Отличие обычая от судебного прецедента

Обновлено: 25.11.2022

От автора. Легальное толкование очень редко использует термин "П.". Активно используется близкое (но не аналогичное) понятие "сложившаяся правоприменительная практика". Впрочем, "П." и "сложившаяся правоприменительная практика" часто смешиваются; см., напр., в Особое мнение судьи Ю.М.Данилова к Постановлению КС РФ № 39-П/2018 от 09.11.2018 (Суд, основывая свое решение также на сложившейся правоприменительной практике, по существу признал (в отсутствие нормы) допустимость существования в российской правовой системе судебного прецедента как источника права, что по меньшей мере дискуссионно, учитывая конституционные положения о разделении властей и компетенции судебных органов).

Исторически в России первое упоминание КС РФ самого слова "П." мы обнаружили в Постановлении КС РФ от 2 апреля 1993 года: Конституция не раскрывает понятия "общие принципы", но и не наделяет законодателя прерогативой устанавливать какие-либо рамки и путем создания прецедентов формировать его смысловое значение. В этом тексте, по-видимому, слово "П." употреблено не в научном или техническом, а в бытовом значении. Наиболее важное научное значение для понимания термина "П." содержится во Мнении судьи Конституционного Суда Российской Федерации К.В.Арановского к Постановлению КС РФ № 12-П/2016 от 19.04.2016: В прецедентном праве (case-law), которое упоминают Конвенция о защите прав человека и основных свобод (подпункт «b» пункта 1 статьи 28) и сам Суд (пункт 108 постановления по делу «Анчугов и Гладков против России»), принято различать два вида правовых суждений с разной степенью обязательности. «Попутно сказанное» пользуется уважением, но не сообщает о праве, обязательном для применения в деле и в предстоящих таких же делах. Стороны и сам Суд вряд ли согласны закрепощать себя на будущее каждым записанным словом и видеть в каждом из них неизменное право или бесспорный, твердый стандарт. Принципы и стилистика прецедента, на которые пробует опираться Суд, вовсе не то поощряют. Не поощряют они судью и в том, чтобы он открыто объявлял «от себя» правотворческие решения, например, с видом «общих мер». В стиле case-law (по принципу stare decisis) судья «следует решенному» и, не притязая на сотворение нового права, берет применимое правило (ratio decidendi) в уже состоявшихся решениях по делам, где фактические обстоятельства существенно совпадают с разбираемым случаем и тем самым позволяют опереться на такое правило, в отличие от попутно сказанных, отвлеченных и потому необязательных суждений.

Впрочем, классический анализ явления, похожего на прецедент, имеет лишь историческое значение и изложен в Постановлении КС РФ от № 1-П/2010 от 21.01.2010: Толкование норм права может осуществляться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации как в связи с рассмотрением конкретного дела (ad hoc), так и – в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами – в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их 20 разрешения. Соответственно, придание толкованию норм права на основе обобщения судебной практики характера правовой позиции, имеющей обратную силу, – в рамках процедуры, введенной постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2008 года № 14, – допустимо только при наличии специального указания на это, которое должно быть выражено Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации формально определенным образом, ясно и недвусмысленно.

Если обратиться к практике судов общей юрисдикции, то какого-либо толкования или доктринального исследования "П." мы не найдем. В основном, все решения сводятся к фразам о том, что в Российской Федерации прецедентное право отсутствует и решения судов не имеют силы нормативно-правовых актов (см., напр., Постановление № 4А-500/2019 от 30 мая 2019 г. по делу № 4А-500/2019; иные многочисленные судебные постановления не приводятся по причине отсутствия научного интереса); юридический прецедент не является официальным источником права в Российской Федерации, а представляет собой толкование нормы права и пример ее применения с учетом конкретных обстоятельств дела (решение Первомайского районного суда г. Омска по делу № 2-140/2019 2-140/2019(2-3557/2018) (возникает вопрос, а существуют ли неофициальные источники права?). Пожалуй, наши эмоции вызвало решение Новосибирского областного суда по делу № 7-150/2019 от 25 апреля 2019, в котором указано, что в действующем законодательстве прецедент не применяется. Более безграмотного вывода трудно найти. Но на фоне вывода постановления мирового судьи судебного участка № 25 Центрального района г. Хабаровска по делу № 5-384/2017 от 28.06.2017, в котором смешиваются понятие "преюдиция" и "П.", предыдущие судебные постановления мы полагаем весьма удовлетворительными с доктринальной точки зрения.

В арбитражных судах само слово "П." употребляется, например, в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121, в котором указано: при разумного размера расходов на оплату услуг представителя следует учитывать, в частности, наличие или отсутствие аналогичного прецедента.

При изучении юридической литературы мы обратили внимание на существование в советской науке теории т.н. "П. толкования правовой нормы" (на наш взгляд, достататочно схоластической). Так, А.Б. Венгеров в статье "О прецеденте толкования правовой нормы" указывал: В советской юридической литературе отмечается, что для обеспечения единства и законности судебной практики большое значение имеют постановления и определения высших судебных органов по принципиальным конкретным делам. Такие постановления и определения в ряде случаев являются своеобразными прецедентами толкования правовой нормы и в этом своем качестве оказывают серьезное влияние на правоприменительную деятельность. Отличие такого прецедента от судебного, по нашему мнению, заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, что, как известно, исключено в советской правовой системе, тогда как прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности. Разумеется, не каждое решение по конкретному делу имеет характер прецедента толкования. Для того, чтобы решение получило такой характер, необходим целый ряд соответствующих условий. Во-первых, такими условиями, являются, прежде всего, толкование в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет при толковании основных принципов социалистического права, коммунистической морали, социалистического правосознания, соответствие толкования политическим задачам, интересам коммунистического строительства. Соблюдение этих условий, на наш взгляд, в значительной мере обеспечивает законность судебной практики. Во-вторых, хотя возникновение прецедента толкования связано с применением нормы права по принципиальным конкретным делам, тем не менее, прецедентный характер такое толкование получает только в случае неоднократного применения по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер. В-третьих, прецедент толкования представляет из себя определенное положение по применению нормы права, т. е. содержит в себе известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений. Только такое положение может способствовать правильному применению правовой нормы. Для такого применения чрезвычайно важно, чтобы прецедент толкования получил внешнее выражение — был опубликован. Наконец, поскольку определенная степень применимости прецедента толкования связана с его убедительностью, таксе толкование должно быть аргументировано, основано на знании права, судебной практики, достижений советской юридической науки.

Определяя место обычая делового оборота в системе источников права, необходимо отличать это понятие от схожих с ним других понятий, таких как «судебный прецедент» и «судебная практика».

Различия между обычаем делового оборота и двумя последними понятиями обусловлены различными по своей сути факторами происхождения (историческими, политическими, религиозными и т.д.), а также различиями в способах правотворчества, где обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства.

Особое внимание здесь следовало бы обратить на то, что судебный прецедент и судебная практика в отличие от обычая делового оборота, формально в отечественном законодательстве не являются источниками права и не закреплены на федеральном уровне.

Однако правовая природа руководящих разъяснений высших судебных органов государства по вопросам применения гражданского законодательства уже в течение длительного периода дискутируется отечественными правоведами. Наиболее спорным до сих пор является вопрос, можно ли признать руководящие разъяснения центральных юрисдикционных органов источниками права.

Анализ воздействия обобщенной судебной практики на гражданское право позволяет сделать вывод, что содержащиеся в разъяснениях высших судебных органов правоположения могут не только восполнять пробелы, но и формировать фактически обычаи делового оборота и устанавливать в последствии новые нормы гражданского права, тем самым ориентировать законодателя, указывая ему на более рациональные и освоенные общественной практикой пути регулирования тех или иных общественных отношений. Данные обстоятельства указывают на тесную взаимосвязь между судебной практикой и обычаем делового оборота.

Анализ теоретической литературы, законодательства и актов нормативного судебного толкования норм права позволяет сформулировать отличительные черты и наиболее общие характеристики, свойственные, наряду с обычаями делового оборота, правоположениям, вырабатываемым судебной практикой.

В первую очередь, необходимо отметить, что постановления высших юрисдикционных органов являются интеллектуально-волевыми актами, в отличие от стихийно сложившегося обычая, т.е. в основе содержания данного явления лежат определенная, основанная на законе (или, по крайней мере, общих принципах законодательства), идея о должном в сфере гражданских правоотношений и воля к обеспечению сближения должного и сущего.

Правоположения являются безусловным ориентиром для судов при рассмотрении ими споров с любым составом лиц, участвующих в деле, при определении правомерного, должного и противоправного поведения субъектов, поэтому со всей определенностью можно заключить, что руководящим разъяснениям высших судебных органов присуще свойство общеобязательной нормативности.

Правоположения выражаются в публичных актах важнейших конституционных органов, в отличие от обычаев, которые не имеют такого воплощения, и в силу этого руководящим разъяснениям присуще свойство объективной реальности, независимости от усмотрения отдельных лиц, содержание данных документов фактически становится элементом позитивного (писаного) права.

Руководящие разъяснения центральных юрисдикционных органов строго фиксируют, формально

в писаном виде закрепляют требования, которые должны предъявляться судами к поведению субъектов, к обстоятельствам дела для законного обоснования притязаний участников спорных правоотношений.

Анализ правоприменительной практики судов общей юрисдикции позволяет сделать вывод о наиболее типичных вариантах использования конструкции обычая как источника права в судебных решениях.

Во-первых, упоминание обычая суд использует в информативных целях, указывая на исковую или контрисковую аргументацию через апеллирование к обычаю.

Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в Апелляционном определении по делу № 33- 12975/2013 указывает, что «Как указывает заявитель жалобы, данная сумма была выплачена ответчиком работодателю в рамках иного долгового обязательства - договора материальной ответственности, однако суд не принял во внимание данное обстоятельство, как и то, что ответчик только спустя год после вынесения приговора суда обратился к работодателю с заявлением о погашении суммы ущерба, причиненного преступлением, что, по мнению апеллянта, противоречит обычаям делового оборота (ст. 5 ГК РФ)».[1]

В судебной практике встречаются решения, в которых суд удовлетворяет требование стороны использовать норму обычая.

Однако, справедливости ради, следует обратить внимание на существование официально выраженной позиции Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ). Так, в п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 указано, что «Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске».[4]

Во-вторых, суд раскрывает содержание обычая. Так, Преображенский районный суд города Москвы в решении по делу № 2-5709/2013 «приходит к выводу о том, что ответчик необоснованно уклоняется от исполнения возложенных на нее законом обязательств по содержанию общего имущества, при этом нарушает сложившиеся и устоявшиеся обычаи делового оборота, согласно которым функции управляющей компании может принять на себя специализированная организация или один из сособственников нежилого строения, при наличии согласия (в том числе в форме отсутствия возражений против предложенного инициативной стороной порядка управления общим имуществом) других сособственников».[9]

В-третьих, обычай используется в качестве дополнительного аргумента, усиливающего норму закона или договора. Так, в Апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда по делу № 33- 14206/2012 указывает: «Между тем, по смыслу ст.807 ГК РФ и в силу обычая делового оборота долговая расписка остаётся у заимодавца, а не заёмщика, каким себя называла свидетель ФИ08».[2] А в решении Лефортовского районного суда г. Москвы по делу № 2- 1044/2015 указывается, что положение договора дублирует существующий обычай: «Эта процедура (помимо того, что прямо прописана в договоре между Ответчиком и Туроператором) является обычаем делового оборота в сфере реализации туристских продуктов: клиент запрашивает у Тур Агента желаемое размещение в отеле на некие даты, трансфер и пр. услуги, Тур Агент сначала подтверждает бронирование данных услуг у Туроператора, а лишь затем может гарантировать Клиенту, что на описанных условиях Клиент получит турпродукт»[7]

В-четвёртых, суд указывает на отсутствие обычая в качестве регулятора конкретного правоотношения. Так, Зимовниковский районный суд Ростовской области в решении по делу № 2-1051(15) указывает: «В обязанности Арендатора по договору аренды не входит перенос зерна с места выгрузки в амбар истца, в том числе, отсутствует указанная обязанность ответчика как обычай, в силу ст. 5 ГК РФ»[6]

В-пятых, в судебном решении указывается на соответствие обычаю действий одной или обеих сторон процесса: «Несмотря на то, что наследодателем не было сделано завещательное распоряжение о сооружении на его могиле памятника и поребрика, суд полагает возможным удовлетворить требования истицы о взыскании таких расходов, поскольку они понесены в пределах действительной стоимости наследственного имущества, не выходят за пределы разумного и соответствуют сложившимся обычаям». [8]

В определённой степени противоположные позиции содержатся в судебных решениях, связанных с применением обычаев в сфере трудовых отношений.

Так, в Апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Алтайского краевого суда по делу № 33- 6661/2015 от 15 июля 2015 года, формулируется вывод о том, что трудовые отношения не регулируются обычаями делового оборота: «Судебная коллегия находит довод ответчика о том, что истица обязана была самостоятельно зарегистрировать заявление об увольнении не основанным на законе. Локального нормативного акта, которым устанавливался бы такой порядок регистрации заявления работника об увольнении, ответчик в суд не представил. Ссылка на обычай делового оборота документов не может быть принята во внимание, поскольку трудовые правоотношения не регламентируются нормами гражданского права» [5]

И, напротив, в решении Армавирского городского суда Краснодарского края по делу №2-2763/11 от 14 октября 2011 года, применяется конструкция обычая делового оборота: «Принимая во внимание, что представитель истца в судебном заседании не отрицала того факта, что Лобанова С.П. получала от работодателя ежедневно заработную плату, но не расписывалась за неё, а так же, что сам ответчик и свидетель М.И. подтвердили, что ежедневный расчет в сумме 200 рублей за отработанный день не оформлялся какими либо платежными документами, и учитывая, что данное обстоятельство нашло подтверждение в ходе проведенной проверки государственного инспектора по труду, суд приходит к убеждению, что такая форма расчета между предпринимателем и работником может быть отнесена к обычаю делового оборота, который никем из сторон не оспорен. С учетом вышеприведенного довода суд приходит к убеждению, что сложившийся обычай делового оборота следует отнести и к оплате отпускных, которые истец просит взыскать с ответчика в сумме 16.887 руб. 93 коп., находит данное требование не обоснованным и не соответствующим действительности, противоречащим как здравому смыслу, так и фактическим обстоятельствам дела»[3]

Таким образом, рассмотрев варианты использования в судебных решениях юридической конструкции обычая как источника права, представляется логичным сделать следующие выводы:

Анализ правоприменительной практики судов общей юрисдикции позволяет сделать вывод о пяти наиболее типичных вариантах использования конструкции обычая как источника права в судебных решениях. Во-первых, упоминание обычая суд использует в информативных целях, указывая на исковую или контрисковую аргументацию через апеллирование к обычаю. Во-вторых, суд раскрывает содержание обычая. В-третьих, обычай используется в качестве дополнительного аргумента, усиливающего норму закона или договора. В-четвёртых, суд указывает на отсутствие обычая в качестве регулятора конкретного правоотношения. В-пятых, в судебном решении указывается на соответствие обычаю действий одной из сторон процесса.

Список литературы

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // "Вестник ВАС РФ", N 2, 1999

Эти две категории примерно равны по своему «возрасту». Правовой обычай и правовой прецедент похожи. Внешнее сходство проявляется в том, что образуются они посредством многократного повторения во времени одной ситуации. Юридический прецедент и правовой обычай, однако, имеют и различия. В частности, отличаются они по своей силе. Правовой обычай защищен принудительной государственной силой. В качестве мер обеспечения выступают законы и прочие нормы. Правовой прецедент выступает всегда как часть нормативной системы. К концу 19-го столетия, например, была в целом признана его самостоятельность. Впоследствии он полностью подчинил себе обычай, поскольку имел большую силу.

Использование в РФ

В отечественном праве прецедент не рассматривается как источник. Официально отечественное законодательство не принимает иную законотворческую практику. Вместе с этим судебные органы подчас не могут опереться на нужную норму по причине ее отсутствия. В связи с этим они вынуждены восстанавливать пробелы в законодательстве, устранять неясности и двусмысленности своими решениями. Таким образом, недостаток нужных законов способствует приобретению прецедентом особой роли. Вместе с этим он не может официально восполнять пробелы, устранять недостатки и неясности.

Современные реалии

Судьи вынуждены периодически обращаться к законодателю с той или иной правотворческой инициативой. При попытке решить дело по аналогии их действия часто не упорядочены и несколько непоследовательны. В судебной практике есть возможность толковать законодательство на уровне высших инстанций. Однако при этом отсутствует возможность создавать предписания для новых отношений, если закон их не регулирует. Вследствие этого судебным органам приходится дожидаться, когда правотворцы примут официальное решение.

Законотворческая инициатива

По мнению многих экспертов, судебную власть следует подключить к правотворческому процессу. Это главным образом обуславливается тем, что она включает в себя учреждения квалифицированного профессионального уровня, которые имеют непосредственную связь с жизнью, становлением общественных отношений. Если суды будут допущены к процессу нормотворчества, то есть непосредственно к созданию законов либо уточнению и доработке уже принятых, то это позволит приблизить законодательство к практической жизни. Именно у этих инстанций имеются кадровые возможности и познания для создания предписаний и норм высокого качества. В процессе законотворчества суды стремились бы облегчить себе работу, поскольку они знают противоречивые места в законодательстве, наиболее актуальные проблемы, с которыми приходится сталкиваться, вопросы, которые необходимо срочно решать. В результате отстранение их от законотворчества делает его менее полезным и продуктивным.

Другое мнение

Сторонники идеи о непризнании правового прецедента как источника российского права в качестве аргумента приводят конституционный принцип разделения власти. Кроме этого, они утверждают, что использование этого явления в таком статусе будет противоречить используемой романо-германской направленности законов. Эта структура не имеет понятия, определяющего такую форму, как правовой прецедент. В российской правовой системе, соответственно, его также быть не должно.

Формирование особого нормативного института

Судебная практика же официально направляется и обобщается в разъяснениях Пленума ВС. Она имеет исключительно важное значение в процессе применения законодательства, поскольку представляет собой де-факто специфический нормативный институт. Место, близкое к правовым прецедентам, занимают решения Конституционного суда. В субъектах аналогичная роль принадлежит заключениям местных уставных и конституционных инстанций.

Классификация

В современной доктрине различают следующие виды правового прецедента:

  • Административный. Он представляет собой решение, принимаемое управленческим органом или инстанцией соответствующей юрисдикции.
  • Судебный. Он представлен в качестве решения, принимаемого по уголовному либо гражданскому делу.

Выводы

Будучи не признанным в романо-германской правовой системе, прецедент все же имеет реальную силу. Это доказано его использованием в повседневной практике. Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что правовой прецедент не противоречит романо-германской доктрине. Это значит, что нормотворчество инстанций должно существовать в тесном взаимодействии с парламентским.

В заключение

Судебное правотворчество в значительной степени связано с конкретизацией (толкованием) норм и восполнением пробелов в законодательстве. Положения, вырабатываемые в инстанциях, основываются на существующих актах, а не на субъективной воле. В соответствии с вышесказанным можно сделать вывод о том, что правовой прецедент выступает как один из важнейших источников права во многих странах. При этом он, несомненно, имеет как положительные, так и отрицательные стороны. К первым можно отнести гибкость, точность и определенность прецедентной правовой системы. Эти качества имеют место благодаря тому, что данный инструмент позволяет принимать особые конкретные решения по определенным делам. Вместе с этим прецедент способствует максимальному соответствию постановления суда тяжести рассматриваемого преступления.

Данный инструмент оказывает значительное влияние на развитие международной доктрины в разных областях. К примеру, решение по тому или иному спору между одними странами посредством заключения договора зачастую приводит к повторному применению этого способа устранения конфликтов между другими государствами. Правовой прецедент можно рассматривать как одну из форм права. При этом в некоторых странах он официально признается как часть основы нормотворческой доктрины. К таким государствам, в частности, относят Канаду, США, Великобританию и прочие. Эти страны восприняли «общее право» – систему, в которой прецедент выступает в качестве основного источника. Формально уполномоченные инстанции связаны с решениями, которые выносятся вышестоящими органами соответствующей юрисдикции. Но это касается только сферы непосредственного толкования прецедента в процессе выбора конкретного решения в определенном споре. В возможности же отвергнуть имеющиеся формы вследствие отличия обстоятельств разбираемого дела уполномоченные органы обладают несколько большей свободой. Признание прецедента позволяет судам исполнять правотворческую функцию не только при отсутствии требуемого закона, но и при его наличии. Благодаря использованию этого инструмента процесс непосредственного разбирательства по делу приобретает определенную гибкость. Несмотря на то что в России прецедент не имеет официального статуса источника права, он действует реально, восполняя пробелы и устраняя неточности и противоречия законодательной системы, действующей в современных условиях.

89. Нормативный договор как источник (форма) права. Межгосударственные и международные договоры.

Нормативный договор- это соглашение двух или более субъектов, в котором содержатся юридические нормы, определяющие права и обязанности сторон (межгосударственные договоры, федеративный договор и др.)

Он не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права, но, в отличие от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым обязуются в будущем подчиняться их участники. Нормативный договор должен порождать права и обязанности для неопределенного круга лиц, а не только для договаривающихся сторон.

Виды
Среди договоров нормативного содержания выделяют внутринациональный и международный договоры.
Внутринациональныйдоговор как часть национального законодательства регулирует отношения между государством и государственными образованиями, субъектами федерации, правительствами субъектов и т.д.
Предметом договоров нормативного содержания обычно являются сотрудничество, делегирование полномочий и др. Для субъектов внутригосударственного договора эти нормы являются источником права, в соответствии с которым могут издаваться нормативно-правовые акты. Международный договор является соглашением между государствами.

Международныедоговоры могут приниматься в виде конвенций, деклараций, соглашений. Если внутринациональный договор имеет субординационную природу по отношению к национальному законодательству, то международный договор имеет координационную природу, определяя взаимоотношения равноправных субъектов правотворчества. Международные договоры могут быть трансформированы сторонами-участниками в их внутринациональные системы права, где имеют приоритет по отношению к национальному законодательству.

Признаки
1. Сущностным признаком, отличающим договор от правового акта, является его санкционирование несколькими субъектами правотворчества.
2. Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.
3. В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.
4. Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.
5. Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.
6. Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.
7. Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение

Дополнительно
Существует особая, строго формальная процедура заключения нормативных договоров, а также специальный порядок рассмотрения споров и конфликтов, связанных с их исполнением (например, Конституционный Суд, специальные согласительные процедуры).

Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.

В отличие от индивидуальных договоров, содержание которых составляет коммерческую тайну, нормативный договор характеризует публичность, общедоступность договорных условий, иногда - официальное опубликование. В силу общеобязательности договорных условий оговорка о конфиденциальности здесь неприменима.

Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.

Юридический прецедент - это правило, сформулированное в решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение.

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный.

Судебный прецедент — решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательным при решении аналогичных дел. При этом вопрос о применении аналогии решается также судом.

Административный прецедент — решение органа исполнительной власти по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, которое применяется при решении аналогичных дел.

Характеристики правового прецедента как источника права:

- множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов;

- казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации;

- гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела - это и есть норма права, заключённая в решении.

Правовой обычай как источник права – это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина "обычное право", как в неюридическом смысле "протоправо", так и в чисто юридическом "правовой обычай". Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание и, что в дальнейшем, она переходит в разряд норм позитивного права.

Необходимо выделить основные способы государственного санкционирования обычаев: законодательный; правоприменительный; ведомственный и других государственных органов; договорной; "молчаливый" санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных негосударственными организациями.

Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны

договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Принимая во внимание разнообразие способов санкционирования, их логично классифицировать на две большие группы: прямое санкционирование и опосредованное (делегированное), когда государство предоставляет возможность другим субъектам наделять правовой формой обычные нормы.

Выделяются следующие критерии классификации и виды правовых обычаев:

- По способам санкционирования:

а) ссылочные – ссылка в нормативном акте, в правоприменительном решении;

б) соблюдаемые в деятельности государственных органов (путем соблюдения в деятельности государственного аппарата);

д) неофициально систематизированные правовые обычаи, то есть через деятельность негосударственных организаций.

- По характеру санкционирования:

- По сфере действия:

г) артикулярные международные обычные нормы.

- По характеру действия:

- По отраслям права:

в) международные правовые обычаи и другие.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара. В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права.

Правовой обычай - исторически первый источник права - первые законы государства представляли собой санкционированные им обычаи. Обычай приобретает правовой характер после его признания и одобрения государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства.

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм:

- в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

- в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права - его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Признаки правового обычая:

- локальный характер заключённых в нём норм - норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

- имеет юридическую силу - защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

- не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

- существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

Сфера действия правовых обычаев - семейное, земельное, наследственное право. Этот источник права сохраняет значительный удельный вес в рамках таких правовых семей как мусульманская, дальневосточная и правовых систем стран Центральной Африки и Океании.

Сейчас признается обычай делового оборота - сложившееся и широко используемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (Статья 5 ГК РФ);

Правовой прецедент - решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел.

Существуют два вида юридического прецедента: судебный и административный.

Характеристики правового прецедента как источника права:

v множественность - в правовой системе, использующей прецедент, его создают несколько органов;

v казуистичность - прецедент всегда конкретен и максимально приближен к жизненной ситуации;

v гибкость - позволяет правоприменительному органу выбирать тот прецедент, который в наибольшей степени соответствует как обстоятельствам дела, так и государственной политике в данной сфере.

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела - это и есть норма права, заключённая в решении.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: