Как решается дело если одна из сторон не явится в суд римское право

Обновлено: 06.10.2022

понятие "процесс" происходит от латинского "processus", что обозначает ход, продвижение, деятельность, развитие какого-либо явления. Процесс - совокупность последовательных действий, совершаемых для достижения определенного результата; порядок осуществления какой-либо деятельности. В таком понимании говорят, например, о законодательном, бюджетном, землеустроительном процессе и т.п. По Конституции РФ в России 5 видов процессов: гражданский,уголовный,административный, арбитражный, конституционный. Они соответственно отражают формы и методы осуществления материальных норм, содержащихся во всех непроцессуальных отраслях.Легисакционный процесс Самый древний легисакционный процесс велся посредством законных исков (leges actiones).К основным чертам легисакционного процесса относятся следующие:1) он являлся обычным (ordo) процессом, делился на две стадии: in iure - перед магистратом и apud indicem (in iudicio) - перед судом; в нем существовали дополнительные элементы, предусматривающие участие частных лиц, благодаря которым он назывался также "частным судопроизводством" (ordo indiciorum privatorum); все виды leges actiones вводились и регулировались законом (почти все - Законом XII Таблиц) и относились к цивильным искам строгого права;2) строгий формализм; процесс обставлялся ритуальными формами и жестами, и малейшее отступление от этого порядка приводило к проигрышу дела;3) исковое требование (petitio) отклонялось, если расходилось с тем, что был должен ответчик (plus petitio);4) органами легисакционного процесса на стадии in iure являлись в основном преторы (городские и перегринские), эдилы и некоторые другие магистраты. На стадии apud iudicem ими были судьи, арбитры, рекуператоры и постоянные судьи.Судья (iudex unus или iudex privatus) являлся частным лицом, римским гражданином. Судьями могли назначаться лица, имена которых были занесены в списки судей.Арбитры не зависели от судей и участвовали обычно в спорах по разделу имущества. Судили, принимая решение большинством голосов. Постепенно различия между арбитрами и судьями стерлись.Рекуператоры - судьи, рассматривавшие споры между римскими гражданами и перегринами, а также между перегринами разных народностей, судили в совете, принимая решения большинством голосов.Постоянный суд в Риме разрешал статутные споры, семейные, наследственные, по вещным правам. Этот суд избирался на трибутных комициях. В конце республики он был заменен на суд центумвиров (из 10 отделений). Стороны свободно выбирали, перед каким судом вести спор.Стадия in iure имела несколько особенностей:

она велась только на форуме (это место называлось ius), под открытым небом. Процесс был публичным;для ведения процесса было точно определено время (dies fasti) - заранее утвержденные 40 дней. В дни nefasti или в дни религиозных церемоний процесс был запрещен;завершающим и торжественным актом являлся litis contestatio (утверждение спора перед свидетелями и направление спора судье для вынесения решения).Формализм легисакционного процесса иллюстрируется известным примером, когда истец, назвав виноградные лозы (вместо деревьев, как этого требовали Законы XII Таблиц), проигрывал тяжбу.Стадия apud iudicem проводилась судьей в публичных местах во все дни, кроме дней публичных торжеств. Стороны имели два дня для подготовки. Сторона, не явившаяся в суд, считалась проигравшей спор. Суд выносил решение в пользу присутствующей стороны. Приговор (решение) был окончательный и в принципе обжалованию не подлежал.Формулярный процесс, как и легисакционный, имел две стадии: перед магистратом и перед судьей. Органы формулярного процесса были теми же, что и в легисакционном. Вызов в суд ответчика, как и в легисакционном, также осуществлялся истцом. Время и место обоих процессов были идентичны. Однако в конце cтадии in iure претор составлял формулу иска и в присутствии свидетелей передавал ее истцу, а тот ответчику.

Формула и ее части. Формула представляла собой письменную инструкцию, в которой магистрат назначал судью (номинация) и предписывал ему, как разрешить спор.

.Экстраординарный процесс (или когниционное производство) явился последним этапом в развитии римского гражданского процесса.В провинциях уже в эпоху республики существовали различные формы экстраординарного процесса для решения дел между перегринами без отечества. Во второй половине II в. н.э. формулярный процесс практически исчезает в провинциях, полностью уступая место когниционному производству к началу III в.Основные черты экстраординарного процесса:

процесс перестал делиться на две стадии (in iure и apud iudicem) и велся государственным чиновником. Отпали формулы исков и судебные договоры. В праве Юстиниана к litis contestatio приравнивался момент, когда стороны в первый раз вступали в устное состязание по делу;судья объявлял решение, а копии вручались сторонам. Решение содержало диспозитив (распоряжение) и аргументацию.решение выносилось не позднее трех лет. Присуждение по делу необязательно выражалось в определенной денежной сумме (как в формулярном процессе), а могло быть направлено на выдачу определенной вещи;вызов в суд на определенный день вошел в круг административных обязанностей судьи, тогда как в ординарных процессах это была обязанность истца. Никто не вправе был уклоняться от явки в суд;в случае неявки ответчика разбирательство могло быть заочным. При неявке истца дело оставалось без рассмотрения;

1. (Павел). Соглашение сторон о передаче их спора на разрешение тре-тейского суда (compromissum) действует подобно судебному порядку и имеет целью окончание споров.

2. (Ульпиан). Существует мнение, что из соглашения сторон о передаче спора на разрешение третейского суда возникает не эксцепция, а требование о взыскании штрафа.

3. (Ульпиан). § 1. Хотя претор никого не принуждает принимать на себя обязанности третейского судьи, так как это дело свободное, не возни-кающее в силу обязательства и поставлено вне принудительной юрисдикции; однако если кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то претор считает, что это дело входит в круг стараний и забот претора: не только в том отношении, что он заботится, чтобы спор был окончен, но и в том отношении, чтобы стороны не обманулись в том, что они избрали данно-го человека себе в судьи как честного мужа. Предположим, что, после того как дело было обсуждено и раз и два, после того как были обнаружены тайны обеих сторон, связанные с данной сделкой, - третейский судья, оказывая ми-лость (одной из сторон), или "развращенный своекорыстием, или по какой-либо другой причине не захочет вынести решение. Кто может отрицать, что весьма справедливо, чтобы претор вменил себе в долг вмешаться, дабы лицо выполнило принятую на себя обязанность. § 3. Изложим вопрос о лицах, которые являются третейскими судьями. (Претор) принуждает третейского судью, каким бы достоинством последний ни обладал, выполнить обязанно-сти, которые он принял на себя, если даже третейский судья является быв-шим консулом, разве что третейский судья является лицом, занимающим должность магистрата, или облачен властью (potestas), так как в отношении такого лица претор не имеет высшей власти (imperium).

4. (Павел). Так как магистраты, обладающие большей или равной выс-шей властью (по сравнению с претором), никоим образом не могут быть принуждаемы, то не имеет значения, приняли ли они исполнение обя-занно стей третейского судьи раньше занятия ими должности магистрата или вс время исполнения этой должности. Низшие (магистраты) могут быть при нуждаемы.

5. (Ульпиан). И сын семейства может быть принуждаем.

6. (Гай). Говорят, что сын семейства может быть третейским судьей да же по делу своего отца, ибо многие держатся того мнения, что он может быть и судьей.

7. (Ульпиан). Педий в 9-й книге59 и Помпоний в 33-й книге6" пишут, чтс не имеет большого значения, является ли третейский судья свободнорож денным или вольноотпущенником, является ли он человеком безупречной репутации или лишенным честного имени (ignominosus). Лабеон в 11-й кни-ге61 пишет, что нельзя выбрать третейским судьей раба, - и это правильно. § 1. Поэтому Юлиан говорит: если имеется соглашение о выборе в качестве третейских судей Тиция и раба, то и Тиций не может быть принужден выне-сти решение, так как он обязан это сделать вместе с другим, а третейское ре-шение, вынесенное рабом, говорит (Юлиан), ничтожно. Что же происходит, если вынесет решение (один) Тиций. Штраф (установленный этим решением) не налагается, ибо он вынес решение не так, как указано в соглашении о его избрании.

8. (Павел). Но если соглашение заключено таким образом, что действи тельно решение, вынесенное одним из двух, то Тиций может быть принуж ден (к вынесению решения).

9. (Ульпиан). Но если раб избран третейским судьей, а решение он вы нес, уже будучи свободным человеком, то я считаю, что решение действи-тельно, если он, будучи свободным, вынес решение с согласия сторон. § 1. Но нельзя выбрать третейским судьей подопечного, ни безумного или глухо-го или немого, как Помпоний пишет в 33-й книге. § 2. Если кто-либо являет-ся судьей (государственным судьей), то ему на основании Юлиева закона за-прещается принимать на себя обязанности третейского судьи по делу, по ко-торому он является судьей, или распорядиться, чтобы его избрали третей-ским судьей, и если он вынесет решение, то не разрешается приведение в ис-полнение его решения о взыскании. § 3. Существуют и другие лица, которые не принуждаются к вынесению решения, например если представляется оче-видной подкупность или низость третейского судьи. § 4. Юлиан говорит, что если спорящие позорят третейского судью, то претор не должен непременно освободить его от исполнения обязанностей третейского судьи, но (лишь) по рассмотрении дела.

11. (Ульпиан) стороны пойдут, а затем возвратятся к нему", то претор не должен принуждать его разрешать их спор, так как они нанесли ему оскорбление тем, что выказали презрение к нему и пошли к другому лицу. § 1. Третейский судья не должен быть принуждаем выносить решение, если не было соглашения сторон о передаче их спора на разрешение третей-ского судьи. § 3. Иногда, как пишет Помпоний, соглашение сторон о пере-даче их спора на разрешение третейского судьи совершаются действитель-ным образом путем голого договора (nudum pactum), например если обе сто-роны являются должниками (друг другу) и заключили договор о том, что тот, кто не выполнит решения третейского судьи, не может требовать причитаю-щегося ему. § 4. Юлиан пишет также, что нельзя обязывать третейского су-дью выносить решение, если одна сторона обещала уплатить штраф63, а дру-гая нет. § 5. Он же говорит, что если соглашением сторон уплата штрафа бы-ла поставлена в зависимость от условия, например "если корабль придет из Азии, то столько-то тысяч будет дано", то третейский судья может быть при-нужден вынести решение не раньше, чем наступит условие: чтобы (решение) не явилось недействительным, если условие отпадет. Так пишет Помпоний в 33-й книге (Комментария) к эдикту.

13. (Ульпиан). § 3. Третейский судья, избранный на основании согла-шения сторон, не может быть принужден вынести решение в такой день, в который судья" не обязан выносить решение65, разве что срок, указанный в соглашении сторон, истекает и не может быть продлен. § 4. Поэтому если претор требует от него вынесения решения, то справедливо - поскольку тре-тейский судья присягнет, что дело еще не ясно для него, - дать ему отсрочку для вынесения решения.

14. (Помпоний). Но если соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи не указывает дня для вынесения решения, то необходимо, чтобы третейский судья непременно установил день вынесения решения, конечно, с согласия сторон, и таким образом разобрал дело;

если он упустит сделать это, то во всякое время он может быть прину-жден вынести решение.

15. (Ульпиан). Хотя претор твердо указывает, что он будет принуждать третейского судью к вынесению решения, однако иногда следует принимать во внимание обстоятельства, касающиеся третейского судьи, и принимать его отказ по выяснении дела, например если он был опозорен спорящим, или ес-ли возникла сильная вражда между ним и спорящими либо одним из споря-щих, или если возраст или болезнь, позднее наступившие, заставляют его сложить должность, или (причиной отказа являются) занятия собственными делами, или отъезд в силу необходимости, или выполнение какой-либо госу-дарственной обязанности; также (полагает) и Лабеон.

16. (Павел) и если после принятия на себя обязанностей третейского судьи возникло какое-либо другое препятствие. Но в случае болезни и других подобных причин по исследовании дела третейскому судье может быть предложено отложить рассмотрение дела.

17. (Ульпиан). § 2. Если несколько лиц приняли на себя обязанности третейских судей, то никто из них не может быть принужден единолично вынести решение, но (выносят решение) или все или никто. § 3. Поэтому Помпоний в 33-й книге разбирает такой вопрос. Соглашение о передаче спо-ра на рассмотрение третейского судьи заключено следующим образом:

то, что будет установлено судьей Тицием, то Сей должен объявить. Кто может быть принужден (к вынесению решения)? Я думаю, что такое третей-ское разбирательство недействительно, когда нет свободной возможности для судьи вынести решение. § 5. Если в качестве третейских судей избраны два лица и обусловлено, что если они разойдутся во мнениях, то они должны присоединить к себе третьего, то я считаю, что такое соглашение недействи-тельно, так как они могут разойтись в выборе третьего лица. Но если (согла-шение сторон) таково, что в качестве третьего присоединяется к ним (к тре-тейским судьям) Семпроний, то соглашение действительно, так как они не могут разойтись в выборе третьего. § 6. Но главным образом мы должны рас-смотреть следующий вопрос: если по соглашению сторон третейское разби-рательство возложено на двух лиц, то должен ли претор принудить их к вы-несению решения, так как при естественной склонности людей к разногласи-ям дело может оказаться в безвыходном положении. Ибо при нечетном числе третейских судей признается действительным соглашение сторон о передаче их спора на разрешение третейского суда не потому, что легко достигнуть согласия всех, но потому, что если они даже разойдутся, то будет иметься большинство, решение которого будет иметь силу. Но является обычным, что в качестве третейских судей выбираются два лица, и если они не придут к со-глашению, то претор должен принудить третейских судей выбрать третье оп-ределенное лицо, авторитету которого должно быть оказано повиновение. § 7. Цельс во 2-й книге дигест пишет, что если по соглашению сторон третей-ское разбирательство возложено на трех лиц, то достаточно, если двое при-дут к соглашению, но если при этом будет присутствовать и третий; при от-сутствии же его, хотя бы двое пришли к соглашению, третейское решение не имеет силы, так как соглашение указывало на большее число и присутствие его (третьего судьи) могло бы склонить их (двух других судей) к его мне-нию.

19. (Павел). Лабеон говорит, что претора не касается, какое решение вынесет третейский судья, только бы он вынес решение сообразно со своими взглядами. Таким образом, если в соглашении будет указано, чтобы третей-ский судья вынес определенное (предуказанное) решение, то третейское раз-бирательство ничтожно и нельзя принудить его (третейского судью) к выне-сению решения, как пишет Юлиан в 4-й книге дигест. § 1. Мы считаем, что вынес решение тот, кто провозгласил что-либо с намерением, чтобы спор прекратился в полном объеме. Но если третейский судья принял на себя рас-смотрение нескольких дел и не закончил (разрешения) всех споров, то он не признается вынесшим решение и может быть принужден к этому (к рассмотрению всех споров). § 2. Надо рассмотреть вопрос, может ли третейский судья изменить свое решение. Сабин считает, что может. Кассий хорошо защищает мнение своего учителя и говорит, что Сабин думал не о том решении, которым заканчивается третейское разбирательство, но о под-готовке дела: например если третейский судья приказал спорящим прийти в календы", а затем приказал прийти в иды67, ибо он может изменить день; ес-ли же он (уже) осудил или освободил68, то, так как он перестал быть третей-ским судьей (с момента решения), он не может изменять решение.

21. (Ульпиан). § 2. Я считаю, что третейский судья может установить день исполнения (его решения); по-видимому, также думает и Требаций. § 3. Помпоний говорит, что недействительно неопределенное решение третей-ского судьи, как, например: "возврати ему сколько ты должен". § 7. Споря-щие не должны повиноваться, если третейский судья постановил что-либо нечестное.

23. (Ульпиан). Цельс говорит, что если третейский судья приказал дать69 до сентябрьских календ, но не было дано (в срок), то, хотя бы испол-нение было предложено позднее, соглашение сторон о взыскании штрафа (в случае неисполнения решения) не теряет силы, так как представляется впол-не верным, что до календ дано не было. Если же (кредитор) принял предло-женное ему исполнение, он не может требовать штрафа и его требование бы-ло бы отклонено в силу эксцепции об умысле; иначе - если должник дал только в силу приказа. § 1. Он же говорит, что если (третейский судья) при-казал, чтобы я тебе что-либо дал, но состояние здоровья или другая уважи-тельная причина воспрепятствовала тебе принять, то Прокул считает, что взыскание штрафа не может быть произведено, если даже я не дал после ка-ленд, когда ты был готов принять (исполнение). Сам (Цельс) правильно счи-тает, что имеются два предписания третейского судьи: одно - дать деньги, другое - дать до календ; ты не подвергаешься штрафу за то, что ты не дал до сентябрьских календ, так как это от тебя не зависело, однако ты подверга-ешься штрафу в той части, в которой требование'штрафа основано на том, что ты не дал (вообще).

27. (Павел). § 3. Если было несколько третейских судей и они поста-новили различные решения, то можно не придерживаться их решений, но ес-ли большая часть судей достигла соглашения, то это должно быть выполне-но, а в противном случае возникает обязанность уплатить штраф. Поэтому у Юлиана разбирается вопрос: если из трех третейских судей один присудил к уплате пятнадцати, другой - десяти, третий - пяти, то какое решение должно быть выполнено? И Юлиан пишет, что следует уплатить пять, так как все согласились на эту сумму. § 4. Если кто-либо из спорящих отсутствовал и его действия привели к тому, что третейский суд не состоял-ся, то с него взыскивается штраф. Решение, вынесенное не в присутствии спорящих, не имеет силы, [разве что в соглашении сторон было специально сказано, что решение выносится и в отсутствие одного или обоих; взысканию штрафа отсутствующий подвергается потому, что его действия привели к тому, что третейский суд не состоялся]. § 5. Объявлением решения присутст-вующим сторонам считается объявление его разумным людям;

наоборот, решение не считается объявленным, если оно произнесено в присутствии безумного или умалишенного; также не считается, что решение объявлено, если оно произнесено в присутствии подопечного, разве что при-сутствовал опекун; обо всем этом пишет Юлиан в 4-й книге дигест. § 6. И ес-ли кто-либо из присутствующих препятствует провозглашению решения, то он подвергается штрафу. § 7. Но если штраф не был указан в соглашении сторон о передаче их спора на решение третейского судьи, но кто-либо дал простое обещание выполнить решение, то к нему может быть предъявлена actio incerti.

28. (Павел). Не имеет значения, была ли указана в соглашении о тре-тейском разбирательстве определенная или неопределенная сумма, например "сколько стоит это дело".

32. (Павел). В соглашениях сторон о передаче их спора на разрешение третейского судьи мы не различаем (не принимаем во внимание) соотноше-ния размера штрафа и стоимости дела7", о котором идет речь. § 6. Юлиан пишет общим образом: если в силу ошибки стороны обратились к третей-скому судье по поводу деликта, влекущего за собой бесчестие (infamia), или по поводу такого дела, которое подведомственно государственному уголов-ному суду (publicum iudicium), например по поводу прелюбодеяния, убийства и т. п., то претор должен воспретить вынести решение и не давать исполне-ния вынесенному решению. § 7. Если соглашение сторон касается дела о свободе71, то представляется правильным, что третейский судья не может быть принужден вынести судебное решение, так как в силу покровительства свободе72 такое дело должно иметь более высоких судей. То же следует ска-зать, если должен быть решен вопрос, является ли данное лицо свободноро-жденным или вольноотпущенником, и если имеются данные, что свобода должна быть предоставлена в силу фидеикоммисса. То же следует сказать об иске, который может быть предъявлен каждым (actio popularis). § 8. Если со-глашение о передаче спора на разрешение третейского судьи заключено ра-бом, то третейский суд не должен быть принуждаем вынести решение, а если решение вынесено, то взыскание штрафа не долж но быть обращаемо на пекулий; так думает Октавен.

Но следует рас-смотреть: если с рабом заключил соглашение свободный, то должно ли быть дано распоряжение об исполнении (решения) против свободного; более пра-вильно мнение, что это распоряжение не дается. § 9. То же самое, если кто-либо заключил в Риме соглашение о передаче спора на разрешение третей-ского судьи, а затем прибыл в Рим в качестве посла: третейский судья же не должен быть принуждаем вынести решение; если раньше была произведена litis contestatio, то в настоящее время (когда лицо является послом) судья не в большей степени может быть принужден к дальнейшему рассмотрению спо-ра: не имеет значения, входило ли тогда (в момент litis contestatio) лицо в со-став посольства или нет. Но если в настоящее время, находясь в составе по-сольства, лицо заключает соглашение о передаче спора на рассмотрение тре-тейского судьи, то третейский судья может быть принужден к вынесению решения, так как если он (состоящий в составе посольства) добровольно принял судебное рассмотрение (согласился на судебное рассмотрение), то он принуждается довести его до конца. Однако некоторые думают об этом не-правильно, но, конечно, они не сомневались, что если находящийся в составе посольства заключил (третейское) соглашение о такой сделке, которую он совершил, находясь в составе посольства, то в силу этого он должен принять участие в судебном рассмотрении.

В первом случае может быть разобран во-прос: если раньше (до принятия звания посла) посол заключил соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи, то может ли третейский судья быть принужден к вынесению решения, если этого требует сам посол. На первый взгляд кажется несправедливым, что это зависит от его (посла) власти. Но здесь имеется такое же положение, как если бы он захотел предъ-явить иск, - а ему это разрешается. Указанное соглашение о передаче спора на рассмотрение третейского судьи мы сравним с обычным иском, так как (посол), желающий, чтобы третейский судья вынес решение, выслушивается не иначе, как в том случае, если он защищается. §12. Если третейский судья пытается скрыться, то претор должен его отыскивать, а если третейский су-дья долго не явится, то на него должен быть наложен штраф. § 15. Обсуж-дающие обязанности третейского судьи должны знать, что все рассмотрение дела должно покоиться на самом соглашении сторон о передаче их спора на рассмотрение третейского судьи:

третейскому судье не позволяется ничего иного, кроме того, что на не-го возложено в силу соглашения. Поэтому третейский судья не может поста-новить, что угодно и по какому угодно делу, но лишь по тому делу, о кото-ром имеется соглашение и поскольку имеется соглашение. § 17. Если тре-тейский судья распорядится, чтобы к нему было присоединено другое лицо, то, поскольку этого не имеется в соглашении, такое распоряжение не являет-ся решением: ибо решение должно касаться дела, составляющего предмет со-глашения, а по указанному вопросу не было соглашения. § 21. Третейский судья ничего не может сделать вне пределов соглашения сторон, и потому необходимо, чтобы в соглашении было упомянуто об отсрочке назначенного в соглашении дня; иначе можно безнаказанно не повиноваться распоряжению (третейского судьи).

41. (Каллистрат). Так как по Юлиевому закону лицо, не достигшее 20-летнего возраста, не обязывается быть судьей, то никому не дoзвoляeтc^ вы-брать судьей путем соглашения лицо, не достигшее 20 лет; поэтом) штраф, установленный его решением, не подлежит взысканию. Но многие говорили, что если лицо в возрасте более 20 лет, но менее 25 лет, необдуманно приняло на себя обязанности судьи, то следует оказать помощь73.

46. (Павел). Третейский судья может выносить решения о тех делах расчетах и спорах, которые сначала (до заключения соглашения) были между лицами, заключившими соглашение, но не о тех, которые возниюц позднее.

51. (Марциан). Если кто-либо сделался третейским судьей по своему делу, то он не может выносить решение, так как он сам приказывал бы себе что-либо сделать и запретил бы себе что-либо требовать, но никто не может ни приказывать, ни запрещать самому себе.

1. (Аркадий Харизий). Использование свидетельских показаний являет-ся частым и необходимым, и свидетельские показания должны быть истребованы преимущественно от тех лиц, честность которых является непо-колебленной. § 1. Свидетели могут быть привлекаемы не только по уголов-ным делам, но и по денежным спорам, когда этого требует дело, (причем в качестве свидетелей могут быть привлекаемы) лица, которым не воспрещено давать свидетельские показания и которые не освобождаются от свидетель-ствован(tm) в силу какого-либо закона. § 2. Хотя по некоторым законам уста-новлено весьма большое количество свидетелей, (которые могут быть при-влекаемы), однако, согласно конституциям принцепсов, эта свобода сведена к (вызову) такого числа свидетелей, которое является достаточным; поэтому судьи определяют (число свидетелей) и дозволяют вызывать лишь такое чис-ло свидетелей, которое они считают необходимым, чтобы при неограничен-ной возможности причинять людям неприятности31 не приводилось излиш-нее множество свидетелей.

2. (Модестин). При показаниях свидетелей следует исследовать досто-инство, честность, нравственность, серьезность (свидетелей), и потому сви-детели, которые вопреки честности колеблются в своих показаниях, не долж-ны быть выслушиваемы.

3. (Каллистрат). Честность свидетелей должна быть тщательно иссле-дуема. Поэтому в отношении личности их должно быть выясняемо: прежде всего положение каждого - являлся ли он декурионом или плебеем; ведет ли он честную и безупречную жизнь или же замечен (в позорных поступках) и заслуживает порицания; является ли он богатым или бедным, так что (в по-следнем случае) он легко может допустить (неправду) ради получения выго-ды; не является ли он врагом того, против кого дает показание, не является ли другом того, в пользу кого дает показание. Ибо свидетель должен быть допущен, если показания его не внушают подозрения: не внушает подозре-ния лицо, дающее показания, когда это лицо честное, и не внушает подозре-ния содержание показания, когда показание не дается ни ради выгоды, ни по дружбе, ни вследствие вражды. § 1. Поэтому божественный Адриан дал ре-скрипт Вару, легату Киликийской провинции, о том, что лицо, являющееся судьей, может лучше знать, какое доверие может быть оказано свидетелям. § 2. Об исследовании достоверности свидетельских показаний существует рескрипт того же принцепса Валерию Веру. Слова рескрипта таковы: "Ника-ким определенным образом не может быть точно установлено, какие доказа-тельства и в каком объеме достаточны для того, чтобы какое-либо дело яви-лось доказанным. Хотя и не всегда, но часто и без государственных докумен-тов может быть уяснена истинность каждого дела. Достоверность исследуе-мого дела подтверждается то числом свидетелей, то их достоинством и авто-ритетностью, то, например, общей согласной молвой.

Поэтому я могу напи-сать тебе только общим образом: не следует во всех случаях сразу связывать исследование одним видом доказательств, но ты должен на основании мнения твоей души оценить, чему ты ве-ришь или же что ты считаешь недостаточно доказанным". § 3. Тот же боже-ственный Адриан дал Инию Руфину, проконсулу Македонии, рескрипт о том, что он должен верить свидетелям, а не свидетельским показаниям. § 4. Тот же принцепс дал Габинию Максиму рескрипт, составленный в таких вы-ражениях: "Сила показаний присутствующих свидетелей иная, чем показа-ний, которые прочитываются; поэтому обсуди32 сам, но если ты хочешь их (свидетелей) задержать, то ты должен возместить их расходы".

§ 5. Юлие-вым законом о насилии предусмотрено, что по делам, возбужденным на ос-новании этого закона, не допускались к свидетельствованию против обви-няемого: тот, кого он (обвиняемый) или его родитель отпустили из рабства на свободу, или несовершеннолетние, или тот, кто осужден государственным (уголовным) судом и не восстановлен в первоначальное состояние, тот, кто содержался в оковах или в государственной тюрьме, или тот, кто нанялся для борьбы с дикими зверьми (в цирке), или явно занимающаяся или занимав-шаяся проституцией, или тот, кто осужден либо привлечен за получение де-нег за то, чтобы дать (ложные) свидетельские показания или не давать пока-заний. § 6. Свидетели не должны быть неосновательно вызываемы издалека и в еще меньшей степени должны быть отзываемы для сви-детельствования от своих знамен или занятий воины, и об этом дал рескрипт божественный Ад-риан.

4. (Павел). Юлиевым законом о государственных судах предусмотрено, что никто не должен быть вызываем против своей воли для свидетельство-вания против тестя, зятя, отчима, пасынка, двоюродного брата, двоюродной сестры, двоюродного племянника и тех, кто находится в более близкой сте-пени (родства или свойства), и что не должны быть принуждаемы давать свидетельские показания патроны против вольноотпущенников и вольноот-пущенники против патронов.

6. (Лицинний Руфин). Не считаются пригодными свидетелями лица, ,ко-торым может быть приказано, чтобы они сделались свидетелями.

7. (Модестин). Ответу раба можно верить тогда, когда нет иного дока-зательства для открытия истины.

8. (Сцевола). Не принуждаются к свидетельствованию против их воли:

старики, или больные, или воины, или лица, которые вместе с магист-ратом отсутствуют по делам государства, те, которые не имеют возможности явиться (в суд).

10. (Помпоний). Никто не признается пригодным свидетелем по своему делу.

12. (Ульпиан). Когда не присоединено указание на число свидетелей, то достаточно и двух; ибо когда говорится во множественном числе, то доволь-но и двух33.

13. (Папиниан). Я знаю, что был предложен вопрос: могут ли давать свидетельство в государственном (уголовном) суде осужденные государст-венным (уголовным) судом за сутяжничество (calunmia)? Но им (это) не воз-браняется по Реммиеву закону (lex Remmia). И Юлиев закон о насилии, и о взятках, и о казнокрадстве (peculatus) не запретил, чтобы эти лица давали свидетельство. Однако правильно, что опущенное в законе не будет опущено совестью судьи, в обязанность которого входит оценивать достоверность их свидетельства (исходя из свидетельства), которое дал бы человек непорочной репутации.

14. (Папиниан). Я знаю, что обсуждался вопрос о том, может ли быть привлечено (в качестве свидетеля) к составлению завещания лицо, осужден-ное за прелюбодеяние; конечно, исполнение обязанностей давать показания правильно возбраняется ему. Поэтому я считаю, что по цивильному праву недействительно завещание, составленное при участии такого свидетеля; так же и по преторскому праву, которое следует за цивильным правом, так что (в силу такого завещания) не может быть ни приобретено наследство, ни пре-доставлено (претором) владение (наследственным) имуществом.

15. (Павел). Осужденный за взяточничество не может быть привлечен ни к (засвидетельствованию) завещания, ни к свидетельствованию. § 1. Мо-жет ли быть привлечен к завещанию (в качестве свидетеля) гермафродит, - этот вопрос решается в зависимости от качества одушевляющего его пола34.

16. (Павел). Лица, которые дают ложные или разноречивые показания или высказываются в пользу обеих сторон, [наказываются судьями соответ-ствующим образом]35.

17. (Ульпиан). Отец и находящийся в его власти сын, а также два брата, которые находятся под властью одного отца, могут вместе явиться свидете-лями [по одному завещанию или по одной сделке], так как нет никаких пре-пятствий привлекать нескольких свидетелей из одного дома к посторонней сделке.

18. (Павел). Из того факта, что Юлиев закон о прелюбодеяниях запре-щает осужденной женщине давать свидетельские показания, выводится за-ключение, что (в других случаях) женщины имеют право давать в суде сви-детельские показания.

19. (Ульпиан). Вопреки их желанию не могут быть привлечены к сви-детельствованию: публиканы36, а также тот, кто уехал не в целях уклониться от свидетельствования, и тот, кто взял какой-либо подряд для войска.

20. (Венулей). Обвинитель не должен привлекать к свидетельствова-нию того, кто явится обвиняемым в государственном (уголовном) суде или кто не достиг двадцатилетнего возраста.

21. (Аркадий Харизий). Осужденный за составление пасквиля (carmen famosum) не способен быть свидетелем. § 1. Несомненно, что, если этого требует дело, в качестве свидетелей выступают не только частные лица, но и магистраты, если они присутствуют37. Также сенат установил, что претор должен дать свидетельское показание в суде по делу о прелюбодеянии. § 2. Если дело такого рода, что мы вынуждены привлечь в качестве свидетеля то-го, кто борется на арене, или подобное ему лицо38, то без пытки его показа-нию не придается веры. § 3. Если все свидетели являются лицами одинаково-го достоинства и пользуются одинаковым уважением и обстоятельства дела и убеждения судьи следуют вместе с ними, то надлежит следовать свидетель-ству всех; если же некоторые из этих лиц высказываются иначе, хотя бы чис-ло их не было равным 9, то надлежит верить тому, что соответствует природе сделки, и если притом нет подозрений, что это (данные показания) внушено враждой или дружбой; и судья подтверждает движение своей души40 доказа-тельствами и свидетельскими показаниями и тем, что представляется более сообразным с делом и более близким к правде; ибо следует взирать не на множество (свидетелей), но на искреннюю достоверность свидетельских по-казаний и на свидетельства, которые ближе к свету истины.

22. (Венулей). Магистраты каждой местности4' должны заботиться о том, чтобы желающим совершить сделку при свидетелях42 были предостав-лены свидетели из числа их самих (магистратов) и другие свидетели либо лица, прилагающие печати43, дабы таким путем сделки совершались быстрее и дабы было обеспечено доказательство совершенных дел.

23. (Венулей). (В пользу ответчика) не может быть привлекаем свиде-тель, который ранее свидетельствовал против того же ответчика.

24. (Павел). Установлено, что не могут быть допрашиваемы свидетели, которых обвинитель привел из (своего) дома.

25. (Аркадий Харизий). Мандатами (принцепсов) установлено, что пре-зесы должны смотреть за тем, чтобы адвокаты (patroni) не давали свидетель-ских показаний по делу лица, чьи интересы они защищали. [Это следует со-блюдать и в отношении лиц, которые управляли (чьими-либо) делами.]

Производство дела in jure, следовательно, посредством legis actio, требовало самоличного присутствия истца и ответчика. Ни тот ни другой не могли послать в суд за себя представителя.

Процессуальное представительство не допускалось при системе legis actiones: nemo alieno nomine lege agere potest*(551). Судебный магистрат не обязан был принимать меры для вызова ответчика. Истец сам должен был позаботиться об этом. В законах XII таблиц был указан порядок вызова. Он назывался in jus vocatio и состоял в следующем*(552). Если ответчик не шел за истцом, приглашавшим его к магистрату, то истец должен был повторить приглашение в присутствии свидетелей. Если бы и после того ответчик упорствовал или даже бежал, истец мог схватить его и вести в суд насильно (может быть, при помощи вышеупомянутых призванных свидетелей). Даже болезнь и преклонный возраст не освобождали ответчика от обязанности идти к магистрату; истец в таких случаях должен был только дать ему какой-нибудь экипаж. Очевидно, вся эта процедура есть остаток самоуправства, но остаток еще живой, а не одна только форма (не переживание), и даже очень живучий, так как in jus vocatio продержалась все время республики.

По-видимому, у ответчика было два способа избежать немедлен ной явки к магистрату: он мог вступить с истцом в мировую сделку (transactio)*(553) или же представить лицо, которое бы взялось отвечать за него; это лицо называлось vindex*(554). Однако это последнее средство возбуждает много сомнений; во-первых, о vindex'e источники наши (Гай, см. прим. 3 и 4) говорят в применении к позднейшему времени; о применении его во 2-м периоде мы заключаем из того, что в XII таблицах один из законов говорит о vindex; именно, он постановляет, что за зажиточного гражданина (assiduus) vindex'oм может являться тоже только зажиточный, а за пролетария кто угодно (XII t. 1, 4); но остается неизвестным, не относится ли этот закон к другому случаю (именно, к manus injectio, о чем см.

ниже); во-вторых, если и признать, что закон относится одинаково к обоим случаям (что весьма вероятно), то остается другое сомнение: какую роль играл этот vindex? Одни думают, что он вполне заменял ответчика, становился на его место, так что в случае признания иска правильным он должен был платить истцу из своих средств, и притом вдвое; другие же думают, что он, явившись к магистрату, обязывался только доставить ответчика (in jus) к определенному сроку*(555). Источники не позволяют решить вопрос достоверно, а судя по характеру времени, о котором идет речь, первое предположение кажется более вероятным.

Из правила о недопустимости процессуального представительства древнее римское право признавало некоторые, правда, немногие, исключения. Так, в случае тяжбы частного лица с Римским государством или с муниципией ответчиком или истцом со стороны этих последних являлся представитель их, т.е. магистрат. Далее, если возникал спор о свободе известного лица, т.е. или это лицо само, находясь фактически в рабском положении, требовало признания себя свободным, или кто-то требовал признания его рабом, то само это лицо не могло являться стороной в процессе; за него мог вступиться только кто-нибудь другой, который и был его процессуальным представителем (assertor libertatis). Наконец, попечитель над сумасшедшим и опекун малолетнего (infantis) также представляли на суде интересы своих опекаемых, хотя, впрочем, формально они предъявляли иски от своего имени.

Если стороны, явившись к магистрату, не успевали в один день закончить всех необходимых действий, так что нужно было снова явиться in jus для дальнейшего производства, то истец, чтобы не прибегать снова к in jus vocatio, мог требовать от ответчика, а магистрат вследствие этого мог принудить ответчика дать поручителей в том, что он явится in jus к назначенному сроку. Эти поручители во времена XII таблиц назывались vades, а самое поручительство vadimonium*(556). Если ответчик не являлся, то истец мог взыскивать с поручителей условленный штраф.

§155. Понятие о вещном и личном иске. Когда истец и ответчик явились к магистрату, они должны были избрать для производства дела ту форму, которая требовалась родом иска. Прежде чем перейти к описанию этих форм, необходимо дать понятие о родах исков.

В римском праве все иски делились на вещные и личные, actiones in rem и in personam. Личными назывались те, которые служили для защиты обязательственных прав. Вещными назывались те, которые служили для защиты абсолютных прав, или вещных, но в широком смысле слова, какой придан ему в §90. В тесном смысле вещными правами мы называем права, простирающиеся на телесные вещи, например, право собственности, jura in re aliena. В широком же смысле вещными называются все права, имеющие абсолютный характер: сюда будут относиться, кроме вещных в тесном смысле, все семейные права, права состояния (status libertatis, civitatis, familiae) и наследственное право (разумеется, в субъективном смысле). Они признаются за абсолютные, потому что обладатель их может требовать признания их от всякого лица, например, отец семейства может требовать выдачи сына или кабального от всякого, кто его задерживает, наследник может требовать предметы наследственного имущества от всякого, кто оспаривает его наследственные права, и т.д. Иски, служащие для защиты всех этих абсолютных прав, и называются вещными.

Мы увидим ниже, что вещные и личные иски облекались в разные процессуальные формы*(557).

§156. Confessio in jure; pactum. Иногда после явки сторон к магистрату дело могло закончиться без производства legis actio и без передачи его in judicium. Это бывало в двух случаях. Во-первых, в случае т.н. confessio, т.е. признания со стороны ответчика справедливости иска. Это делалось таким образом: истец произносил исковую формулу (legis actio), в которой приписывал себе право, бывшее предметом спора; ответчик вместо того, чтобы возражать, признавал права за истцом или просто молчал; это и называлось confessio; на основании ее магистрат произносил addictio, т.е. признавал право за истцом*(558). Признание было равносильно судебному приговору, judicatum: confessio pro judicato est*(559). В истории гражданского права мы видели, что римские юристы воспользовались формой confessio для совершения многих добровольных сделок, каковы, например, перенесение права собственности (in jure cessio) и установление сервитутов, усыновление, manumissio vindicta; с помощью ее можно было уступать другому право на наследство, открывшееся по закону, но еще не принятое*(560), а равно и законную опеку над женщинами*(561). Во-вторых, стороны могли покончить тяжбу мировой сделкой, pactum*(562). Вероятно, и pactum уравнивалось по своим последствиям с судебным приговором (judicatum).

1)легисакционный(legis actio) –древнейший римкий процесс, кот еще преусмотрен З12Т и просуществовал как минимум до середины 2 до н э, до закона Эбуция.

1.процесс архаического права, след. Крайне формальный процесс(абсурд

2.источник процесса-цивильное право, З12Т.в этом процессе могли применяться только иски из З12Т, отсюда и название.

3.участниками процесса могли бть только квириты и латины.

Процесс имел 2 стадии: in iure(в судебном магистрате), in iudicio(в суде).

В этом процессе отсутствовали институты заочного производства, добровольного процессуального представительства, институт апелляции.

In iure претор решал два вопроса:

1. предусмотрен ли в законе 12 таблиц иск, необходимый для защиты нарушенного права. Если иска нет, то процесс заканчивался. Если такой иск есть, то решается второй вопрос

2. в правильной ли форме потерпевший обратился с просьбой предоставления этого иска

Нужно нарушение своего права характеризовать обстоятельства не как они есть на самом деле, а как они описаны в З12Т(за вырубку лозы ничего не предусматривалось, а за вырубку деревьев, наказывал, то нужно было назвать лозу деревом) на первой стадии претор давал правовую квалификацию, не исследуя факты. Претор назначал судью.

In iudicio(в суде) судья проверял достоверность фактов, на кот ссылаются стороны.

Судебное решение –sentential. Решение вступало в силу немедленно, обжалованию не подлежало. Взыскание обращалось не на им-во, а на личность, путем продажи в рабство.

В рамках этого процесса еще не было заочного производства(нельзя слушать дело если одна из сторон отсутствует). Истцу было предоставлено право насильно привети ответчика, с условием, что не будет причинен вред ответчику

2)формулярный.Появл в середине 2 века до н э. по закону Эбуция(он претор).

· источник:не только закон 12 таблиц, но и эдиктальное право.

· Процесс более совершенный, расчитаннаый на развитой имущ оборот. Менее формалный процесс(можно вещи называть своими именами)

· субъекты:квириты, латины, перегрины

· 2 стадии. Процесс смешанный административно-судебный.

· cредства защиты:законные иски и эдиктальные иски(преторов или эдилов)

· Впервые появл добровольное процессуальное предствительство, заочное производство, способ обеспечения явка более эффективный, нет апелляции, однако появл суррогаты(МЕХАНИЗМ ОТ УКЛОНЕНИЯ РЕШЕНИЯ)

in iure претор решает вопросы:

1. подлежит ли нарушенное право защите с точки зрения принципа доброй совести и справедливости

2. каким способом защищать

если ответы на эти вопросы положительные, то претор составлял документ «формулу».

Формула-спец пис инструкция, составленная претором судье, где претор дает правовую квалификацию делу, предписывает судье как решить спор. Преторская формула имела особую внутр стуктуру:основную часть и дополнительную часть.

Основная часть-обязательна:

· demonstratio(основание иска, на что ссылается истец)

· intentio-предмет иска,(чего требует истец)

· condemnatio-проект суд решения, составленный в условно-сослагательной форму. Если то на что ссылается истец подчтвердится, то присудить ист. Наличие в формуле сужало пределы суд инициативе. Судью мог имк удовлетврить или отказать.

Дополнительная часть может присуствовать в зависимости от обстоятельств дела.

· exceptio(возражение на иск)разбирали имеются ли возражения у ответчика в зависимости от правовой природы было 2 вида

1) отменительная-ссылка ответчика на такие факты, кот препятствуют к удовлетворению иска неустранимого характера(ссылка ответчика на пропус истцом исковой давности)

2) отлагательная-ссылка ответчика на факты, кот препятствуют к удовлетворению иска, но имеющие устранимый характер(стороны заключили контракт купли-продажи, при этом продавец не передал вещь. Покупатель потребовал передачи и обратился к претору. Претор составит формулу при этом продавец может заявить, что по контракту вещь передастя только после предоплаты. Истец может оплатить.

· praescriptio-включается тогда, когда необходимо ввести изменения в основную часть. Т.к. основную часть изменить нельзя. Как дополнение к основной части.

Первая стадия завершалась спец процедурой litis comtestatio-прочтение формулы претором в присутсвии истца и ответчика.

На первой стадии отсутствует добровольное процессуальное представительство,( каждая из сторон должна лично приходить в магистрат, юрист не мог выступать от имени клиента в магистрате), отсутствует заочное производство, значит нужно присутсвие ответчика: введение во владение.

если ответчик не явл в первый раз, то истец имеет право заявить ходатайство о введение его во владение им-ва ответчика, если ответчик не придет второй раз, то истец имеет право продать им-во ответчика.

In iudicio. Похоже на легисакцио.

Судья проверяет достоверность фактов ответчика(эксепцио), и истца(демонстрацио).

Однако появл два новых решения:

1. Arbitrum(решение вынесено 3 лицом (третейский судья-в совр))

2. transactio(мировое соглашение)компромисс, которому пришли стороны на второй стадии. На этой стадии появл два новых института.

· добровольное процессуальное представительство

· институт заочного производства, рпри этом след правила:при неявке истца-отказ в иске, если не явл ответчик-слушанье дела без него.

Формально суд решение вступало в силу немедленно, однако у ответчика было 4 месяца для исполнения решения. Если решение в этот срок не исполнено, то иск(action indicatio)-иск о принудительном исполнения суд решения(смешанный иск)+штраф.

Формально институт апелляции нет, но фактически ответчик может пожаловаться в вышестоящий магистрат о несправедливости решения, если вышестоящий магистрат считает что ответчик прав, то он накладывает вето на решение(но оно не отменяется), и оно не подлежит принудительному исполнению-intercessio.

3)экстраординарный(extra ordinam)-внеобычная процедура, упрощенный процесс. в 294 г принимается конституция диоклетиана.

Территория рима поделена на новые провинции , во главе которых стояли назначаемые императором наместники.

Спец суд магистраты вместе с судами были упразднены. Ф-ция рассмотерния дел была передана другим органам (в городах-префекты, в провинциях-наместники(или назначаемые ими лица), в муниципиях-муниципальные магистраты.

1. процесс отностайдийный. Орган рассматривающий дело должен совмещать все ф-ции:дает правовою квалификацию дела, проверяет достоверность фактов, выносят решения, контролирует его выполнению(этот процесс наиболее близок к современным процессам)

2. процесс становится полностью письменным, платным и закрытым.

3. Процедура обеспечения явки ответчика denuntiatio ответчика длжен известить магистрат, о том, , не менее чем за месяц до начала процесса(этим занимается г-во), если ответчик не явится и не представит уважительных причин, тогда по ходатацству итсца дело разбирается без ответчика(зоачное производство)

4. Вводится институт апелляции appellation, provocatio возможность обжаловать вынесенное решение в вышестоящую инстанцию/ существовали ограничения подачи апелляции: 1)срок(10 дней), если апелляция не подано, то решение вступает в силу.

2)не более двух апелляций по одному делу

3)если решение было вынесено заочно, права на апелляцию лишалась не явившаяся сторона

4)если сторона проиграла спор и проиграла в апелляции, то она платила сумму вдвое превышающую первоначально проигранную.

При апелляционном процессе решение в силу не вступает, а спор рассматривается заново.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: