Является ли право на дипломатическую защиту дискреционным правом государства

Обновлено: 29.09.2022

Дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, – это действия одного государства, направленные на защиту инвестиций, представляющих для него интерес, перед лицом другого государства, принимающего такие инвестиции.

Примером может служить Европейский союз, лица которого пользуются дипломатической защитой любого из государств-участников на территории любой страны, не входящей в ЕС, в случае, если их государство происхождения по каким-либо причинам там не представлено. Отдельно стоит упомянуть США, известные расширительным толкованием границ своей юрисдикции. Так, по одному из судебных дел они осуществляли дипломатическую защиту гражданина Чили, при этом еще и являвшегося членом чилийского конгресса. Под защиту США также попали бывшие граждане и юридические лица, ведшие деятельность на территории Кубы, - по делам об экспроприациях. Автор в процессе своей работы в дочерней компании немецкого концерна Daimler AG на практике убедилась в том, что все юридические лица, акции которых торгуются на американском фондовом рынке, обязаны под угрозой штрафов и санкций неукоснительно соблюдать американское, в частности антикоррупционное законодательство, в том числе за пределами США (например, действуя в России). Таким образом, для распространения своей юрисдикции Соединенным Штатам достаточно допустить компанию на американский фондовый рынок.

В одном из документов Комиссии ООН по компенсациям содержится утверждение, что, по своему усмотрению, государство может осуществлять дипломатическую защиту своих резидентов.

Наконец, практике известны случаи так называемой передачи права на дипломатическую защиту государству, которому, к примеру, может быть доступен более широкий круг средств и методов такой защиты. Передача производится в тактических целях, возможна, например, в случаях с совместными предприятиями.

Дипломатическая защита не сводится к дипломатии, по сути не носит дипломатический характер, используя дипломатические каналы лишь как одно из своих средств.

Ст. 27 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) 1965 г. (Вашингтонская конвенция) содержит прямой запрет на предоставление дипломатической защиты для государства по спорам, которые одно из его физических или юридических лиц и другое государство согласились передать или передали в арбитраж на основании этой конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору. При этом, конвенция исключает из понятия дипломатической защиты «неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора».

Несмотря на запрет, установленный конвенцией, в настоящее время, в условиях глобального политического кризиса, дипломатическая защита приобретает массовый, часто скрытый, неофициальный характер. Прежде всего, эти изменения связаны с огромными потерями, которые государства понесли с момента принятия конвенции, так как она предложила инвесторам международный арбитраж в качестве самостоятельного средства защиты нарушенных принимающим государством прав. Количество, сложность и цены исков инвесторов превзошли ожидания стран-участниц конвенции (по данным ЮНКТАД от 2014 г., 3 спора из 5 разрешаются в пользу инвестора), стали тяжелым бременем для экономики, несут серьезный репутационный ущерб, служат инструментом лоббизма, международного политического давления.

Так, выплаты по ним могут составлять миллиарды долларов. Наиболее заметным стало решение о взыскании с России 50 млрд. долларов компенсации за «экспроприацию властями компании «ЮКОС». Ущерб репутации и собственности России нанесли иски фирмы Нога, дело о библиотеке Зедельмайера и другие.

Напомним, что решения международного арбитража формально являются окончательными, позволяют обращать взыскание на активы государств по всему миру, а, в частности Международный центр урегулирования инвестиционных споров ( ICSID ), будучи частью структуры Всемирного банка, всегда обращает внимание последнего на несоблюдение государством принятых решений, что, в свою очередь, служит основанием для санкций и иных мер давления, доступных этому кредитору.

Стоит отметить, что для России проблема дипломатической защиты инвесторов, действующих на ее территории, должна вызывать серьезные опасения также потому, что инвестиции преимущественно сосредоточены в сырьевом сегменте экономики, потери в котором, в особенности по искам инвесторов, надлежит избегать.

Перечисленные выше трудности привели к тому, что государства используют все доступные им средства, чтобы поддержать своих инвесторов. Так, дипломатическая защита приобретает характер нападения. По данным Викиликс, правительство США в период с 2001 г. по 2011 г. осуществляло меры дипломатической защиты по более, чем 225 инвестиционным спорам в 76 странах (стоит учитывать, что информация не является полной, содержит лишь сведения, которые Викиликс удалось получить). Среди этих стран Армения (2 спора), Азербайджан (2 спора), Белоруссия (6 споров), Грузия (3 спора), Казахстан (6 споров), Киргизия (1 спор), Монголия (1 спор), Россия (5 споров), Таджикистан (1 спор), Туркменистан (2 спора), Узбекистан (10 споров). При необходимости, полный список стран с количеством споров может быть предоставлен автором. К участию в принимаемых мерах привлекаются американский госдепартамент и ЦРУ. Давление оказывалось для поддержки компании Дженерал Электрик в целях избежать арбитража по спору с Тринидад и Тобаго, КонокоФилипс – по спору с Венесэлой, компании Моторола – по спору с Индией. В целях стимулирования Аргенитины, не имевшей возможности исполнить несколько арбитражных решений, вынесенных против нее, США приостановили действие торговых привилегий этой страны, заблокировали выдачу Аргентине кредита организациями Бреттон Вудс. Американские дипломаты активно содействовали компаниям, действующим на сырьевом рынке, - Chevron , Machala Power ( Noble Energy ), City Priente , Oriental Petroleum ( Oxy ). Спор с последней из перечисленных компаний стоил Эквадору участия в переговорах по вхождению в зону свободной торговли.

Данных и исследований о том, какими именно методами осуществляется дипломатическая защита, не так много, ввиду ее конфиденциального характера. Показательной является действующая в США поправка Хелмса ( Helms Amendment ), предполагающая запрет на оказание, в том числе финансовой помощи, государствам, в которых собственность американских лиц была подвергнута экспроприации. Так, применяя эту поправку, США заблокировали предоставление 175 млн. долларов в качестве займа Коста Рике (дело Santa Elena v . Cota Rica ).

Доступных примеров немного, однако госдепартамент США публикует свои указания о том, как и когда американские посольства могут способствовать своим лицам в инвестиционных спорах. Эти данные могут послужить дополнительным источником информации, в том числе в целях получения органами госбезопасности России сопутствующих сведений по данному вопросу.

США, превзойдя в активности другие страны, не являются единственными, кто осуществляет дипломатическую защиту. В той или иной степени, этот инструмент используется большинством государств мира. Правительство Соединенного Королевства защищало электрокомпанию Rurelec по спору с Боливией, Carn Energy и Vodafone – по спору с Индией, Канада – компаний First Quantum Minerals и DRC по спору с Конго. В последнем примере защита осуществлялась настолько интенсивно, что предоставление Конго кредита Парижским клубом кредиторов было поставлено под вопрос.

Отдельно стоит остановиться на не всегда объективной трактовке дипломатической защиты международным арбитражем. Так, в деле Dogan v . Turkmenistan свидетельские показания бывшего посла Германии в Туркменистане в пользу немецкого инвестора Dogan были признаны допустимыми по формальным основаниям. Довод Туркменистана о необходимости признать показания недопустимыми, так как они представляют собой дипломатическую защиту, был признан несостоятельным.

Наиболее традиционным ответом на меры дипломатической защиты служит привлечение государством – ответчиком правоохранительных органов. Изъятия серверов, компьютеров (в том числе у юристов, оказывающих правовую поддержку инвестору) и документов в целях сокращения доказательной базы инвестора (известны примеры, когда у инвесторов, благодаря проведению выемок и арестам сотрудников, допустивших нарушение законодательства принимающего государства, не было возможности доказать даже факт инвестирования), представляются достаточно действенными и часто необходимыми, однако несут в себе репутационные риски, осуждение со стороны наиболее неравнодушных представителей мирового сообщества и СМИ.

При этом, на практике стороны не всегда обращаются в международный арбитраж. Двусторонние соглашения, особенно заключаемые государствами, в том числе Россией, в последние годы, предусматривают возможность обращения в суды государства – принимающей стороны. Именно такую подсудность предпочитают устанавливать государства в контрактах с инвесторами, будучи сильной стороной в переговорном процессе.

Не ограничиваясь рамками дипломатии, дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, представляет интерес и в контексте некоторых аспектов деятельности посольств, консульств и их сотрудников в связи со спорами по делам с участием иностранных лиц (инвесторов), рассматриваемыми на территории России, так как роль упомянутых субъектов в сокрытии, хранении, передаче информации и свидетельств, способных навредить интересам России в ходе разрешения споров, - очевидна.

Ввиду того, что на международном уровне, помимо Вашингтонской конвенции, новые правовые механизмы едва ли помогут изменить ситуацию, ряд вопросов возможно решить, дополнив национальное законодательство. Так, в дополнение к мерам, которые принимаются отечественными правоохранительными органами в случае обнаружения в действиях некоторых иностранных инвесторов признаков преступления (обыски, выемки, аресты и т.д.), представляется необходимым совершенствование правового регулирования в части требований к доказательствам, предъявляемым такими инвесторами в российские суды.

Дипломатическая защита

Дипломатическая защита — это дипломатическая процедура (механизм), используемая государством для обеспечения защиты прав и законных интересов своих граждан и организаций, находящихся за рубежом, которые были нарушены в результате международно-противоправного деяния иностранного государства. Согласно определению Комиссии международного права (КМП) «дипломатическая защита состоит в призвании государством посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования к ответственности другого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности» (ст. 1 Проектов статей о дипломатической защите 2006 г.).

Дипломатическая защита должна осуществляться только законными и мирными средствами, начиная с консультаций своих граждан по всем вопросам, относящимся к их пребыванию в данной стране, направления различных запросов по поводу защиты интересов своего государства и его граждан, а в необходимых случаях — протестов и представлений властям страны пребывания. Применение силы, запрещенное п. 4 ст. 2 Устава ООН, не является допустимым методом осуществления права на дипломатическую защиту.

Говоря о дипломатической защите, важно отметить, что речь идет о праве государства оказывать такую защиту, а не о праве потерпевшего лица или организации, на такую защиту. Государство само определяет форму защиты и ее объем. Право на дипломатическую защиту возникает только после того, как потерпевший исчерпает все внутренние способы правовой защиты, включая в обращение в судебные и арбитражные органы государства пребывания. Необходимо также учитывать, что правовая связь потерпевшего лица (гражданство физического лица или национальность юридического лица) с государством, защиты которого он испрашивает, должна быть явной и постоянной.

История развития института дипломатической защиты

Дипломатическая защита была известна международной практике задолго до появления самой идеи международного права. Начиная с Фомы Аквинского в Европе получило распространение мнение о праве государства вмешиваться в дела других государств, если последние преследуют христиан. Дипломатической защите уделили значительное внимание юристы, стоявшие у истоков этой идеи. Франсиско Суарес в начале XVII в. писал о допустимости даже войны в защиту прав своих подданных. Эмер де Ваттель в XVIII в. утверждал: «Суверен обиженного гражданина должен отомстить за нанесенную ему обиду и обязать, если это возможно, обидчика полностью возместить ущерб или наказать обидчика».

Во второй половине XIX и начале XX в. доктрина дипломатической защиты снискала неоднозначную репутацию. Могущественные империалистические государства, под предлогом защиты своих граждан беззастенчиво вмешивались во внутренние и внешние дела слабых развивающихся стран. Во многих случаях такие вмешательства осуществлялась с применением силы. Например, англо-бурская война (1899–1902 гг.) была развязана Великобританией под предлогом помощи страдающим от бесправия соотечественникам, владевшим золотоносными приисками Витватерсранда в Южной Африке. История Латинской Америки изобилует случаями насильственных действий со стороны США, обосновываемых необходимостью защитить своих граждан, занимавшихся освоением природных ресурсов и развитием промышленности.

В межвоенные годы предпринимались попытки кодифицировать отдельные аспекты права, регулирующего режим иностранцев, и принципы, регулирующие дипломатическую защиту, в частности на конференции по кодификации в Гааге в 1930 г.

В 1956 г. в рамках своей работы по кодификации норм международно-правовой ответственности государств КМП занялась исследованием первичных норм об ответственности государств за причиненный иностранцам и их имуществу вред, которые включали некоторые элементы дипломатической защиты, что вызвало много споров и не позволило добиться консенсуса. Спустя несколько лет Комиссия решила ограничиться вторичными нормами ответственности государств и оставить вопрос о дипломатической защите для дальнейшего рассмотрения.

В 1996 году Генеральная Ассамблея предложила КМП рассмотреть тему дипломатической защиты. В 2006 году были составлены Проекты 19 статей о дипломатической защите, регулирующих и развивающих данную сферу правоотношений. Вопрос о том, принимать ли на основе этих статей конвенцию, до сих пор находится на рассмотрении Генеральной Ассамблеи.

Юридическая природа и назначение дипломатической защиты

Дипломатическую защиту традиционно рассматривают как исключительное право государства в том смысле, что государство осуществляет дипломатическую защиту самостоятельно, поскольку считается, что вред, причиненный гражданину, представляет собой вред самому государству. Этот принцип основан на тезисе Эмер де Ваттеля, сформулированном им в 1758 г., о том, что «тот, кто плохо обращается с гражданином, косвенно причиняет вред государству, на котором лежит обязанность защищать этого гражданина». Данный подход отражается и в решении Постоянной палаты международного правосудия (ППМП) по делу 1924 г. о палестинских концессиях Мавромматиса (Греция против Великобритании), где указано следующее:

Принимая на себя дело одного из своих граждан и применяя дипломатические меры или возбуждая международные судебные процедуры в его интересах, государство фактически отстаивает свое собственное право — право обеспечивать применительно к своим гражданам соблюдение норм международного права.

Следует отметить, что принцип Ваттеля был выдвинут на заре международного права, когда индивид не имел места и не имел прав в международном правовом порядке. Поэтому для того, чтобы гражданин, которому был причинен вред за рубежом, пользовался защитой, для обеспечения такой защиты неизбежно привлечение той фикции, что вред, причиненный гражданину, есть вред, причиненный самому государству. Однако такая фикция – лишь средство достижения цели, цель же заключается в защите прав гражданина, которому причинен вред.

Сегодня ситуация радикальным образом изменилась. Индивид является субъектом многих первичных норм международного права – согласно как общему, так и договорному праву, – которые защищают его в его стране, от его собственного правительства, и за рубежом, от иностранных правительств. Эта защита не ограничивается личными правами. Двусторонние инвестиционные договоры наделяют правами и защитой как физических, так и юридических лиц в отношении их имущественных прав. Можно сказать, что в настоящее время человек является субъектом международного права и имеет возможность обеспечивать соблюдение своих прав человека на международном уровне. Следовательно, может возникнуть предположение, что необходимость в дипломатической защите со стороны национального государства отпала.

Однако при этом не берется в расчет тот факт, что, хотя лица, пострадавшее за рубежом, имеют определенные права в соответствии с международным правом, средств защиты этих прав на международном уровне не так уж и много. Ни универсальные, ни региональные договоры по правам человека не предлагают таким лицам эффективных средств правовой защиты. Декларация ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают 1985 г. расширяет права иностранцев, прописанные во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., но не предлагает конкретных механизмов для их исполнения. Таким образом, дипломатическая защита по-прежнему остается наиболее эффективным способом обеспечить возмещение вреда, причиненного гражданину за рубежом.

Дипломатическая защита как право государства

Государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в интересах своего физического или юридического лица, но при этом на нем не лежит никакой обязанности или обязательства это делать. Внутреннее право государства может обязывать его осуществлять дипломатическую защиту такого лица, однако международное право не предусматривает такого обязательства. Эта позиция была четко заявлена Международным судом в решении по делу Барселона трэкшн 1970 г.:

…в пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение… Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о предоставлении защиты и ее объеме, а также о ее прекращении. В этой связи оно сохраняет за собой дискреционное полномочие, осуществление которого может определяться соображениями политического или иного характера, не связанными с конкретным делом.

Условия осуществления дипломатической защиты

Международно-правовая доктрина выделяет три основные предпосылки, которые в обязательном порядке должны иметь место, прежде чем дипломатическая защита будет оказана гражданину или организации. К их числу он относит: международное противоправное деяние, исчерпание внутренних средств защиты и юридическая связь между государством, оказывающим такую защиту и пострадавшим лицом.

Международно-противоправное деяние

Исторически дипломатическая защита тесно связана с концепцией ответственности государств за вред, причиненный иностранцам. Государство, принявшее иностранца, обязано предоставить защиту его личности и имуществу в соответствии с «минимальным стандартом обращения» с иностранцами.

Минимальные международные стандарты обращения с иностранцами в значительной степени соответствуют стандартам, изложенным в основных международных договорах о правах человека. Это подтверждается Декларацией ООН о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, в которой признается, что права, содержащиеся в Всеобщей декларации прав человека, распространяются на иностранцев. Это означает, что иностранцы не могут подвергаться дискриминации по признаку расы, подвергаться пыткам или бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию, им не может быть отказано в проведении справедливого судебного разбирательства.

Минимальные международные стандарты обращения с имуществом иностранцев менее ясные; особенно в случае конфискации или отчуждения собственности, принадлежащей иностранцу. Международное право разрешает в исключительных случаях экспроприировать собственность, принадлежащую иностранцам. Экспроприация будет правомерной, если она осуществляется в общественных интересах, в установленном законодательством порядке, на недискриминационной основе и с выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Исчерпание внутренних средств правовой защиты

Норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты призвана ограничить применение института дипломатической защиты путем установления международно-правового барьера для обращения к международным средствам разрешения споров до исчерпания пострадавшими лицами правовых средств как судебных, так и административных, доступных в государстве, которое предположительно несет ответственность за нанесение ущерба.

Данная норма обеспечивает равенство иностранных физических и юридических лиц перед законом и судами государства, физические и юридические лица которого или оно само обвиняются в совершении противоправного действия. Кроме того, норма предоставляет государству, где произошло нарушение, возможность устранить его последствия своими собственными средствами, в рамках своей собственной внутренней правовой системы.

Внутренние средства правовой защиты включают все эффективные способы, доступные физическим и юридическим лицам в соответствии с национальным правом государства-ответчика, при помощи которых можно урегулировать ситуацию, как судебные и административные, обычные и чрезвычайные, первой, второй или третьей инстанций, так и любые иные официальные средства защиты.

Требование об исчерпании местных средств защиты предъявляется только в тех случаях, когда ущерб в результате международно-противоправного деяния был причинен государству косвенно, то есть через его физическое или юридическое лицо. В случае же, когда ущерб причиняется непосредственно государству (прямой ущерб), норма об исчерпании внутренних средств правовой защиты не применяется, поскольку у потерпевшего государства в данном случае есть свои собственные основания для предъявления претензии.

Правило об обязательном исчерпании внутренних средств правовой защиты имеет ряд исключений, которые зафиксированы в ст.15 Проектов статей о дипломатической защите:

  1. не имеется никаких разумно доступных внутренних средств правовой защиты для обеспечения эффективного возмещения или внутренние средства правовой защиты не дают никакой разумной возможности добиться такого возмещения;
  2. существует необоснованная задержка в процессе осуществления правовой защиты, которая присваивается предположительно несущему ответственность государству;
  3. не было никакой относящейся к делу связи между потерпевшим лицом и предположительно несущим ответственность государством на дату причинения вреда;
  4. лицу, которому причинен вред, явно препятствуют воспользоваться внутренними средствами правовой защиты; или
  5. государство, предположительно несущее ответственность, отказалось от требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

Юридическая связь между пострадавшим лицом и государством-заявителем

Государство может осуществлять дипломатическую защиту только в отношении своих граждан (физических и юридических лиц), поскольку «только узы гражданства между государством и личностью предоставляют государству право на дипломатическую защиту» – сказано в решении ППМП по делу о железной дороге Паневежис-Салдутишкис (Эстония против Латвии, 1939 г.).

В силу суверенитета каждое государство самостоятельно решает вопрос о том, кто является его гражданином, а также порядок приобретения и выхода из гражданства. Этот принцип подкрепляется как судебными решениями, так и международными договорами. В 1923 г. ППМП в деле о декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко (Франция против Великобритании) заявила следующее: «с точки зрения современного международного права вопросы гражданства… в принципе относятся к области особой компетенции». В Гаагской конвенции, регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве 1930 г. говорится: «Каждое государство само определяет в соответствии со своими законами, кто является его гражданином». Такая норма содержится и в Европейской конвенции о гражданстве 1997 г.

Трудности возникают в случаях, когда лицо, нуждающееся в дипломатической защите, обладает двойным или множественным гражданством. Как правило, в таких случаях защита может осуществляться любым из государств гражданства, а порой и совместно этими государствами, но только если гражданину был причинен вред государством, гражданством которого это лицо не обладает.

Меры и средства дипломатической защиты

При осуществлении дипломатической защиты государство может действовать на свое полное усмотрение и определять те меры защиты, которые оно считает адекватными целям быстрого и эффективного возмещения ущерба. Граждане и юридические лица не могут оспаривать достигнутое государством разрешение ситуации, так как после обращения за дипломатической защитой к государствам гражданской или национальной принадлежности переходят права требования в порядке суброгации. Они должны полностью полагаться на усмотрение государства своего гражданства или национальности.

Выбор того или иного средства дипломатической защиты зависит от различных обстоятельств, в первую очередь от политических соображений. К числу факторов, способных оказать влияние на выбор средства дипломатической защиты, в частности, относятся:

  1. характер личных прав лица, которому нанесен ущерб государством-ответчиком;
  2. степень тяжести нанесенного ущерба;
  3. значимость ущерба для пострадавшего лица и государства его национальности или гражданства;
  4. общее отношение государства, предъявляющего претензию, к правовой и политической системам государства-ответчика;
  5. риск ухудшения отношений с государством-ответчиком в результате принятия жестких мер воздействия;
  6. возможность использования дипломатической защиты как способа продвижения других политических и экономических интересов государства, оказывающего дипломатическую защиту;
  7. совместное членство с государством-ответчиком в дружественном политическом или экономическом блоке или международной организации.

В соответствии с международным правом дипломатическая защита должна осуществляться законными и мирными средствами. При осуществлении дипломатической защиты государства могут прибегать как к дипломатическим мерам, так и к судебному разбирательству. Дипломатические меры охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и обеспокоенности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры, направленные на урегулирование споров.

Сделать исчерпывающий перечень всех средств, которые могут применяться для дипломатической защиты, практически невозможно. Условно средства дипломатической защиты можно подразделить на четыре основные группы:

  1. Действия дипломатических представительств и консульских учреждений (дипломатическое и консульское содействие урегулированию проблемы, предваряющее предъявление официальной международной претензии).
  2. Дипломатические процедуры: предъявление международной претензии, переговоры, посредничество, примирение и т. д.
  3. Принудительные действия (контрмеры): реторсии, репрессалии.
  4. Обращение в международные судебные органы, включая арбитраж.

Литература

Похожие записи

Консульская юрисдикция — это судебная власть консула над своими соотечественниками на иностранной территории.

Консульские функции — это полномочия консульских учреждений и консульских отделов дипломатических представительств по защите

Право и Политика N 8 2000 г.

Процесс глобализации ведет ко все более массовому перемещению людей через государственные границы, к росту числа иностранных граждан, длительное время или постоянно проживающих на территории тех или иных государств. В результате возрастает значимость проблемы обеспечения их прав. Основным средством решения проблемы издавна была дипломатическая защита. В современных условиях она приобретает новое значение. Исключительно велика роль этого института для России, большое число граждан которой, наших соотечественников, оказалось за рубежом.

Правовая природа дипломатической защиты

Наиболее признанное понимание дипломатической защиты состоит, пожалуй, в том, что это процедура, при помощи которой государство защищает личные и имущественные права своих граждан в случае их нарушения в результате международно-противоправного поведения другого государства.

Дипломатическая защита была известна международной практике задолго до появления самой идеи международного права. Ей уделили значительное внимание юристы, стоявшие у истоков этой идеи. Ф. Суарец в начале XVII в. писал о допустимости даже войны в защиту прав своих подданных1. Э. Де Ваттель в XVIII в. утверждал: 'Суверен обиженного гражданина должен отомстить за нанесенную ему обиду и обязать, если это возможно, обидчика полностью возместить ущерб или наказать обидчика:'2 . Начиная с Фомы Аквинского в Европе получило распространение мнение о праве государства вмешиваться в дела других государств, если последние преследуют христиан.

Институт дипломатической защиты является общепризнанным в современном международном праве. Постоянная палата международного правосудия в решении по делу Мавромматиса (1924 г.) определила право государства защищать своих граждан как основной принцип международного права3. Право государства осуществлять дипломатическую защиту было подтверждено и Международным Судом ООН4.

Институт дипломатической защиты закреплен и такими универсальными конвенциями, как Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. (ст.3) и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. (ст.5). Так, в первой из них говорится, что функции дипломатического представительства состоят, в частности, 'в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом'.

Институт дипломатической защиты закреплен и внутренним правом государств, как конституционным, так и относящимся к органам внешних сношений. Положение о Посольстве Российской Федерации, утвержденное Указом Президента от 28 октября 1996 г., в качестве одной из функций посольства указывает: 'Защита в государстве пребывания прав и интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации с учетом законодательства государства пребывания'.

В области дипломатической защиты имеется богатая практика, бесчисленное количество прецедентов. Вместе с тем нельзя не заметить, что практика крупных держав зачастую представляла злоупотребление этим институтом. Они добивались того, чтобы с их гражданами обращались в соответствии со стандартами цивилизованности, которые определялись ими самими. Так, в решении Генеральной комиссии по претензиям США-Мексика 1926 г. ( дело 'Робертс клейм') относительно стандартов обращения с американскими гражданами в мексиканских тюрьмах говорилось: 'Факты относительно качества обращения с иностранцами и гражданами могут быть важны для определения обоснованности жалоб о плохом обращении с иностранцем. Но такое качество не является окончательным критерием соответствия действий властей международному праву. Этим критерием в широком смысле является то, обращаются ли с иностранцами в соответствии с принятыми стандартами цивилизованности'5 . Для достижения этой цели не останавливались перед применением силы.

В результате государства - жертвы подобной политики - стремились ввести определенные ограничения дипломатической защиты. Латиноамериканские государства, чаще других страдавшие от злоупотреблений дипломатической защитой, выдвинули ряд доктрин, таких, как 'доктрина Кальво', призванных ограничить вмешательство западных держав. Они, в частности, добивались того, чтобы в контракты с иностранными компаниями включался пункт об отказе от дипломатической защиты.

Это встретило отрицательную реакцию западных держав. Они утверждали, что право на дипломатическую защиту принадлежит государству и гражданин не может от него отказываться. Так в практическом плане возник вопрос о том, кому же принадлежит право на дипломатическую защиту. Нет сомнений в том, что государство обладает таким правом.

В упоминавшемся решении Постоянной палаты международного правосудия по делу о концессиях Мавромматиса в Палестине говорилось: 'Выступая в защиту одного из своих граждан :государство, по существу, отстаивает свое собственное право, принадлежащее ему право обеспечивать уважение норм международного права по отношению к его гражданам'.

Право на дипломатическую защиту в теории и практике рассматривалось как дискреционное право государства. Иными словами, государство может само решать, осуществлять в данном случае защиту или нет. Такого рода концепция была подтверждена Международным Судом в решении по делу Барселонской компании: 'Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о необходимости предоставления защиты и ее объеме, а также о ее прекращении. В этом плане оно сохраняет дискреционное полномочие, осуществление которого может определяться соображениями политического или иного характера, не связанными с конкретным делом'6 .

Представляется, что подобная концепция не соответствует современному международному праву, в котором права человека заняли одно из центральных мест. Трудно объяснить, почему, признавая за человеком широкий комплекс прав, ему отказывают в праве на дипломатическую защиту. Важным шагом в изменении отмеченного положения явилось закрепление права гражданина на дипломатическую защиту в ряде новых конституций.

В Конституции России говорится: 'Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами' (п. 2 ст. 61). Такое же положение содержит Конституция Украины7 . Еще более четкая формулировка содержится в Конституции Польши: 'Во время пребывания за границей польский гражданин обладает правом на защиту со стороны Польской Республики'8 . Такое же положение есть и в Конституции Венгрии9. Аналогичные положения появились в Основных законах и ряда других государств. Так, в конституциях Республики Корея и Гайаны говорится об 'обязанности' государства защищать своих граждан за рубежом. Правда, порядок осуществления гражданином права на защиту пока не определен, что может затруднить его реализацию.

Сказанное подтверждает значение дипломатической защиты для обеспечения прав человека. Нельзя в этой связи не отметить появление нигилистических взглядов в отношении этого института. Утверждают, будто в связи с развитием международной защиты прав человека институт дипломатической защиты устарел. Ссылаются на то, что международные стандарты в области прав человека предусматривают равное обращение с гражданами и иностранцами в соответствии со Всеобщей декларацией прав человека. Такого рода позиции придерживается, например, видный латиноамериканский юрист Гарсиа Амадор10 .

Представляется, однако, что подобная точка зрения явно преувеличивает реальные возможности международной защиты прав человека. Поэтому дипломатическая защита сохраняет свое значение как средство обеспечения прав человека, что подтверждается и практикой государств. Дипломатическая защита содействует утверждению стандартов в области прав человека, установленных международным правом.

Так, упомянутый Гарсиа Амадор, будучи спецдокладчиком Комиссии международного права ООН по теме 'Ответственность государств', предложил следующий проект статьи: 'Государство обязано обеспечить иностранцам пользование теми же гражданскими правами и предоставлять им те же индивидуальные гарантии, которыми пользуются его граждане. Однако эти права и гарантии во всяком случае не будут меньше 'основных прав человека', признанных и определенных современными международными актами'11 .

Актуальность дипломатической защиты подтверждается международными актами. Так, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 г. Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны пребывания, подтверждает право иностранцев обращаться к консульским и дипломатическим представителям государства, гражданами которого они являются, с целью защиты. Аналогичное положение содержится и в Конвенции о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1991 г. (ст.23).

Заслуживает внимания то обстоятельство, что упомянутая Декларация Генеральной Ассамблеи не только подтвердила право на дипломатическую защиту, но и конкретно указала права и основные свободы, которыми должны пользоваться иностранцы.

Дипломатическая защита остается действенным средством обеспечения уважения прав человека. Критическое отношение к ней объясняется многочисленными фактами злоупотребления этим институтом со стороны крупных держав. В современных условиях существенно расширяются возможности ее использования и небольшими государствами. Для ограничения произвола крупных держав и расширения возможностей других государств важно утверждение четких правил осуществления защиты. Не случайно по решению Генеральной Ассамблеи ООН тема дипломатической защиты включена в программу работы Комиссии международного права.

Дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, – это действия одного государства, направленные на защиту инвестиций, представляющих для него интерес, перед лицом другого государства, принимающего такие инвестиции.

Примером может служить Европейский союз, лица которого пользуются дипломатической защитой любого из государств-участников на территории любой страны, не входящей в ЕС, в случае, если их государство происхождения по каким-либо причинам там не представлено. Отдельно стоит упомянуть США, известные расширительным толкованием границ своей юрисдикции. Так, по одному из судебных дел они осуществляли дипломатическую защиту гражданина Чили, при этом еще и являвшегося членом чилийского конгресса. Под защиту США также попали бывшие граждане и юридические лица, ведшие деятельность на территории Кубы, - по делам об экспроприациях. Автор в процессе своей работы в дочерней компании немецкого концерна Daimler AG на практике убедилась в том, что все юридические лица, акции которых торгуются на американском фондовом рынке, обязаны под угрозой штрафов и санкций неукоснительно соблюдать американское, в частности антикоррупционное законодательство, в том числе за пределами США (например, действуя в России). Таким образом, для распространения своей юрисдикции Соединенным Штатам достаточно допустить компанию на американский фондовый рынок.

В одном из документов Комиссии ООН по компенсациям содержится утверждение, что, по своему усмотрению, государство может осуществлять дипломатическую защиту своих резидентов.

Наконец, практике известны случаи так называемой передачи права на дипломатическую защиту государству, которому, к примеру, может быть доступен более широкий круг средств и методов такой защиты. Передача производится в тактических целях, возможна, например, в случаях с совместными предприятиями.

Дипломатическая защита не сводится к дипломатии, по сути не носит дипломатический характер, используя дипломатические каналы лишь как одно из своих средств.

Ст. 27 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) 1965 г. (Вашингтонская конвенция) содержит прямой запрет на предоставление дипломатической защиты для государства по спорам, которые одно из его физических или юридических лиц и другое государство согласились передать или передали в арбитраж на основании этой конвенции, кроме случая, когда другое такое государство не соблюдает или не выполняет арбитражное решение, вынесенное по такому спору. При этом, конвенция исключает из понятия дипломатической защиты «неофициальные дипломатические контакты, имеющие единственной целью облегчить урегулирование спора».

Несмотря на запрет, установленный конвенцией, в настоящее время, в условиях глобального политического кризиса, дипломатическая защита приобретает массовый, часто скрытый, неофициальный характер. Прежде всего, эти изменения связаны с огромными потерями, которые государства понесли с момента принятия конвенции, так как она предложила инвесторам международный арбитраж в качестве самостоятельного средства защиты нарушенных принимающим государством прав. Количество, сложность и цены исков инвесторов превзошли ожидания стран-участниц конвенции (по данным ЮНКТАД от 2014 г., 3 спора из 5 разрешаются в пользу инвестора), стали тяжелым бременем для экономики, несут серьезный репутационный ущерб, служат инструментом лоббизма, международного политического давления.

Так, выплаты по ним могут составлять миллиарды долларов. Наиболее заметным стало решение о взыскании с России 50 млрд. долларов компенсации за «экспроприацию властями компании «ЮКОС». Ущерб репутации и собственности России нанесли иски фирмы Нога, дело о библиотеке Зедельмайера и другие.

Напомним, что решения международного арбитража формально являются окончательными, позволяют обращать взыскание на активы государств по всему миру, а, в частности Международный центр урегулирования инвестиционных споров ( ICSID ), будучи частью структуры Всемирного банка, всегда обращает внимание последнего на несоблюдение государством принятых решений, что, в свою очередь, служит основанием для санкций и иных мер давления, доступных этому кредитору.

Стоит отметить, что для России проблема дипломатической защиты инвесторов, действующих на ее территории, должна вызывать серьезные опасения также потому, что инвестиции преимущественно сосредоточены в сырьевом сегменте экономики, потери в котором, в особенности по искам инвесторов, надлежит избегать.

Перечисленные выше трудности привели к тому, что государства используют все доступные им средства, чтобы поддержать своих инвесторов. Так, дипломатическая защита приобретает характер нападения. По данным Викиликс, правительство США в период с 2001 г. по 2011 г. осуществляло меры дипломатической защиты по более, чем 225 инвестиционным спорам в 76 странах (стоит учитывать, что информация не является полной, содержит лишь сведения, которые Викиликс удалось получить). Среди этих стран Армения (2 спора), Азербайджан (2 спора), Белоруссия (6 споров), Грузия (3 спора), Казахстан (6 споров), Киргизия (1 спор), Монголия (1 спор), Россия (5 споров), Таджикистан (1 спор), Туркменистан (2 спора), Узбекистан (10 споров). При необходимости, полный список стран с количеством споров может быть предоставлен автором. К участию в принимаемых мерах привлекаются американский госдепартамент и ЦРУ. Давление оказывалось для поддержки компании Дженерал Электрик в целях избежать арбитража по спору с Тринидад и Тобаго, КонокоФилипс – по спору с Венесэлой, компании Моторола – по спору с Индией. В целях стимулирования Аргенитины, не имевшей возможности исполнить несколько арбитражных решений, вынесенных против нее, США приостановили действие торговых привилегий этой страны, заблокировали выдачу Аргентине кредита организациями Бреттон Вудс. Американские дипломаты активно содействовали компаниям, действующим на сырьевом рынке, - Chevron , Machala Power ( Noble Energy ), City Priente , Oriental Petroleum ( Oxy ). Спор с последней из перечисленных компаний стоил Эквадору участия в переговорах по вхождению в зону свободной торговли.

Данных и исследований о том, какими именно методами осуществляется дипломатическая защита, не так много, ввиду ее конфиденциального характера. Показательной является действующая в США поправка Хелмса ( Helms Amendment ), предполагающая запрет на оказание, в том числе финансовой помощи, государствам, в которых собственность американских лиц была подвергнута экспроприации. Так, применяя эту поправку, США заблокировали предоставление 175 млн. долларов в качестве займа Коста Рике (дело Santa Elena v . Cota Rica ).

Доступных примеров немного, однако госдепартамент США публикует свои указания о том, как и когда американские посольства могут способствовать своим лицам в инвестиционных спорах. Эти данные могут послужить дополнительным источником информации, в том числе в целях получения органами госбезопасности России сопутствующих сведений по данному вопросу.

США, превзойдя в активности другие страны, не являются единственными, кто осуществляет дипломатическую защиту. В той или иной степени, этот инструмент используется большинством государств мира. Правительство Соединенного Королевства защищало электрокомпанию Rurelec по спору с Боливией, Carn Energy и Vodafone – по спору с Индией, Канада – компаний First Quantum Minerals и DRC по спору с Конго. В последнем примере защита осуществлялась настолько интенсивно, что предоставление Конго кредита Парижским клубом кредиторов было поставлено под вопрос.

Отдельно стоит остановиться на не всегда объективной трактовке дипломатической защиты международным арбитражем. Так, в деле Dogan v . Turkmenistan свидетельские показания бывшего посла Германии в Туркменистане в пользу немецкого инвестора Dogan были признаны допустимыми по формальным основаниям. Довод Туркменистана о необходимости признать показания недопустимыми, так как они представляют собой дипломатическую защиту, был признан несостоятельным.

Наиболее традиционным ответом на меры дипломатической защиты служит привлечение государством – ответчиком правоохранительных органов. Изъятия серверов, компьютеров (в том числе у юристов, оказывающих правовую поддержку инвестору) и документов в целях сокращения доказательной базы инвестора (известны примеры, когда у инвесторов, благодаря проведению выемок и арестам сотрудников, допустивших нарушение законодательства принимающего государства, не было возможности доказать даже факт инвестирования), представляются достаточно действенными и часто необходимыми, однако несут в себе репутационные риски, осуждение со стороны наиболее неравнодушных представителей мирового сообщества и СМИ.

При этом, на практике стороны не всегда обращаются в международный арбитраж. Двусторонние соглашения, особенно заключаемые государствами, в том числе Россией, в последние годы, предусматривают возможность обращения в суды государства – принимающей стороны. Именно такую подсудность предпочитают устанавливать государства в контрактах с инвесторами, будучи сильной стороной в переговорном процессе.

Не ограничиваясь рамками дипломатии, дипломатическая защита, для целей настоящей статьи, представляет интерес и в контексте некоторых аспектов деятельности посольств, консульств и их сотрудников в связи со спорами по делам с участием иностранных лиц (инвесторов), рассматриваемыми на территории России, так как роль упомянутых субъектов в сокрытии, хранении, передаче информации и свидетельств, способных навредить интересам России в ходе разрешения споров, - очевидна.

Ввиду того, что на международном уровне, помимо Вашингтонской конвенции, новые правовые механизмы едва ли помогут изменить ситуацию, ряд вопросов возможно решить, дополнив национальное законодательство. Так, в дополнение к мерам, которые принимаются отечественными правоохранительными органами в случае обнаружения в действиях некоторых иностранных инвесторов признаков преступления (обыски, выемки, аресты и т.д.), представляется необходимым совершенствование правового регулирования в части требований к доказательствам, предъявляемым такими инвесторами в российские суды.

Дипломатическая защита – дипломатическая процедура, при помощи которой государство защищает права своих граждан в случае их нарушения действием или бездействием другого государства. В Конституции России говорится: «Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами» (п. 2 ст. 61).

Институт дипломатической защиты закреплен такими универсальными актами, как Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. (ст. 3) и Венская конвенция о консульских сношениях (1963 г.) (ст. 5). В первой из них говорится о том, что функции дипломатического представительства состоят, в частности, «в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом».

Закон о гражданстве РФ (ст. 7) раскрывает содержание дипломатической защиты. В частности, органы государственной власти РФ, ее дипломатические и консульские учреждения обязаны содействовать тому, чтобы гражданам Российской Федерации была обеспечена возможность пользоваться в полном объеме всеми правами, установленными международными договорами Российской Федерации, законами и правилами государств проживания или пребывания граждан Российской Федерации, а также возможность защищать их права и охраняемые законом интересы. Поводом для дипломатической защиты может быть незаконное задержание гражданина на территории другого государства; нарушение норм процессуального права при рассмотрении его дела в суде; не соответствующая договору или закону национализация инвестиций, произведенных гражданином, и т.п. Начало дипломатической защиты означает, что государство гражданства принимает на себя дело своего гражданина, и в дальнейшем вопрос будет решаться на межгосударственном уровне.

Условиями оказания дипломатической защиты являются следующие:

1) государством причинен существенный ущерб законным интересам гражданина иностранного государства. Такой ущерб может быть причинен действиями органов самого государства либо частных лиц. В последнем случае право на защиту возникает, если местное государство не предприняло необходимых мер по восстановлению нарушенных прав;

2) ущерб должен быть причинен противоправными действиями. Имеется в виду как обычное, так и договорное право;

3) иностранец должен предварительно использовать все доступные ему юридические средства защиты прав в соответствии с законами страны пребывания, включая судебные (правило исчерпания местных средств), исключение составляют случаи, когда очевидно, что использование местного права будет безрезультатным. Приведенное правило призвано обеспечить уважение местного правопорядка и воспрепятствовать созданию привилегированного режима для иностранцев.

В большинстве случаев дипломатическая защита осуществляется дипломатическими представителями и консульскими учреждениями. В некоторых случаях в действие вступает ведомство иностранных дел и даже правительство.

Государство, оказывающее защиту, ограничено рамками местного законодательства. Дипломатическая защита вовсе не означает безграничного права требовать освобождения от наказания своего гражданина, если он виновен.

Дипломатическая защита, прежде всего, является средством, обеспечивающим соблюдение режима иностранцев в отношении данного лица или лиц. Если иностранец действительно нарушил законодательство государства пребывания, то дипломатическая защита сводится к выяснению обстоятельств совершения правонарушения, подбору, если это необходимо, адвокатов и т.д.

Если в ходе оказания защиты выясняется, что было нарушено законодательство государства пребывания в отношении данного лица или лиц, тогда государство гражданства вправе потребовать соблюдения соответствующего законодательства и, в случае необходимости, наказания виновных, выплаты компенсации пострадавшему и т.д.

Дипломатическая защита ограничивается чисто дипломатическими мерами. В этих целях используются представления, протесты, переговоры и международная судебная процедура.

Существуют экстраординарные ситуации, когда правомерно применение иных, кроме дипломатических, мер воздействия. Например, в случае возникновения гражданской войны, политических беспорядков, ставящих под реальную угрозу жизнь и здоровье находящихся за рубежом граждан. Закон о порядке выезда из РФ и въезда в РФ (1996 г.) предусматривает: «В случае, если на территории иностранного государства возникает чрезвычайная ситуация, Российская Федерация гарантирует принятие дипломатических, экономических и иных предусмотренных международным правом мер по обеспечению безопасности граждан Российской Федерации, пребывающих на территории этого иностранного государства» (ст. 5).

Если дипломатические средства не дали результата, то возможно применение мер самообороны (как в случае агрессии, поскольку население – одна из важных составных частей государства). Однако применение силы осуществляется в порядке самообороны, а не дипломатической защиты. Меры самообороны должны быть ограничены лишь теми, которые совершенно необходимы для защиты жизни и здоровья граждан. Выход за эти пределы делает такие меры неправомерными.

Новым моментом в развитии института дипломатической защиты явилось признание права на ее осуществление за международными организациями в отношении их служащих. Право ООН на дипломатическую защиту было обосновано Международным Судом в Консультативном заключении о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН. Суд определил, что Организация должна гарантировать своим служащим соответствующую защиту с тем, чтобы «обеспечить эффективное и независимое осуществление их миссии, а также предоставить агентам действенную поддержку». Организация вправе предъявить претензию даже государству, гражданином которого агент является.

Граждане государства являются основной категорией физических и юридических лиц, на которых распространяется дипломатическая защита. В Положении о Министерстве иностранных дел РФ (1995 г.) в числе основных задач указано: «. защита прав и интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации за рубежом» (п. 4).

По договору дипломатическая защита может оказываться гражданам другого государства. Так, согласно Уставу Союза Белоруссии и России (ст. 18) гражданин Союза имел право «на защиту на территории третьей страны, где нет представительства государства-участника Союза, гражданином которого он является, со стороны дипломатических представительств или консульских учреждений другого государства-участника Союза на тех же условиях, что и граждане этого государства». Это положение сохранено и в Договоре о создании Союзного государства Белоруссии и России 1999 года.

Множественное гражданство не исключает дипломатической защиты, но порождает определенную специфику. Гаагская конвенция (1930 г.), регулирующая некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве, закрепила следующую норму обычного права: «Государство не может предоставлять дипломатическую защиту одному из своих граждан против государства, гражданством которого такое лицо также обладает» (ст. 4). Однако это не исключает возможности оказания помощи со стороны государства, гражданство которого лицо также имеет.

Лица без гражданства не пользуются дипломатической защитой. Такое положение ущемляет права человека. Поэтому намечается тенденция в целях дипломатической защиты приравнять апатридов к гражданам. Европейская конвенция о консульских функциях (1967 г.) предусматривает: «Консульское должностное лицо государства, в котором апатрид имеет обычное место жительства, может защищать его… при условии, что соответствующее лицо не является бывшим гражданином принимающего государства».

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: