами, о защите которых просит заявитель. Подробнее об обеспечительных мерах МС ООН см. мой пост.

Так, в деле Saipem v. Bangladesh, арбитражный трибунал МЦУИС заявил, что с учетом вывода о наличии собственной юрисдикции рассматривать этот спор, у трибунала нет сомнений в его праве рекомендовать обеспечительные меры (§173).

В деле Plama v. Bulgaria арбитражный трибунал пришел к выводу, что обеспечительные меры должны приниматься в ситуации срочности и необходимости для того чтобы сохранить статус-кво или избежать непоправимого ущерба (§38).

Арбитражный трибунал в деле Quiborax v. Bolivia посчитал необходимым рассмотреть вопрос о пропорциональности запрашиваемых обеспечительных мер, то есть взвесить ущерб, который может быть причинен одной стороне в случае, если эти меры не будут приняты, и ущерб, который будет причинен другой стороне в случае их применения (§158).

Также позаимствованный из практики МС ООН критерий правдоподобия прав (plausibility criteria) применяется исключительно арбитражными трибуналами МЦУИС, в то время как арбитражные трибуналы, использующие Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ, применяют критерий fumus boni iuris.

  1. Обязательность принимаемых арбитражными трибуналами обеспечительных мер

В отличие от Суда Европейского Союза, в Регламенте которого указано, что принимаемые им обеспечительные меры носят обязательный характер, вопрос об обязательности таких мер, принимаемых арбитражными трибуналами, не так очевиден и требует толкования соответствующего текста применимых правил процедуры.

Такое толкование не вызывает особых сложностей, если правила процедуры дают более или менее четкий ответ на этот вопрос, как, например, статья 1134 Соглашения НАФТА, согласно которой трибунал может распорядиться (order) о применении временных защитных мер, или Арбитражные правила ЮНСИТРАЛ, в которых указано, что трибунал может предписать (grant) обеспечительные меры.

Напряженные доктринальные споры вызвал вопрос об обязательной силе обеспечительных мер, принимаемых арбитражными трибуналами МЦУИС, поскольку в настоящее время почти 75% всех решений об обеспечительных мерах в инвестиционном арбитраже приходится именно на эти трибуналы. Если следовать текстуальному толкованию, то использованный в статье 47 Вашингтонской конвенции и в правиле 39 Арбитражных правил МЦУИС термин «рекомендовать» полностью исключает обязательность обеспечительных мер. Малополезно и обращение к подготовительным материалам Вашингтонской конвенции, которые показывают, что при разработке соответствующих положений государства сознательно хотели избежать обязательности обеспечительных мер, заменив использованный в проекте термин «to prescribe» (предписать») на «recommend». Более того, было отвергнуто содержавшееся в первоначальных проектах Вашингтонской конвенции право трибуналов вводить санкции за неисполнение решения о применении обеспечительных мер, и вместо этого появилось лишь указание о том, что арбитражный трибунал может принять во внимание факт их неисполнения при вынесении им окончательного решения по спору.

Революционным в этом отношении стало дело Maffezini v. Spain, в котором арбитражный трибунал пришел к выводу, что решение об обеспечительных мерах носит обязательный характер, несмотря на использованный в Вашингтонской конвенции термин «рекомендовать». Трибунал заявил буквально следующее:

«В то время как существует семантическая разница между термином “рекомендовать” [recommend], использованным в Правиле 39, и термином “распоряжаться” [order], использованным в других положениях Арбитражных правил для описания полномочий трибунала требовать принятия каких-либо действий, разница является более кажущейся, нежели существующей в действительности. Необходимо отметить, что в испанском тексте Конвенции использовано слово “dictación” [что можно перевести как «постановлять»]. Трибунал не верит, что стороны Конвенции намеревались создать сущностную разницу в эффекте этих слов. Решение трибунала применить обеспечительные меры является не менее обязательным, чем его окончательное решение по существу спора. Соответственно, для целей настоящего решения, … трибунал рассматривает термин «рекомендовать» в качестве эквивалентного термину “распоряжаться”» (§9).

После того как в 2001 г. МС ООН в знаменитом решении по делу LaGrand признал обязательный характер принимаемых им обеспечительных мер, арбитражные трибуналы МЦУИС взяли на вооружение телеологический подход для обоснования своих выводов об обязательности принимаемых ими обеспечительных мер. При этом арбитражные трибуналы (например, в деле Pey Casado and others v. Chile, §2) указывали на то, что статья 41 Статута МС ООН (в которой установлено, что Суд вправе указать (indicate), какие обеспечительные меры должны быть приняты) послужила моделью для статьи 47 Вашингтонской конвенции. В решении об обеспечительных мерах в деле Perenco v. Ecuador, трибунал специально указал (§66-69), что параллели между термином «рекомендовать» в Вашингтонской конвенции и термином «указать» в Статуте МС ООН вполне очевидны, и государства – участники Вашингтонской конвенции по своей сути обязаны исполнять обеспечительные меры, предписанные арбитражными трибуналами МЦУИС (“inherently are under an international obligation to comply with provisional measures issued by an ICSID tribunal”).

Такая настойчивость арбитражных трибуналов, которые в многочисленных решениях заявляли об обязательном характере принимаемых ими обеспечительных мер, позволила в 2003 г. арбитражному трибуналу в деле Tokios Tokelès v. Ukraine решить, что согласно устоявшейся практике трибуналов МЦУИС, обеспечительные меры, рекомендованные трибуналом МЦУИС, являются юридически обязательными, и стороны спора обязаны их выполнять (§4).

Примечательно, что такая аргументация и выводы арбитражных трибуналов в отношении толкования статьи 47 Вашингтонской конвенции по поводу обязательности принимаемых ими обеспечительных мер ни разу не встретили неприятия или возражений со стороны государств – участников Конвенции. Возможная причина состоит в том, что сами государства оказались заинтересованы именно в таком решении вопроса, поскольку согласно современной статистике порядка 20% решений об обеспечительных мерах в инвестиционном арбитраже было принято трибуналами по инициативе государства-ответчика.

Принимая во внимание широко распространенную ныне практику арбитражных трибуналов МЦУИС по поводу обязательности обеспечительных мер, а также молчаливое согласие с такой практикой государств – участников Вашингтонской конвенции, можно сделать вывод, что произошло редко встречающееся на практике изменение статьи 47 Вашингтонской конвенции путем последующей практики государств, и теперь термин «рекомендовать» следует читать как «предписать».

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: