Проведение оперативно розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается

Обновлено: 28.09.2022

КС РФ напомнил, что сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением

Конституционный Суд РФ опубликовал Определение № 322-О от 27 февраля, в котором, как сообщает «АГ», напомнил, что судебное решение на проведение ОРМ в отношении адвоката требуется только тогда, когда необходимо обеспечить реализацию конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание. Представитель заявителя в КС, адвокат Ольга Бережная отметила, что «по мнению КС, судебные решения о проведении ОРМ в отношении адвокатов необходимо получать только, если происходит вторжение в сферу осуществления их адвокатской деятельности и сведения, получаемые в результате ОРМ, составляют адвокатскую тайну, тогда как сведения о преступной деятельности самого адвоката не составляют адвокатской тайны». По мнению советника ФПА РФ Евгения Рубинштейна, «сформулированная правовая позиция фактически оправдывает действия должностных лиц, которые без судебного решения получили сведения о преступной деятельности адвоката. В реальной жизни такой подход уже привел к дискредитации адвокатской тайны».

Обстоятельства дела

29 мая 2019 г. Центральным районным судом г. Челябинска Александр Козлов был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 6 ст. 290 УК РФ. В основу доказательств его виновности были положены результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении иных лиц, в том числе адвокатов.

Как указывается в жалобе в Конституционный Суд (имеется у «АГ»), 19 июня 2017 г. К. обратился в УФСБ России по Челябинской области с заявлением о вымогательстве денежных средств со стороны адвоката Б. Заявление принято не было, а К. посоветовали прийти на следующий день вместе с записями разговоров с Б., которые он сделал по своей инициативе.

20 июня 2017 г. К. повторно обратился в УФСБ, написав заявление о добровольном участии в ОРМ «Оперативный эксперимент». При этом у мужчины снова не приняли заявление о преступлении. В этот же день было вынесено постановление на проведение ОРМ в отношении Б. На момент организации и проведения ОРМ оперативные сотрудники достоверно знали о том, что Б. обладает статусом адвоката, что было отражено в постановлениях на проведение ОРМ, однако судебного решения для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката получено не было.

После задержания адвоката Б. с поличным 7 июля 2017 г. она сообщила, что полученные от К. деньги она должна была передать адвокату П. для сотрудников УФСБ. После этого было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» уже в отношении П., при этом соответствующее постановление вынесено не было, равно как не было получено и разрешение суда на это.

7 июля 2017 г., в автомобиле адвоката Б. осуществлялась запись ее встречи с П., которая была представлена органу предварительного следствия как результат ОРМ «Наблюдение». Судебное решение на данное действие получено также не было.

В дальнейшем на основании полученных в результате перечисленных ОРМ сведений было возбуждено уголовное дело в отношении Александра Козлова.

Позиция Конституционного Суда

Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, КС отметил, что Закон об ОРД прямо устанавливает, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе оперативного эксперимента, возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного закона, и только при наличии оснований, указанных в его ст. 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Конституционный Суд отметил, что, настаивая на неконституционности норм Закона об ОРМ, Александр Козлов утверждает о нарушении содержащихся в них предписаний, полагая, что оперативно-розыскные мероприятия в его деле проводились в отсутствие законных оснований и при несоблюдении соответствующих требований. Тем самым, по существу, заявитель предлагает Конституционному Суду дать оценку не нормам закона, а действиям и решениям конкретных должностных лиц, что не относится к полномочиям КС, заметила высшая инстанция.

Что же касается п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то КС указал, что закрепленное в нем требование о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) на основании судебного решения направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны, призванный защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг.

Суд напомнил, что сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Поскольку норма п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката на основании судебного решения не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности (к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката, – ст. 2, подп. 2 п. 2 ст. 9 и подп. 4 п. 1 ст. 17 этого закона) или могут затрагивать адвокатскую тайну (определения КС от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 24 октября 2019 г. № 2743-О и др.).

Следовательно, отметил Суд, п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не может расцениваться в качестве нарушающего права заявителя в указанном им аспекте. К тому же из представленных материалов не следует, что он являлся доверителем адвокатов, в отношении которых проводились оперативно-розыскные мероприятия, либо пользовался их юридическими услугами. Оценка же допустимости конкретных доказательств, на что, по существу, направлено обращение Александра Козлова, как указал КС, не относится к его компетенции.

Представитель заявителя о деле

В комментарии «АГ» представитель заявителя, адвокат АП Челябинской области Ольга Бережная указала, что Конституционный Суд хорошо и достаточно полно еще раз разъяснил, что ОРМ проводятся только при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Закона об ОРД, и в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 данного закона. «Это в очередной раз подтверждает, что в деле Александра Козлова оперативно-розыскные мероприятия проводились с нарушением закона», – пояснила она.

«Что касается п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то разъяснения КС лично для меня являются неоднозначными. В отличие от Закона об ОРД, которому КС посвятил большую часть определения, Закону об адвокатуре фактически посвящено три абзаца. По мнению КС, судебные решения должны получать только в отношении адвокатов, если при проведении ОРМ вторгаются в сферу осуществления их адвокатской деятельности и сведения, получаемые в результате ОРМ, составляют адвокатскую тайну, а сведения о преступной деятельности самого адвоката не составляют адвокатской тайны. То есть, по мнению КС, в портфеле адвоката, который занимается преступной деятельностью, не может находиться документов из реального адвокатского досье, документов, составляющих адвокатскую тайну», – заметила Ольга Бережная.

Она пояснила, что адвокат Б. заключила с взяткодателями К. и Бн. по два соглашения, одно из которых было мнимым, а второе – реальным. В соответствии с последним она осуществляла защиту интересов К. и Бн. в рамках уголовного дела в отношении В. Об этом было достоверно известно оперативным сотрудникам УФСБ, которые проводили ОРМ. «С участием адвоката Б. были допрошены К. и Бн., она ознакомилась со всеми постановлениями о назначении экспертиз и заключениями экспертов. Указанные протоколы следственных действий в дальнейшем легли в основу обвинительного приговора в отношении В. Таким образом, помимо преступной деятельности, на которую указал КС, адвокат осуществляла деятельность по защите интересов граждан. Каким образом это может быть разграничено?» – спрашивает Ольга Бережная.

По ее мнению, так можно проводить ОРМ в отношении любого адвоката без получения судебного разрешения и указывать на то, что имеется информация о его преступной деятельности.

Адвокат рассказала также, что приговор Александру Козлову был обжалован в апелляционной инстанции Челябинского областного суда и кассационной инстанции Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, но безрезультатно. «После получения определения КС обязательно будем обжаловать приговор в ВС РФ. Ранее в суде кассационной инстанции я указывала на нарушение порядка проведения ОРМ, однако суд полностью проигнорировал наши доводы и не дал им оценки», – отметила Ольга Бережная.

Мнения адвокатов о выводах КС

Эксперт отметил, что Конституционный Суд справедливо посчитал, что такая оценка не входит в его полномочия, поскольку фактически заявитель просил оценить не соответствие указанных норм Конституции, а соответствие действий (бездействия) и решений должностных лиц нормам Закона об ОРД, что не относится к его полномочиям. При этом Конституционный Суд повторил ранее сформулированные правовые позиции относительно места оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и статуса результатов оперативно-розыскной деятельности.

По мнению советника ФПА, относительно новым для правовых позиций КС РФ явился тезис о том, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут быть не только доказательства совершения действий, подготовительных к преступлению, но и обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния. «К сожалению, Конституционный Суд не вторгся в очень сложный и во многом субъективный вопрос о критериях обоснованности предположения о наличии признаков противоправного деяния. Но, думается, это вопрос прежде всего для научного осмысления и постепенного введения в нормативную регламентацию», – заметил Евгений Рубинштейн. Он добавил, что данные выводы не означают, что нормативная регламентация оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий не содержит в себе вопросы конституционного порядка, а только лишь свидетельствуют, что в данном конкретном случае Конституционный Суд сформулировал свое решение в соответствии с доводами заявителя жалобы.

Что касается выводов по доводам о несоответствии Конституции п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, то КС РФ, по мнению адвоката, ничего нового не сформулировал, а продублировал свою спорную позицию о порядке отнесения сведений к адвокатской тайне: если эти сведения не относятся к совершению преступления самим адвокатом, то они защищаются адвокатской тайной.

«В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что вопрос об отнесении сведений к преступной деятельности адвоката может быть решен только после оценки этих сведений, тогда как гарантиями сохранения сведений в тайне являются процессуальные действия до их получения (например, получения соответствующего судебного решения). Поэтому сформулированная правовая позиция фактически оправдывает действия должностных лиц, которые без судебного решения получили сведения о преступной деятельности адвоката. В реальной жизни такой подход уже привел к дискредитации адвокатской тайны», – резюмировал Евгений Рубинштейн.

Михаил Герасимов указал также, что, вероятно, правовая позиция КС относительно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре может относиться и к специальным субъектам, перечисленным в ст. 447 УПК РФ, если это не относится к исполнению их задач и деятельности в соответствии с их статусом.

Подборка наиболее важных документов по запросу ОРМ в отношении адвоката (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: ОРМ в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2019 год: Статья 5 "Перечень сведений, составляющих государственную тайну" Закона РФ "О государственной тайне"
(Р.Б. Касенов) Акт осмотра, пометки и вручения денежных средств, а также акт выдачи технических средств не являются силами и средствами оперативно-розыскной деятельности, содержащими государственную тайну, гриф "секретно" не содержат, указанные в составленных документах действия были произведены в соответствии со ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в присутствии приглашенных граждан. Данных о том, что указанные в актах граждане имеют допуск к секретности, в материалах дела не имеется, и в суд такой информации не представлено. При таких обстоятельствах сведения о результатах оперативно-розыскной деятельности, отраженные в вышеприведенных документах, как и оптические носители с аудио- и видеозаписью фиксации хода и результатов ОРМ, не содержат государственной тайны, и, вопреки утверждению адвоката, рассекречиванию не подлежали.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: ОРМ в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно-розыскной деятельности: практическое пособие"
(выпуск 1)
(Гармаев Ю.П., Викулов О.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020) - как бы ни был назван, как бы ни был составлен любой документ, фиксирующий обстоятельства оперативных экспериментов (проверочных закупок и других ОРМ) до возбуждения уголовного дела, всегда найдется повод усомниться в доказательственном значении ОРМ. Адвокаты часто используют аргументы о мнимых нарушениях закона, то есть доводы о том, что нарушение допущено, хотя внимательное изучение законодательства и судебной практики может дать стороне обвинения обратные аргументы. Поэтому в таблице N 3 специально выделены мнимые, по нашему мнению, нарушения.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Защитные ситуации в профессиональной уголовной защите: понятие и сущность
(Вандраков С.Ю.)
("Адвокатская практика", 2021, N 5) Например, подозреваемый задержан в результате проведения ОРМ "оперативный эксперимент". Для следственного органа это следственная ситуация, при которой дальнейшие действия будут направлены на процессуальное закрепление результатов оперативно-разыскных мероприятий. Но для адвоката эта же самая ситуация является защитной, исходя из которой, например, адвокат-защитник по результатам исследования и анализа материалов дела может выстраивать стратегию защиты, на основании, например, версии о провокации со стороны правоохранительных органов.

Нормативные акты: ОРМ в отношении адвоката

"Обзор практики Конституционного Суда Российской Федерации за второй и третий кварталы 2019 года" Оспоренными положениями определяются в том числе вопросы о возможности проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката.

Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ
(ред. от 31.07.2020)
"Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"
(с изм. и доп., вступ. в силу с 01.03.2022) 3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Подборка наиболее важных документов по запросу ОРД в отношении адвоката (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: ОРД в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно-розыскной деятельности: практическое пособие"
(выпуск 1)
(Гармаев Ю.П., Викулов О.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020) При принятии решения следует иметь в виду, что зачастую оперативные подразделения предоставляют результаты ОРД в объеме, минимально необходимом и достаточном (по их мнению) для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Причина - стремление исключить возможность преждевременного ознакомления с результатами ОРД адвокатами: а) при обжаловании постановления о возбуждении уголовного дела; б) в рамках ознакомления в суде с материалами следователя по ходатайству, например об избрании меры пресечения - заключения под стражу.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Использование возможностей социальных сетей и мобильных устройств для защиты адвокатами прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) и выявления прокурорами нарушений по уголовным делам
(Хайдаров А.А.)
("Актуальные проблемы российского права", 2020, N 5) Ключевые слова: выявление фальсификации прокурором, фальсификация материалов оперативно-розыскной деятельности, ходатайства адвоката, ходатайства подозреваемого (обвиняемого), определение местоположения, социальные сети, доказательства, сфера высоких технологий, материалы оперативно-розыскной деятельности, получение информации об абонентах и (или) абонентских устройствах, следственные действия, понятые, доказательства.

Нормативные акты: ОРД в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Постановление Правительства РФ от 14.07.2021 N 1188
(ред. от 06.06.2022)
"Об утверждении требований к правилам внутреннего контроля, разрабатываемым адвокатами, нотариусами, доверительными собственниками (управляющими) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительными органами личного фонда, имеющего статус международного фонда (кроме международного наследственного фонда), лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами" 39. Программа проверки системы внутреннего контроля обеспечивает контроль за соблюдением адвокатом, нотариусом, доверительным собственником (управляющим) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительным органом международного личного фонда, организацией (сотрудником организации), оказывающей юридические или бухгалтерские услуги, индивидуальным предпринимателем (сотрудниками индивидуального предпринимателя), оказывающим юридические или бухгалтерские услуги, аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, правил внутреннего контроля и иных внутренних организационно-распорядительных документов, принятых адвокатом, нотариусом, доверительным собственником (управляющим) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительным органом международного личного фонда, лицом, оказывающим юридические или бухгалтерские услуги, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения.

Обыски, прослушка, налоговые проверки: как нарушается адвокатская тайна

Всё, что делает адвокат с доверителем, – это секрет. Закон охраняет адвокатскую тайну, но на практике она часто нарушается. Недобросовестные правоохранители проводят обыски и выемки в адвокатских коллегиях, суды выдают санкции на прослушку телефонных разговоров подозреваемых с их защитниками, а у большинства сотрудников банков есть доступ к операциям клиентов-адвокатов.

Как защитить адвокатскую тайну

Для защиты адвокатской тайны нужны законодательные изменения. Во-первых, признание верховенства адвокатской тайны над налоговой, банковской и другими тайнами, а также над ведомственными инструкциями. Эксперты уверены: без этого шага нарушения не прекратятся. "Например, в законодательстве об оперативно-розыскной деятельности (ОРД) нет гарантий сохранения адвокатской тайны, поэтому обследования помещений адвокатских образований на практике мало отличаются от обысков. Я считаю: если в УПК закреплены гарантии при проведении обысков, выемок и осмотров у адвокатов, то они должны быть детализированы и в законе об ОРД", – уверена юрист фирмы BGP Litigation Елена Манакова. Во-вторых, введение уголовной ответственности. "Уголовная ответственность за воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования есть, а ответственности за воспрепятствование работе адвоката и нарушение адвокатской тайны – нет. Ее отсутствие приводит к безнаказанности и вседозволенности, а также порождает дальнейшее ограничение права на защиту", – считает партнер АБ "ЗКС" Алексей Буканев. "Единственный способ бороться с этим произволом, на мой взгляд, – усиление ответственности судей, сотрудников следствия, оперативных и иных служб, а также неотвратимость этой самой ответственности. Ведь достаточно показательно наказать сотню следователей и хотя бы десятка полтора нерадивых судей, спустя рукава исполняющих свои обязанности, как остальные задумаются, стоит ли им ради непонятной выгоды либо вследствие безалаберности нарушать закон и ставить под удар свою карьеру, а то и свободу", – заявила адвокат "Забейда и партнеры" Светлана Мальцева. Адвокатское сообщество также должно жестко реагировать на нарушение адвокатской тайны с привлечением СМИ. "Нужно формировать неприемлемое отношение к подобным действиям", – отметил управляющий партнёр АК "Бородин и Партнёры", советник ФПА РФ Сергей Бородин.

Как нарушается адвокатская тайна

Адвокаты и правоохранители

Согласно п. 3. ст. 8 закона об адвокатской деятельности, проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Но на практике вполне возможны и обыски в жилищах защитников, и осмотры занимаемых ими помещений без санкции суда. "Зачастую указанные действия совершаются правоохранителями намеренно – чтобы прочитать, проанализировать и использовать полученную информацию отнюдь не для целей защиты прав гражданина", – объяснила Мальцева. "Чтобы сохранить конфиденциальность сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокату необходимо вести делопроизводство отдельно от принадлежащих доверителю документов и материалов", – считает к. ю. н., адвокат КА города Москвы "Барщевский и Партнеры" Юлия Жиронкина. А ФПА даже предписывает адвокатскому образованию разместить компьютер, в котором хранится вся информация о доверителях и их делах, в отдельном помещении с защитой от вторжения; при этом наиболее важные сведения лучше держать на сервере в зашифрованном виде.

В 2015 году несколько адвокатов обжаловали в судах общей юрисдикции обыски и выемки в их коллегиях. Они не добились успеха и обратились с запросом в Конституционный суд. Тот решил, что обыски адвокатских офисов допустимы, но при этом необходимо четко регламентировать процедуру, чтобы удержать правоохранителей от соблазна выйти за рамки своих задач (см. "Обыск у адвоката: как применить определение КС"). ЕСПЧ тоже высказывался по этому поводу. В деле "Юдицкая и другие против РФ" (жалоба № 5678/06) заявители обжаловали незаконный обыск и изъятие компьютеров в помещении юридической фирмы. ЕСПЧ признал, что постановление о проведении обыска было сформулировано расплывчато и в нем не объяснялось, почему недостаточно обыскать только служебный кабинет одного лица и проверить только принадлежавший ему компьютер. В связи с этим ЕСПЧ сделал вывод о нарушении прав заявителей. "Тем не менее еще случаются обыски у адвокатов, во время которых правоохранительные органы изымают все информацию, в том числе не относящуюся к конкретному делу", – заявила адвокат национальной ЮК "Митра" Алина Зеленская.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с его деятельностью (п. 2 ст. 8 закона об адвокатской деятельности). "Несмотря на существование режима адвокатской тайны, все еще распространен допрос адвокатов в качестве свидетелей на стадии предварительного расследования. При этом, к сожалению, такие доказательства признаются допустимыми", – отметила Зеленская. Так, по одному делу адвокат уклонился от дачи пояснений относительно оказанных им юридических услуг, ссылаясь на адвокатскую тайну. На это суды лишь признали за ним право ходатайствовать о проведении закрытого судебного заседания, которым он не воспользовался (№ Ф10-2213/2017). "В случаях, когда интересы адвокатской тайны пересекаются с интересами госорганов, требования последних рассматриваются как приоритетные. При возникновении сомнений адвокатам рекомендуется консультироваться со своей территориальной Адвокатской палатой, а также учитывать, что законодательство прежде всего защищает интересы доверителя, а не предоставляет адвокатам иммунитет", – сообщила юрист КА "Ковалев, Тугуши и партнеры" Арина Макарова. "Представители доктрины и практики зачастую отмечают, что правомерно разглашение адвокатской тайны, если адвокату стало известно о готовящемся или совершенном преступлении. По моему мнению, это не так: поверенный не вправе нарушить иммунитет доверителя, который обратился к нему за помощью", – заявил Бородин.

Адвокаты и мобильная связь

Бывает, при прослушивании телефона подозреваемого перехватываются его разговоры с адвокатом. В 2003 году Мурманская областная прокуратура возбудила уголовное дело в отношении Владимира Дудченко, который подозревался в руководстве организованной преступной группы. В ходе расследования суд дал санкцию на проведение скрытых ОРМ, в том числе на прослушивание телефона Дудченко. Впоследствии выяснилось, что среди перехваченных звонков были и разговоры с защитником. Дудченко обратился в ЕСПЧ, где подтвердили: такие разговоры не могут использоваться в качестве доказательства по уголовному делу (дело "Дудченко против России", жалоба № 37717/05). "Прослушивание и запись разговоров с доверителем стали практически нормой у правоохранительных органов. Известен случай, когда в СИЗО рукописные записи подозреваемого запретили выносить из следственной комнаты, требуя передать их через администрацию, что предусмотрено ведомственными инструкциями", – сообщил Буканев.


В связи с принятием "закона Яровой", который предписывает хранить все разговоры и переписку россиян, появилась новая угроза для соблюдения адвокатской тайны. "В наше время бешеных скоростей, огромных расстояний, пробок и всеобщего цейтнота далеко не каждый адвокат сможет лично встречаться с доверителем для обсуждения дела и передачи документов. Сейчас для этого повсеместно используются электронные средства связи, которые, к сожалению, никоим образом не защищены от постороннего вмешательства. Причем как преступного, так и вполне законного со стороны спецслужб. Гарантии, что работники спецслужб не получат незаконного доступа к переписке либо переговорам адвоката со своим доверителем, никто не даст", – отметила Мальцева. И хотя критика "закона Яровой" заставила власти перенести сроки его реализации с июля на октябрь 2018 года, эксперты советуют уже сейчас чаще использовать облачные сервисы и мессенджеры, ключи от которых отсутствуют у правоохранителей. А особо ценные данные и документы лучше передавать при личной встрече.

Адвокаты и банки

У большинства сотрудников банков есть доступ ко всем операциям клиента. Если клиент работает адвокатом, то эти операции могут быть связаны с его деятельностью и сопровождаться пояснениями цели перевода: например, "на экспертизу по делу № 1720/18" или "за госпошлину от истца Иванова". "А если говорить об иностранных доверителях или субподрядчиках, то банку доступны и инвойсы (счета-фактуры), и акты. Действующее законодательство не дает адвокатам эффективных инструментов, которые позволили бы исключить эту ситуацию полностью", – сообщила управляющий партнер АБ "Юсланд", адвокат Елена Легашова.

Является ли это нарушением адвокатской тайны? Большинство юристов сошлись на том, что не является. "Соответствующая информация защищена банковской тайной и не подлежит произвольному раскрытию, а требование конфиденциальности связывает в равной мере всех сотрудников кредитной организации", – отметила адвокат, советник КА "Муранов, Черняков и партнеры" Ольга Бенедская. "Законодательством не предусмотрена процедура передачи сведений, составляющих банковскую тайну, между ее сотрудниками. Значит, банк должен сам контролировать взаимодействие между сотрудниками, именно на нем лежит обязанность по созданию системы, гарантирующей неразглашение банковской тайны", – считает Макарова. При этом Легашова посоветовала не указывать сведения, конфиденциальность которых целесообразно сохранить.

Адвокаты и налоговая

ФНС вправе требовать от адвокатов и адвокатских образований сведения, которые необходимы для оценки налоговых последствий, заключаемых с клиентами сделок (№ 451-О-П). Эти сведения составляют налоговую тайну и защищаются от разглашения в силу закона. Например, в деле "Бриту Ферринью Бешига Вилла-Нова против Португалии" (жалоба № 69436/10) заявительница-адвокат не уплатила НДС с полученных гонораров и получила из налогового органа запрос о представлении выписки с ее личного банковского счета. Она отказалась это сделать, сославшись на профессиональную и банковскую тайну. ЕСПЧ пришел к выводу: решение этого вопроса требовало консультации с коллегией адвокатов, что не было обеспечено национальным судом. В связи с этим ЕСПЧ признал нарушение и присудил компенсацию.

Когда госорганы в пределах своей компетенции требуют от банков предоставить информацию, которая составляет адвокатскую тайну, адвокатская тайна трансформируется в налоговую. "Налоговые органы вправе запрашивать информацию по счетам и вкладам, а также выписки по операциям. Поэтому целесообразно ввести отдельную форму для предоставления таких запросов, в которых бы содержались лишь обобщенная информация о назначении платежа и сумма," – считает Зеленская.

Адвокаты и терроризм

Легашова рассказала: одним из самых спорных изъятий из режима адвокатской тайны считается вопрос об исполнении ст. 7.1 закона о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Так, если у адвоката есть подозрения, что осуществляемые им по просьбе клиента операции направлены на отмывание преступных доходов или финансирование терроризма, он обязан уведомить об этом Росфинмониторинг. Совет ФПА даже рекомендовал всем адвокатам зарегистрировать на сайте этого ведомства личный кабинет (решение ФПА от 04.12.2017). "Безусловно, адвокат не должен участвовать в сомнительных операциях, совершаемых доверителем. В случае появления обоснованного сомнения адвокат вправе отказаться от принятого поручения по гражданскому делу. В тоже время возложение на адвоката функций контроля за деятельностью своего доверителя входит в противоречие с обязанностью соблюдать адвокатскую тайну. При возникновении конфликта норм приоритет должен отдаваться закону об основах адвокатской деятельности", – считает адвокат КА города Москвы "Барщевский и Партнеры" Андрей Цибульский.

Адвокат вправе направлять в органы госвласти, местного самоуправления, общественные объединения и иные организации адвокатский запрос (ч. 1 ст. 6.1 закона об адвокатской деятельности). "При адвокатском запросе по установленной форме происходит доступ третьих лиц к адвокатской тайне, и он становится возможен даже без судебного контроля, то есть не судья решает, можно ли третьим лицам получить доступ к тайнам доверителя. Может сложиться ситуация, когда постепенно адвокатская тайна перестанет быть тайной, а адвокат будет не способен оказать квалифицированную юридическую помощь, что не соответствует положениям ст. 48 Конституции РФ", – считает старший юрист КА "Ковалев, Тугуши и партнеры" Ксения Степанищева.

Недавно Минюст разработал проект приказа, который упрощает требования к форме и порядку оформления адвокатского запроса. Если его примут, указание в адвокатском запросе данных лица, в интересах которого действует адвокат, будет необходимо только в случае согласия доверителя. Кроме того, не потребуется обоснования получения запрашиваемых сведений (см. "Минюст исправит форму адвокатского запроса").

Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей К.В. Арановского, А.И. Бойцова, Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, С.М. Казанцева, С.Д. Князева, А.Н. Кокотова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Н.В. Мельникова, Ю.Д. Рудкина, О.С. Хохряковой, В.Г. Ярославцева,

рассмотрев вопрос о возможности принятия жалобы гражданина М.М. Пугачева к рассмотрению в заседании Конституционного Суда Российской Федерации,

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин М.М. Пугачев просит признать не соответствующими статьям 2, 15 (часть 4), 17, 18, 23 (часть 1), 24 (часть 1), 45, 46 (часть 1), 48 (часть 1) и 55 Конституции Российской Федерации пункт 8 части первой статьи 6 "Оперативно-розыскные мероприятия" и часть первую статьи 15 "Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность" Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", пункта 3 статьи 8 "Адвокатская тайна" Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в той мере, в какой они позволяют суду удовлетворять ходатайства о проведении в помещении адвокатского образования оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" без достаточных оснований подозревать адвоката в противоправной деятельности, а также позволяют проводить это мероприятие путем активных поисковых действий в помещениях, где хранятся материалы адвокатских производств, содержащие адвокатскую тайну, и с возможностью изъятия предметов и документов, без гарантий, предусмотренных для обыска в таком помещении.

Как следует из представленных материалов, постановлением судьи районного суда от 5 мая 2017 года, с которым согласились суды апелляционной и кассационной инстанций, отказано в удовлетворении жалобы, поданной в порядке статьи 125 УПК Российской Федерации в интересах М.М. Пугачева, на действия сотрудников ФСБ России, проводивших обследование в служебном помещении, используемом им для адвокатской деятельности. Данное решение мотивировано тем, что обследование проводилось на основании судебного разрешения, выданного в связи с наличием сведений о противоправной деятельности сотрудников организации, возглавляемой М.М. Пугачевым, а осмотренные и изъятые в ходе обследования документы являются общедоступными и не содержат адвокатской тайны.

2. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.

Конституция Российской Федерации, гарантируя равенство всех перед законом и судом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (статья 19, части 1 и 2), не предусматривает каких-либо исключений из этого принципа для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и не определяет особого статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законодательного закрепления дополнительных, по сравнению с другими гражданами, гарантий их неприкосновенности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года N 629-О-О и от 17 июля 2012 года N 1472-О).

Законодательное требование о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) на основании судебного решения (пункт 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации") направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, данный институт призван защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг (Определение от 8 ноября 2005 года N 439-О).

Сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности - к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (статья 2, подпункт 2 пункта 2 статьи 9 и подпункт 4 пункта 1 статьи 17 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), - и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года N 629-О-О).

В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (пункт 8 части первой статьи 6), возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 данного Федерального закона, и только при наличии оснований, указанных в его статье 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (подпункт 1 пункта 2 части первой). При этом проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела. В то же время на основании результатов оперативно-розыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности. Когда в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" должно быть прекращено (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 года N 12-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О, от 21 мая 2015 года N 1182-О, от 27 июня 2017 года N 1419-О и др.).

Таким образом, оспариваемые законоположения не могут расцениваться как нарушающие права заявителя в его конкретном деле и в указанном им аспекте.

Представленные М.М. Пугачевым судебные решения не свидетельствуют о том, что обследование помещения было сопряжено с получением входящих в производство адвоката по делам его доверителей документов и материалов, содержащих адвокатскую тайну. Как следует из жалобы, нарушение своих прав заявитель связывает с незаконными, по его мнению, действиями правоприменителей, которые, как утверждается в жалобе, подменили обыск оперативно-розыскным обследованием, без учета особенностей проведения обыска в отношении адвоката и гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2015 года N 33-П применительно к доступу к материалам адвокатского производства. Тем самым заявитель, по сути, ставит перед Конституционным Судом Российской Федерации вопрос о проверке и оценке действий и решений правоприменителей. Между тем разрешение этого вопроса в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации не входит.

Исходя из изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 43, частью первой статьи 79, статьями 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации

1. Отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пугачева Максима Михайловича, поскольку она не отвечает требованиям Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.

2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: