Какие технические средства использует адвокат

Обновлено: 03.10.2022

(введена Федеральным законом от 30.12.2021 N 501-ФЗ)

1. Следователь, дознаватель вправе провести допрос, очную ставку, опознание путем использования систем видео-конференц-связи государственных органов, осуществляющих предварительное расследование, при наличии технической возможности по правилам статьи 164 и главы 26 настоящего Кодекса с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

2. В случае необходимости проведения допроса, очной ставки, опознания путем использования систем видео-конференц-связи следователь или дознаватель, которым поручено производство предварительного расследования, направляет следователю, дознавателю или в орган дознания по месту нахождения лица, участие которого в следственном действии признано необходимым, письменное поручение об организации участия данного лица в следственном действии.

4. Применение видеозаписи в ходе следственных действий, предусмотренных настоящей статьей, обязательно. Материалы видеозаписи приобщаются к протоколу соответствующего следственного действия.

5. После завершения допроса, очной ставки, опознания, проведенных путем использования систем видео-конференц-связи, составления и оглашения протокола участники соответствующего следственного действия вправе принести замечания о дополнении и уточнении протокола в подписке, указанной в части третьей настоящей статьи.

6. После завершения допроса, очной ставки, опознания, проведенных путем использования систем видео-конференц-связи, следователь, дознаватель или орган дознания по месту нахождения лица, участвующего в соответствующем следственном действии, в течение 24 часов направляет следователю или дознавателю, которым поручено производство предварительного расследования, подписку, указанную в части третьей настоящей статьи, и приобщенные к ней в ходе следственного действия документы и материалы, а также ордер адвоката, если в следственном действии участвовал адвокат лица, участвующего в следственном действии.

7. Следователь или дознаватель, которым поручено производство предварительного расследования, получив подписку, приобщает ее к протоколу соответствующего следственного действия.

8. Проведение допроса, очной ставки, опознания путем использования систем видео-конференц-связи не допускается в случае возможности разглашения государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны либо данных о лице, в отношении которого приняты меры безопасности.

Хмыров Ростислав

Год от года растет количество злоупотреблений со стороны правоохранительных органов и суда. Нарушения прав адвокатов становятся более дерзкими, суды все чаще «закрывают глаза» на незаконные действия следователей, обвинительный уклон остается проблемой российского правосудия.

В таких условиях адвокат нередко вынужден работать, чаще «мешая» своим присутствием «отправлять правосудие», указывая суду на нарушения, допущенные в ходе предварительного расследования, а также на несостоятельность доводов обвинения, которые суд внимательно выслушивает, но при этом в большинстве случаев принимает сторону обвинения со ссылкой на то, что нарушения не являются существенными.

Но, как говорил основатель первой формы диалектики Гераклит Эфесский, «все течет, все изменяется», и теперь правоохранители «оттачивают мастерство» на защитниках, в связи с чем количество посягательств на профессиональные права адвокатов с каждым годом увеличивается.

Наиболее распространенными нарушениями остаются:

  • вызов на допрос в качестве свидетеля по делу доверителя. Таким нехитрым способом следователь избавляется от неугодного адвоката, чтобы ввести в дело дежурного адвоката, который не станет помехой в направлении уголовного дела в суд;
  • обыск у адвоката в рамках уголовного дела, в котором адвокат является свидетелем. К великому сожалению, во многих случаях суды без колебаний дают согласие на обыск в жилище и (или) служебном помещении адвоката, несмотря на то что зачастую он либо является свидетелем по делу, либо вообще не имеет процессуального статуса;
  • недопуск к участию в деле;
  • удаление из зала судебного заседания.

Однако я хотел бы поговорить еще об одном нарушении профессионального права – запрете следователя на использование защитником диктофона во время проведения следственного действия.

Приведу пример, демонстрирующий необходимость законодательного урегулирования указанной проблемы. Представим ситуацию, когда в ходе допроса следователь, злоупотребляя должностными полномочиями, угрожает привлеченному к уголовной ответственности лицу тем, что, если тот не даст признательные показания, он «закроет» его, поместит в камеру с лицами нетрадиционной ориентации, которые будут его насиловать до тех пор, пока дело «не уйдет в суд» или пока тот не «расколется».

Как в таком случае поступить адвокату – возражать против действия следователя? Адвокат заявляет возражения. Следователь не реагирует, будучи уверенным, что руководитель следственного органа, прокурор и суд на его стороне.

Писать замечания в протокол следственного действия и утверждать, что доверитель дал признательные показания и изобличил себя или, что еще страшнее, – оговорил под воздействием угроз следователя?

Адвокат пишет замечания в протокол, обжалует действия следователя в порядке ст. 124–125 УПК РФ и ходатайствует о признании протокола следственного действия недопустимым доказательством. Но мы прекрасно понимаем, какой ответ он получит.

Прокурор, руководитель следственного органа и суд в ходе рассмотрения жалобы защитника с высокой долей вероятности будут утверждать, что защитник не представил доказательств, подтверждающих противоправные действия следователя, а жалоба – всего лишь способ защиты, избранный адвокатом и его подзащитным с целью избежать уголовной ответственности последнего.

А как быть, если в деле участвует «карманный» адвокат, который молчит, глядя на то, как следователь «пытает», а не допрашивает его доверителя, угрожает, унижает честь и достоинство лица, привлекаемого к уголовной ответственности?

Естественно, в такой ситуации в протоколе следственного действия не будет никаких замечаний, как не будет жалоб ни от адвоката, ни от запуганного следователем подозреваемого (обвиняемого).

И вновь возникает вопрос: как предупредить противоправные действия следователя?

Например, в некоторых отделах полиции Краснодарского края зафиксированы случаи, когда на основании приказов начальников отделов (естественно, с грифом ДСП) досматривали адвокатов, изымали у них все электронные устройства (мобильные телефоны, компьютеры, диктофоны) и только после этого позволяли пройти для участия в следственных действиях.

Данные радикальные меры объяснялись тем, что они якобы направлены на предотвращение угрозы теракта. Однако такое отношение правоохранителей заставляет задуматься – неужели государство видит в адвокате не столько защитника, сколько террориста?

Адвокат, не имея при себе записывающего устройства, лишен возможности не только фиксировать ход следственного действия, но и ознакомиться с делом, сфотографировав материалы. Соответственно, он ограничен в реализации защиты доверителя всеми не запрещенными законом способами.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 49 УПК РФ, защитник осуществляет в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Таким образом, адвокат как участник уголовного процесса не преследует личных целей: его задача – защитить интересы доверителя, содействуя реализации права последнего на получение квалифицированной юридической помощи.

Приведу пример из практики Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края.

В ходе следственного действия адвокат в целях пресечения противоправных действий следователя уведомила его о том, что производит аудиозапись. Следователь воспринял уведомление адвоката как ходатайство, рассмотрел его и вынес постановление, которым запретил адвокату в ходе следственного действия использовать диктофон.

Адвокат обжаловала постановление в порядке ст. 125 УПК РФ, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства, посчитав постановление следователя законным и обоснованным.

Не согласившись с судебным решением, адвокат обратилась в апелляцию, которая, рассмотрев жалобу, отменила постановление первой инстанции. Однако, вместо того чтобы вынести новое решение, апелляционная инстанция прекратила производство по жалобе с указанием на то, что адвокат избрала неверный способ защиты своего права.

В настоящее время адвокат при поддержке Комиссии по защите профессиональных прав АП КК готовит жалобу в кассацию.

Право адвоката-защитника на использование технического средства в ходе следственного действия УПК РФ прямо не предусмотрено, но при этом не запрещено. Таким образом, возникает конфликт процессуальных прав защитника и следователя.

Право следователя направлять ход расследования уголовного дела предоставлено ему нормой п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Он вправе также принять решение о производстве следственных и иных процессуальных действий.

Более того, в соответствии с ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает участвующих в нем лиц о применении технических средств.

Однако процитированная норма регламентирует действия следователя в случае, если он сам примет решение использовать технические средства, но не содержит указаний, как ему надлежит поступать, если кто-либо из участников следственного действия хочет воспользоваться средствами аудио-, видеофиксации.

Адвокат-защитник рассуждает иначе, ссылаясь на то, что в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 и ч. 1 и 2 ст. 16 УПК РФ на следователя возлагается обязанность разъяснить подозреваемому (обвиняемому) права и обязанности, а также обеспечить возможность реализации этих прав. Именно следователь обязан обеспечить подозреваемому (обвиняемому) осуществление права на защиту лично либо с помощью защитника. Кроме того, следователь обязан гарантировать подозреваемому (обвиняемому) возможность защищаться всеми не запрещенными уголовно-процессуальным законодательством способами и средствами. Но в таком случае следователь должен не пресекать аудиозапись защитником следственного действия, а всячески способствовать последнему ее производить в целях реализации конституционного права на защиту.

На общественное обсуждение представлен разработанный Минюстом проект поправок в УК и УПК, устанавливающий режим уголовно-правовой охраны профессиональных прав адвоката от преступных посягательств

Нормами подп. 1, 3 и 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, а также ст. 84 и п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе фиксировать с помощью технических средств информацию, содержащуюся в материалах дела, получать и представлять предметы, документы и иные сведения, к которым могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации.

Приведенный пример подтверждает необходимость законодательного закрепления обязательной аудио- и (или) видеофиксации следственного действия, поскольку такой способ позволит предупредить опасность применения недозволенных методов ведения допроса.

Использование аудио-, видеофиксации следственного действия, без всякого сомнения, позволит реализовать право на защиту лица, подвергшегося уголовному преследованию, поскольку право на защиту является одним из прав, гарантированных не только ст. 17, 45, 46, 48, 123 Конституции РФ, но и общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ 1 .

На общественное обсуждение представлен разработанный Минюстом проект поправок в УК и УПК, устанавливающий режим уголовно-правовой охраны профессиональных прав адвоката от преступных посягательств

Чтобы прекратить споры следователей и адвокатов о возможности (невозможности) аудио-, видеозаписи следственного действия, а также в целях предотвращения злоупотреблений должностными полномочиями со стороны правоохранителей Министерство юстиции России представило на общественное обсуждение законопроект «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части установления дополнительных гарантий реализации принципа состязательности сторон)», который в случае его принятия обяжет следователя производить аудио-, видеозапись следственного действия с участием подозреваемого, обвиняемого.

Полагаю, такие меры значительно затруднят использование правоохранителями недозволенных методов расследования в отношении лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, а также обезопасят защитника от необоснованных обвинений, к сожалению, не так редко поступающих в адвокатские палаты субъектов Федерации от региональных управлений Минюста, инициаторами которых являются следователи. Кроме того, это позволит доказать нарушения, если они будут допущены любым участником следственного действия.

1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».


В комментарии «АГ» председатель Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев сообщил, что разъяснение Совета палаты носит общий, универсальный характер и все московские адвокаты могут руководствоваться им. Вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Михаил Толчеев назвал соответствующее решение Совета АП г. Москвы крайне важным и полезным не только для дисциплинарной практики, но и для адвокатской деятельности в целом.

На сайте АП г. Москвы опубликовано решение Совета палаты от 29 марта, согласно которому адвокаты вправе применять технические средства при проведении следственных действий.

7 апреля, 28 июня и 30 июня 2018 г. адвокат Б. при проведении очных ставок с его подзащитным осуществлял их аудиозапись, несмотря на возражения и замечания следователя. Кроме того, защитник настаивал на повторной постановке перед обвиняемым вопросов, ранее отведенных следователем, и требовал на них ответы. Следствие расценило действия адвоката как провокационные и сочло, что они нарушили ст. 4, п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Впоследствии АП г. Москвы возбудила дисциплинарное производство в отношении адвоката, исходя из представления Главного управления Минюста по г. Москве, которое базировалось на обращении руководителя Управления по расследованию особо важных дел ГСУ СКР. В представлении со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ указывалось, что именно следователь компетентен разрешать иным лицам, участвующим в следственном действии, использовать технические средства при его проведении.

Тем не менее квалификационная комиссия АП г. Москвы не выявила нарушений в действиях Б. В своем заключении от 27 февраля она пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства вследствие отсутствия в действиях адвоката нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, включая КПЭА.

В свою очередь, Совет палаты полностью поддержал выводы квалификационной комиссии. В своем решении он пояснил, что доводы представления со ссылкой на ч. 6 ст. 164 и ч. 4 ст. 189 УПК РФ о том, что необходимость и порядок применения техсредств при производстве следственных действий определяются следователем, основаны на неверном понимании и толковании уголовно-процессуального закона.

«Совет соглашается с выводом Комиссии о том, что приведенные выше положения закона регламентируют полномочия и действия следователя при проведении следственных действий, а не полномочия адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу, которые установлены другими нормами уголовно-процессуального законодательства. Указанные нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона», – отмечено на сайте палаты.

Как пояснил Совет АП г. Москвы, при производстве следственного действия могут применяться стенографирование, фотографирование, аудио- и видеозапись, материалы которых хранятся при уголовном деле. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при его производстве, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В этом документе также указывается, что участники следственного действия заранее предупреждаются о применении технических средств. В отдельных случаях применение таких средств фиксации является обязательным, заменяя участие понятых. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

Совет палаты добавил, что действующее законодательство не запрещает защитнику применять технические средства при проведении следственных действий и не наделяет следователя полномочиями по даче разрешения на их применение или отказа в этом. Такое ограничение права адвоката не имеет разумного основания и не может быть оправдано законными интересами следствия или иными конституционно значимыми целями.

При этом Совет АП г. Москвы подчеркнул, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия, например, ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов такого действия. «Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ)», – указано в решении.

По мнению Совета АП г. Москвы, применение защитником технических средств при проведении следственных действий может способствовать объективной фиксации их хода и результатов путем дальнейшего сравнения фактически полученных результатов с содержанием протокола следственного действия и принесения обоснованных замечаний. Такие средства могут использоваться защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя и/или оперативных сотрудников перед производством следственного действия, в ходе его или по его окончании. Кроме того, результаты применения техсредств позволяют защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи. Наконец, их использование может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката в совершении действий, не соответствующих требованиям закона или профессиональной этики.

При этом применение следователем техсредств при проведении следственного действия не лишает защитника права на самостоятельное параллельное применение собственных средств, в том числе ведение аудиозаписи. Ведь такие действия будут способствовать созданию условий для законного, лишенного угроз, запугиваний и обмана, собирания доказательств по уголовному делу и обеспечению прав и законных интересов всех участников следственного действия.

Совет АП г. Москвы также расценил действия адвоката Б. по повторной постановке вопросов своему доверителю в ходе очной ставки как настойчивость в отстаивании прав своего подзащитного и добросовестное выполнение профессионального долга. Таким образом, он распорядился прекратить дисциплинарное производство в отношении адвоката.

В комментарии «АГ» председатель Комиссии Совета АП г. Москвы по защите прав адвокатов Роберт Зиновьев сообщил, что значимость данных разъяснений для адвокатов трудно переоценить. «По сложившейся в судопроизводстве недоброй традиции, следственные органы и следователи часто не благоприятствуют стороне защиты, почему-то рассматривая защитников как своих врагов и источники неприятностей. В связи с этим нередки случаи, когда действия участников судопроизводства со стороны защиты, направленные на реализацию своих процессуальных прав и полномочий, встречают противодействие со стороны следователей и других сотрудников правоохранительных органов», – отметил он.

По словам Роберта Зиновьева, такой негативный подход распространяется и на аудиофиксацию стороной защиты проводимых следственных действий. «Ведь следователь понимает, что в этом случае адвокат фиксирует в том числе и возможные нарушения, и злоупотребления с его стороны. Впоследствии такая аудиозапись послужит адвокату важным доказательством нарушения прав подзащитного. Поэтому очень важно, что Совет АП г. Москвы четко и безукоризненно с юридической точки зрения обосновал право адвоката использовать технические средства при проведении следственных действий. Это разъяснение носит общий, универсальный характер, и все московские адвокаты могут им руководствоваться и на него ссылаться», – подытожил он.

В свою очередь, вице-президент Федеральной палаты адвокатов Михаил Толчеев отметил, что решение Совета АП г. Москвы является прецедентным, крайне важным и полезным не только для дисциплинарной практики, но и для адвокатской деятельности в целом. «Действительно, по мере развития технических средств, позволяющих осуществлять адекватную фиксацию объективной действительности, мы наблюдаем все большее сопротивление правоохранительных органов, желающих оставить за собой определенную неподконтрольность в реализации возложенных на них функций. Ситуация усугубляется неэффективностью судебного контроля за предварительным расследованием, зачастую обосновывающего отказ в реагировании на злоупотребления следователя отсутствием объективных данных, позволяющих установить таковые», – отметил он.

Михаил Толчеев пояснил, что любой запрет должен иметь своей целью какие-либо разумные основания, не связанные с желанием сокрытия злоупотреблений следователя и сведением участия адвоката до исполнения им декоративной функции имитации права на защиту. «Приведенный в решении Совета АП г. Москвы четкий и подробный анализ норм УПК РФ, раскрывающий отсутствие нормативного запрета или полномочий следователя налагать какие-либо ограничения на использование технических средств участниками следственных действий, должен рассматриваться в качестве жесткой позиции адвокатского сообщества по указанному вопросу», – отметил вице-президент ФПА.

По его мнению, адвокат, защищая интересы доверителя, вправе применять современные технические средства для объективной фиксации и дальнейшего использования полученных результатов. «Нормативный запрет на это отсутствует, поэтому тем более недопустимы попытки установления такого запрета путем неправильного толкования норм УПК РФ или посредством его введения в дисциплинарной практике адвокатских палат на основании представлений Министерства юстиции», – отметил Михаил Толчеев.

Он добавил, что это уже не первый подобный отказ расценивать использование адвокатом технических средств в качестве нарушения КПЭА в дисциплинарной практике адвокатских палат. «Но глубина, полнота и обоснованность решения Совета АП г. Москвы позволяют рассматривать его в качестве эталонного или, если хотите, прецедентного. Им, на мой взгляд, следует последовательно руководствоваться дисциплинарным органам в своей практике. Весьма полезным оно будет и в ежедневной работе защитников, отстаивающих интересы доверителей», – подытожил вице-президент ФПА.

Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП КК отметила, что использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица


В комментарии «АГ» адвокат Гоар Галстян, по обращению которой вынесено заключение, указала, что приобщит его к материалам дела в суде апелляционной инстанции. Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Ростислав Хмыров указал, что Комиссия заинтересована в том, чтобы по этому вопросу была положительная практика, потому что сейчас ее вообще нет.

31 июля Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края представила заключение на обращение Гоар Галстян, которая попросила разъяснить возможность использования средств аудиозаписи при проведении процессуального и следственного действия.

Следователь запретил адвокату пользоваться диктофоном

В последующем суд узаконил отказ адвокату в применении аудиозаписи со ссылками на положения УПК, регулирующие применение технических средств самим следователем

Как ранее писала «АГ», 16 июня адвокат АП Краснодарского края Гоар Галстян уведомила следователя-криминалиста военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону Дмитрия Калмыкова, в производстве которого находится дело ее подзащитного Ш., что в целях оказания квалифицированной юридической помощи при производстве следственных действий и иных процессуальных действий будет применять диктофон в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре. Дмитрий Калмыков прервал процессуальные действия для вынесения постановления об отказе в удовлетворении ходатайства.

В документе Дмитрий Калмыков указал, что согласно ч. 6 ст. 164 УПК РФ при производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств. Согласно ч. 4 ст. 189 УПК по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, в том числе принимать решение о применении технических средств.

Дмитрий Калмыков отметил, что из анализа данных статей следует, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя. Он посчитал, что оснований для применения диктофона не имеется, и отказал в удовлетворения ходатайства адвоката.

Суд посчитал запрет законным

Гоар Галстян обратилась с жалобой в порядке ст. 125 УПК в Краснодарский гарнизонный военный суд. Она отметила, что указание в постановлении на ст. 38 УПК РФ, а именно на то, что следователь уполномочен «принимать решение о применении технических средств», является его нормотворчеством, так как в данном п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ такого положения не содержится.

Она указала, что умозаключение о том, что применение технических средств при производстве следственных действий, в том числе применение аудио- и (или) видеозаписи, является правом, а не обязанностью следователя, несостоятельно, так как он, вольно интерпретируя заявленное «уведомление» ходатайством, отказывает в удовлетворении требований о ведении аудиозаписи самим следователем. При этом уведомление таковых требований не содержит.

22 июня Краснодарский гарнизонный военный суд отметил, что ни Закон об адвокатуре, ни Уголовно-процессуальный кодекс не содержат полномочий адвоката применять средства фиксации в ходе допроса самостоятельно, без заявления соответствующего ходатайства следователю и получения соответствующего разрешения следователя, проводящего указанный допрос и ведущего производство предварительного расследования.

По мнению суда, рассмотрение следователем уведомления защитника в порядке, предусмотренном для разрешения ходатайств, прав и законных интересов обвиняемого Ш. не нарушает. Таким образом, суд отказал в удовлетворении жалобы.

Жалоба в апелляцию

Гоар Галстян обратилась с апелляционной жалобой в Южный окружной военный суд. Она отметила, что выводы суда о том, что применение средств фиксации в ходе допроса является исключительной прерогативой следователя (дознавателя), ведущего производство предварительного расследования, не основаны на положениях действующего уголовно-процессуального законодательства.

Защитник указала, что для защиты прав и интересов Ш., руководствуясь п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК, в письменном виде уведомила следователя о применении технических средств, то есть официально поставила в известность, так как ни одной нормой закона не запрещено осуществлять данные действия и не возложена обязанность получать согласие лиц, производящих следственные и процессуальные действия, для применения технических средств. Между тем, заметила Гоар Галстян, в ходе судебного разбирательства председательствующий дискредитировал ее, высказываясь, что данными действиями она удовлетворяет свои личные амбиции.

Адвокат попросила апелляцию отменить решение первой инстанции, признать действия следователя незаконными и обязать его устранить допущенные нарушения.

Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов поддержала адвоката

Параллельно с обращением в апелляцию 30 июня Гоар Галстян обратилась в Адвокатскую палату Краснодарского края с просьбой предоставить разъяснения по сложившейся ситуации и оказать необходимое содействие в целях устранения допущенных нарушений ее профессиональных прав.

Рассмотрев запрос адвоката, Комиссия вынесла заключение (имеется у «АГ»), в котором напомнила, что, согласно требованиям УПК, подозреваемому и обвиняемому обеспечивается право на защиту, которое они могут осуществлять лично либо с помощью защитника и (или) законного представителя. В качестве защитников участвуют адвокаты. С момента вступления в уголовное дело защитник вправе использовать комплекс прав, предусмотренных ст. 53 УПК РФ, а также иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

В документе отмечается, что в силу Закона об адвокатуре адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 6, ч. 1 ст. 7). Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются (п. 1 ст. 18).

Комиссия посчитала, что отождествление полномочий следователя и адвоката при проведении следственных действий неверно: первые основаны на требованиях норм УПК РФ, а вторые, помимо положений УПК, и на иных нормах законодательства.

Комиссия сослалась на дисциплинарную практику Совета АП г. Москвы по жалобе следователя на нарушение адвокатом норм КПЭА вследствие применения диктофона в ходе очной ставки с участием подзащитного. Так, нормы, регламентирующие полномочия защитника, основаны на конституционной гарантии защиты каждым своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в то время как полномочия властного субъекта уголовного судопроизводства, в том числе следователя, строго ограничены дозволениями и запретами, содержащимися в соответствующих нормах закона.

Применение участниками уголовного судопроизводства технических средств допускается в связи с принятием различных процессуальных решений и в различных процессуальных ситуациях, например при реализации права на ознакомление с материалами уголовного дела. Стороны могут пригласить специалиста для применения технических средств при исследовании материалов уголовного дела, технические средства контроля могут применяться при реализации мер пресечения в виде домашнего ареста и запрета определенных действий. И в этих случаях следователь не имеет каких-либо полномочий по даче разрешения или согласия на применение технических средств. Участники уголовного судопроизводства самостоятельно и независимо от следователя или иных должностных лиц определяют необходимость их применения исходя из необходимости и при условии отсутствия прямого законодательного запрета.

Что же касается возможности применения адвокатом технических средств при производстве следственных действий, то ч. 6 ст. 164 УПК устанавливается порядок их применения следователем, но не адвокатом. Кроме того, нормы УПК не содержат положений, предоставляющих следователю полномочия разрешать или запрещать участникам следственного действия использовать технические средства.

Совет АП г. Москвы отмечал, что уголовно-процессуальное законодательство прямо не предусматривает использование защитником в ходе проведения следственного действия ручки и бумаги для фиксации хода, содержания и результатов следственного действия. Несмотря на это, такой способ повсеместно применяется в адвокатской практике и не вызывает какого-либо возражения со стороны следователей. Между тем правовое основание для использования ручки и бумаги в качестве способа фиксации хода, содержания и результатов следственного действия аналогично вышеприведенному – этот способ не запрещен уголовно-процессуальным законодательством.

Совет АП г. Москвы указывал, что применение защитником технических средств может способствовать объективной фиксации хода и результатов следственного и процессуального действия путем дальнейшего сравнения записей с их содержанием и принесения обоснованных замечаний. Технические средства могут быть использованы защитником в целях фиксации неправомерных действий следователя или оперативных сотрудников. Технические устройства позволят защитнику более эффективно изучать материалы уголовного дела, подготавливать обоснованные жалобы и ходатайства, своевременно реагировать на факты нарушения законодательства должностными лицами, что в итоге повысит уровень оказания квалифицированной юридической помощи и полностью соответствует назначению уголовного судопроизводства и защитника в нем. Наконец, использование технических средств при проведении следственных действий может являться средством самозащиты от потенциальных необоснованных обвинений в отношении адвоката.

Следовательно, отметила Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края, использование адвокатом технических средств при производстве следственных и процессуальных действий носит уведомительный характер и не требует разрешения должностного лица. «Напротив, запрет следователем ведения адвокатом аудиозаписи процессуального действия в отношении доверителя представляет собой воспрепятствование адвокатской деятельности и свидетельствует о нарушении профессиональных прав адвокатов», – заметила она.

Комиссия посчитала действия адвоката в части уведомления следователя об использовании технических средств при проведении следственных и процессуальных действий в отношении подзащитного полностью основанными на положениях закона и предложила обжаловать незаконные действия следователя в вышестоящие судебные инстанции, вплоть до Европейского Суда по правам человека.

«В случае необходимости Комиссия готова оказать квалифицированную юридическую помощь адвокату для обращения в ЕСПЧ за защитой профессиональных прав», – подчеркивается в документе.

Относительно действий председательствующего судьи Комиссия указала, что, исходя из положений Кодекса судейской этики, объективность и беспристрастность судьи являются обязательными условиями надлежащего осуществления правосудия. Судья должен следовать высоким стандартам морали и нравственности, быть честным, в любой ситуации сохранять личное достоинство, дорожить своей честью, избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти и причинить ущерб репутации судьи. Судья должен соблюдать высокую культуру поведения в процессе, поддерживать порядок в судебном заседании, вести себя достойно, терпеливо, вежливо в отношении участников процесса и других лиц, присутствующих в судебном заседании.

Законодательством предусмотрена дисциплинарная ответственность за совершение дисциплинарного проступка при исполнении служебных обязанностей, решение о которой принимается квалификационной коллегией судей.

«В полномочия Комиссии не входит оценка деятельности судей при осуществлении правосудия. Комиссия не располагает объективными сведениями, в качестве которых могло выступить заключение эксперта или специалиста, показывающее некорректность оценочных суждений, высказанных в адрес адвоката, поэтому оставляет это без оценки, подчеркивая, что без предоставления доказательств, подтверждающих некорректное поведение председательствующего, Комиссия в этой части не усматривает нарушение профессиональных прав адвоката, выражая готовность вернуться к рассмотрению этого вопроса в случае предоставления адвокатом дополнительных материалов и доказательств», – отмечается в заключении.

Комиссия напомнила, что, в случае если адвокат посчитает высказанные председательствующим суждения некорректными, он вправе обратиться с жалобой на действия председательствующего в квалификационную коллегию судей Краснодарского края.

Комментарий защитника и представителя палаты

В комментарии «АГ» Гоар Галстян указала, что приобщит заключение Комиссии к материалам дела в суде апелляционной инстанции. Она пояснила, что судебное заседание было назначено на 31 июля, однако впоследствии перенесено на 13 августа.

Также адвокат рассказала о том, что применяла диктофон при производстве следственных и иных процессуальных действий по уголовному делу, находящемуся в производстве другого следователя военного следственного отдела Следственного комитета РФ по Краснодарскому гарнизону. «Я пришла с диктофоном и устно уведомила следователя о том, что буду вести запись. Он, как и присутствующий заместитель руководителя, промолчал. Сначала у нас было ознакомление с ходатайством о назначении экспертизы. Когда начался допрос подозреваемого, следователь в протоколе написал, что якобы указал мне на то, что запрещает применять диктофон. Я пояснила, что имеется заключение АП Краснодарского края по этому вопросу. Кроме того, я не нарушаю никакой закон и не буду исполнять его указание. Когда следователь сослался на решение Краснодарского гарнизонного военного суда, я пояснила, что оно еще не вступило в законную силу, а если апелляция оставит его без изменения, буду обжаловать вплоть до ЕСПЧ. В итоге допрос был проведен с аудиозаписью», – отметила Гоар Галстян. По ее мнению, сложившаяся ситуация – это попытка любыми способами не допустить законное применение адвокатами диктофона.

Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов Ростислав Хмыров указал, что в апелляционной инстанции будет присутствовать член Комиссии. «Мы заинтересованы в том, чтобы была положительная практика по этому вопросу, потому что сейчас ее вообще нет. Единственное, что есть – дисциплинарная практика АП г. Москвы», – подчеркнул он.

Согласно пункту 77 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16 декабря 2016 г. N 295 (далее - Правила), лица, прибывшие на свидание с осужденными, после разъяснения им администрацией исправительного учреждения (ИУ) порядка проведения свидания сдают запрещенные к использованию в ИУ вещи, деньги и ценности на хранение до окончания свидания младшему инспектору по проведению свиданий под роспись в специальном журнале. После чего одежда и вещи граждан, прибывших на свидание, подлежат досмотру. В случае обнаружения запрещенных вещей администрация ИУ принимает меры в соответствии с требованиями законодательства РФ и названных Правил.

Верховный Суд РФ, в частности, указал следующее.

Пункт 77 Правил предписывает лицам, прибывшим на свидание с осужденными, сдать запрещенные к использованию в ИУ вещи, деньги и ценности на хранение. К таким предметам пункт 17 приложения N 1 к Правилам, в частности, относит: фотоаппараты, видео-, аудиотехнику, электронные носители и накопители информации, средства мобильной связи и коммуникации либо комплектующие к ним, обеспечивающие их работу.

Правила обязательны для персонала исправительных учреждений, содержащихся в них осужденных, а также иных лиц, посещающих эти учреждения, и не делают исключений относительно свиданий осужденных с адвокатами.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, неопределенность содержания правовой нормы препятствует ее единообразному пониманию, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, а нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей законодательству.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" защитнику запрещается проносить на территорию места содержания под стражей технические средства связи, а также технические средства (устройства), позволяющие осуществлять киносъемку, аудио- и видеозапись. Данные ограничения обусловлены режимом содержания под стражей, обеспечивающим безопасность следственного изолятора, соблюдение прав подозреваемых и обвиняемых, исполнение ими своих обязанностей, их изоляцию, а также выполнение задач, предусмотренных УПК РФ, включая предотвращение преступлений.

Для получения юридической помощи осужденными УИК РФ предусматривает предоставление свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов (часть 4 статьи 89) и не устанавливает запретов проносить на территорию исправительного учреждения технические средства связи.

В силу пункта 1 части 2 статьи 215 КАС РФ по результатам рассмотрения административного дела об оспаривании нормативного правового акта судом принимается решение об удовлетворении заявленных требований полностью или в части, если оспариваемый нормативный правовой акт полностью или в части признается не соответствующим иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, и не действующим полностью или в части со дня его принятия или с иной определенной судом даты.

С учетом изложенного Верховный Суд РФ признал недействующими со дня вступления в законную силу данного решения пункт 77 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений, утвержденных Приказом Минюста России от 16 декабря 2016 г. N 295, пункт 17 приложения N 1 к данным Правилам в части, допускающей распространение положений этих пунктов на пронос и использование адвокатом (защитником) при свиданиях с осужденным фотоаппаратов, видео-, аудиотехники, электронных носителей и накопителей информации, средств мобильной связи и коммуникации либо комплектующих к ним, обеспечивающих их работу.

Больше документов и разъяснений по антикризисным мерам - в системе КонсультантПлюс.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: