Как назывался личный иск носящий абстрактный характер в римском праве

Обновлено: 05.12.2022

В сравнении с держанием, владение использовало индивидуальную владельческую защиту. Особенность владельческой защиты была в том, что в операции владения не нужны были доказательства права на конкретную вещь, а также не разрешалось аргументировать таким правом. Дабы обрести защиту, нужно было определить факт владения и его несоблюдения. Такие соображения в источниках римского права явно приукрашены: «между владением и собственностью абсолютно ничего общего» (0.41.2.12.1). Утрирование здесь в том, что кому вещь принадлежит, тот и владеет ею. В связи с этим в большей части ситуаций между владением и собственностью имеются общие черты.

Владельческая защита

Так как во владельческом процессе обосновывались непосредственно факты, а вопрос о том кто имеет право на владение этой вещью, оставался в стороне. С одной точки зрения, владельческое слушание было легче в части доказывания жалобы, так как доказать право собственности на вещь зачастую являлось проблемным моментом. С другой стороны, посредством того же основания, владельческая защита носила только подготовительный или временный характер.

Если по итогу спора о владении вещь присуждалась не тому, кто обладал правом на нее, то новый владелец мог потом подать свой иск – виндикацию. В этом случае у него получалось доказать свое право собственности, кроме факта владения, он имел право потребовать вещь от настоящего владельца.

Защита прав подразделялась на два типа:

  • поссессорной называлась защита владения в римском праве, созданная на установлении непосредственно фактов владения и самовольного нарушения. И это не зависело от вопроса о праве на владение этой вещью;
  • петиторной – называлась защита прав, когда необходимо было доказательство существования у данного лица прав.

В литературе римского права имеется спорный вопрос: как понять основание, касаемо которого государство давало защиту владельцу, не удостоверившись в обоснованности его владения. Другой стороне не дозволялось в слушание ссылаться на свое право владеть этой вещью.

В связи с этим вопросом имеется две наиболее распространенные точки зрения среди многих других. Из одного объяснения вытекает следующее. Совмещенность в одном лице собственника и владельца попадалось довольно часто в жизни, даже можно было предполагать, что владелец вещи также ее собственник. И наоборот – если у конкретного лица нет вещи во владении, соответственно у него нет права собственности.

Опираясь на то, что в жизни отмечалось много совпадений в одном лице собственника и владельца, государство для лучшей защиты собственника, способствовало его положению как владельца таким образом:

  • оберегало владение и настаивало на доказательстве права собственности;
  • не позволяло задерживать процесс доказательством ответчика его права собственности.

Если в конкретной ситуации обнаруживалось, что вещь была во владении незаконного обладателя, который получил защиту вследствие подтвержденной особенности владельческого процесса, то добивающийся права на эту вещь получал возможность обратиться к петиторному процессу, то есть доказать свое право собственности и потребовать вещь обратно.

Такое объяснение во многом отвечает принципам римского права: только те лица, которые могли приобретать право собственности, становились владельцами по римскому праву. Объектами владения являлись лишь вещи, имеющие право собственности, например: нельзя владеть общей дорогой или общественным театром.

Упрощенная владельческая защита была одной из мер борьбы со своевольностью, что часто встречалось в жизни. В действительности создавшиеся отношения не должны нарушаться мнением отдельных лиц, которые считают, что вещь должна быть у них, а не у фактических владельцев. Изменение действительного положения вещей реально только через суд, то есть способом предъявления иска. Если лицо претендовало на чужое реальное владение иным путем, государство защищало владельца, несмотря на то, что он не имел права на владение. Такое объяснение можно было бы утвердить удовлетворительным – для нынешнего буржуазного права, не отличающего «держателей» и «владельцев». Применение римского права не отвечает той особенности, что важное множество настоящих обладателей вещей не пользовались владельческой защитой.

Исходя из такого объяснения, возникает вопрос: почему самовольное покушение на владение вещью держателя считается менее опасным и не дает ему основания обрести быструю и легкую защиту? Из чего следует, что более правдивое объяснение оснований поссессорной защиты в римском праве основывается на первом из двух вышеизложенных.

Владельческие интердикты

Владение защищалось интердиктами (см. разд. II, § 5, п. 2), а не исками (actiones).

Владельческие интердикты давались для того, чтобы защитить от самоуправных посягательств на вещь обладателя, не лишившегося владения. Делалось это для того, чтобы сохранить за ним владение (это interdicta retinendae possessionis, интердикты «об удержании владения»), либо для того, чтобы возвратить потерянное владение (interdicta recuperandae possessionis, интердикты «о возврате владения»).

Классическое право имело два интердикта, подвергнутое на удержание владения:

  • interdictum uti possidetis – для защиты владения недвижимостью;
  • interdictum utrubi – для защиты владения движимой вещью.

Interdictum uti possidetis – назван так по вступительным словам преторскому определению интердикта: «как вы теперь владеете. так и должно остаться, я (претор) не разрешу применять насилие, подвергнутое на изменение существующего владения». По интердикту uti possidetis, защита гарантировалась не каждому владельцу, а непосредственно тому, кто имеет недвижимость – «пес vi пес clam пес precario ab adversario». Из этого следует, что владельческая защита не будет дана тому, кто овладел недвижимостью силой (vi) у того, кто является другой стороной в слушание (ab adversario), а также не дается тому, кто овладел недвижимостью тайно (clam) касаемо другой стороны – соперника в процессе; и напоследок, тот кто получил недвижимость от противника в процессе в пользования до востребования – тоже не получит защиты (precario, D.43.27.1. рг.).

Отсюда следует, что если незаконный захватчик недвижимости обращался с просьбой защитить его владение от вторжений третьего лица, а не от которого он самовольно захватил эту недвижимость, в таком случае он обретал защиту с помощью интердикта uti possidetis. В том случае, если противником в слушании оказывалось лицо, в отношении которого имеется один из трех указанных пороков владения (получение вещи vi, clam или precario), то по интердикту uti possidetis недвижимость присваивалась во владение другой стороне.

В последней ситуации итог дела был такой: интердикт, представленный одним лицом для сбережения своего владения, подвергался возврату владения другой стороне в процессе. Это странно для гражданского слушания: гражданский процесс заканчивается присуждением на пользу истца, либо отклонением иска, но не так как в этом случае – присуждением в пользу обвиняемого.

Интердикт uti possidetis называют – «двойным», то есть, несмотря на то что имеется заявитель – инициатор процесса, нет ответчика и истца; любая сторона может быть на месте ответчика. Interdictum utrubi обрел имя по вступительному слову интердикта: «где (utrubi, т.е. у кого из сторон) вещь. » и так далее. Интердикт utrubi оберегал владение движимыми объектами. Защита предоставлялась тому, кто за минувший год владел вещью дольше других. При этом досталась ему эта вещь по отношению к другой стороне без трех пороков, которые препятствовали защите и прежнему интердикту (D.43.31.1).

Исходя из вышеизложенного, получается и utrubi был «двойным» интердиктом; даже в этой ситуации слушание оканчивалось присуждением владения не тому, кто подал интердикт, а иной стороне.

При Юстиниане предоставлялся один интердикт для сбережения владения, а конкретно uti possidetis, как способ обороны владения движимыми и недвижимыми объектами.

Способы защиты интердиктом

В отдельную категорию владельческих интердиктов относятся unde vi и de precario, в частности интердиктов для возвращения владения (recuperandae possessionis). Юридическому владельцу недвижимости дается Interdictum unde vi, лишившемуся силой своего владения. В слушании по интердикту unde vi дозволялось упоминание ответчиком о своем праве собственности, но и еще ссылка на потерю владения недвижимости, в результате беззакония. Исходя из этого он мог сам получить владение vi, clam, precario относительно ответчика. В ситуации доказательства фактов конфискации силой недвижимости у истца, ответчик по интердикту unde vi приговаривается к возврату недвижимости со всеми исходами и прибавлениями за время пользования после отнятия, а также компенсации потерь (D.43.16.6 и др.).

На момент скрытного своевольного захвата недвижимости в отсутствие обладателя, был так же признан при Юстиниане interdictum unde vi (С.8.4.11).

Interdictum de precario предоставлялся тому, кто позволил пользоваться своей вещью, то есть бесплатная эксплуатация до востребования, в том случае, если лицо забравшее вещь на таких условиях, не отдавало ее по первому требованию. Такой интердикт не был обоснованно поссессорным. Потому что в случае предъявления ответчику, он имел право выдвинуть с целью несогласия ссылку на неосуществимость возвратить вещь, несмотря на свою вину. А также ссылаться на факт, что в это время ответчик уже был собственником этой вещи (D.43.16.2. рг. 4 § 3 и др.).

Добросовестный обладатель кроме интердиктов имел еще особый инструмент защиты – actio in rem Publiciana. Такой иск предоставлялся лицу, чье владение соответствовало всем требованиям, обязательным для покупки вещи по давности, исключая окончания давностного срока. Дабы предоставить такому владельцу защиту, претор вносил в форму иска указание судье понимать, что истец владел вещью в течение определенного срока и получил право собственности.

Следовательно, actio Publiciana подает пример «иска с допущением фикции».

Actio Publiciana рассчитывал на добросовестность истца и на законный путь покупки владения, который не привел к получению права собственности по причине определенного обстоятельства.

Отчуждатель вещи лично не имел на нее право собственности. Такой иск нельзя именовать поссессорным, то есть владельческим способом защиты; правильнее, что это вариант защиты права – петиторное средство.

Защиту actio Publiciana имел добросовестный обладатель, непосредственно в ситуации против недобросовестных владельцев, но не вопреки собственнику или аналогичного истцу добросовестного обладателя. Для защиты «преторского собственника» тоже предоставлялась Actio Publiciana (об этом см. ниже, гл. 3, § 1, п. 5).

Нарушенное материальное право реализовывалось путем предъявления иска в процессуальном смысле. Каждый иск был самостоятельным явлением. Нельзя было группировать иски по отраслям права, так как подобного деления не было. Римское право развивалось и совершенствовалось путём предъявления новых исков.

Иск (action) – документ в письменной форме, с помощью которого осуществляется защита нарушенного права в суде.

Виды исков:

1) Личные иски – это требование истца к ответчику, согласное которому ответчик должен либо что-то передать, либо сделать, либо предоставить. Личный иск – это всегда источник обязательства и он направлен на определенное лицо. В случае личного иска ответчик должен быть известен с самого начала.

2) Вещные иски – направлены на признание прав в отношении конкретной цели.

· По объему и цели:

1) Восстановительные иски – направлены на восстановление нарушенного состояния.

2) Виндикационный иск – иск владеющего собственника к владеющему не собственнику.

3) Негаторные иски – это иск владеющего собственника, который направлен на защиту его прав от посягательств других лиц.

4) Штрафные иски – имеет цель наказать ответчика. Предметом данного иска является штраф, возмещение убытков.

5) Смешанные иски – это некое слияние восстановительных и штрафных. Во-первых, восстановление нарушенных прав, во-вторых, наказание преступника.

· По системам права:

1) Цивильные иски – основаны на нормах цивильного права. Они очень консервативны. Не допускалось никаких отступлений от норм права.

2) Преторские иски («иски доброй совести»)– основаны на преторском праве. Возникают в том случае, если нет подобного цивильного иска.

· Фиктивные иски – факты для создания полной картины.

· Кондикция – это личный иск, из которого вытекала обязанность ответчика что-то сделать, либо что-то отдать. Носит абстрактный характер.

· Иски по аналогии – это случай когда судья разрешает использовать схожий иск, который пользуется исковой защитой.

1) Определенные иски – иск к конкретному лицу по поводу определенной цели.

2) Не определенный иск – предполагают защиту прав истца к любому, кто на них посягает.

1) Простые иски – содержат одно требование.

2) Сложные иски – содержат комплекс требований.

· Иск против убытка, который причинен в результате обмана.

· Иск против лица, которое мешало воспользоваться сервитутами.

· Иск к продавцу, который скрыла пороки и болезни животных.

· Иск к лицу, которое либо что-то повесило или положило на проезжую часть и оно кому-то мешает.

Исковая давность.

Исковая давность – это установленный законом срок, в течение которого погашалась возможность процессуальной защиты нарушенных прав, в случае если лицо не обращалось с иском. Возникает только в 5-ом в. до н.э. Исковая давность преторских исков составляет 5 лет. Окончательный срок исковой давности – 30 лет.

Срок исковой давности – это срок, в течение которого тот, чьи права нарушены, может требовать принудительной защиты своих прав. Право на предъявление иска – общее право. Право на удовлетворение иска – право ограничено.

Категории исковой давности:

1. Начало течения исковой давности. Определяется моментом возникновения искового притязания. Возникает с момента неправомерного удержания вещи другим лицом. Когда субъект получает возможность требовать выполнения обязательств.

2. Погашение исковой давности. Возникает тогда, когда истец не воспользовался своими правами в течение определенного времени. Может быть полным (весь иск погашался) и частичным (погашалось одно из требований) погашениями.

3. Приостановление исковой давности. Возникало тогда, когда лицо в силу каких-то препятствий не могло предъявит иск – это юридические препятствия, которые мешали предъявить иск. После устранения препятствий исковая давность продолжается.

4. Прерывание исковой давности. Возникает, если обязанное лицо признает требования управомоченного лица, либо управомоченное лицо совершает действия, направленные на осуществление своего права.

Варианты: Выплата процентов по обязательству, выплата часть долга, обращение об отсрочке долга.

Исковая давность прерывается если уполномоченное лицо обратилось в суд. Особые регулирования возникают в случае наследственных прав. Срок исковой давности – срок жизни наследника.

7. Перерыв и приостановление срока исковой давности. Приостановление исковой давности. Возникало тогда, когда лицо в силу каких-то препятствий не могло предъявит иск – это юридические препятствия, которые мешали предъявить иск. После устранения препятствий исковая давность продолжается.

Прерывание исковой давности. Возникает, если обязанное лицо признает требования управомоченного лица, либо управомоченное лицо совершает действия, направленные на осуществление своего права.

Варианты: Выплата процентов по обязательству, выплата часть долга, обращение об отсрочке долга.

Исковая давность прерывается если уполномоченное лицо обратилось в суд. Особые регулирования возникают в случае наследственных прав. Срок исковой давности – срок жизни наследника.

8. Легисакционный процесс. С установлением римского государства появился гражданский процесс с упорядоченной системой защиты нарушенных прав. Легисакционный процесс был древнейшим видом гражданского процесса. Особенностью гражданского судопроизводства было объединение административных и судебных полномочий административным органом власти. В Др. Риме мы идём от иска к нарушенному праву. Поэтому Римское Частное право называют системой исков. Суд не только защищает, но и подтверждает наличие самих прав.

Требование по поводу защиты своего права в римской юстиции должно было носить определенную и завершенную (по своему содержанию) форму конкретного иска (actio).

Иск (actio) в римском праве - это средство, с одной стороны, дозволяющее процессуальную защиту, а с другой стороны - право, осуществляемое истцом в споре.

Таким образом, понятие иска в римском праве включало в себя, на языке современной юриспруденции, и процессуальный, и материальный смысл: право на иск в процессуальном смысле (обращение в компетентный орган за защитой) и право на иск в материальном смысле (требование, право, осуществляемое истцом в споре).

Процесс в Риме был тесно связан с материальным правом. Право признавалось лишь в случае, если давался иск на его защиту.

Если в цивильном праве всякий предусмотренный законом иск (actio civilis; actio stricti) имел своим основанием право (actio in ius), то претор мог предоставить защиту (actio praetorium) интересам истца только на основании факта (actio in factum), руководствуясь принципами справедливости и доброй совести (actio aequitas, a. bona fidei). Это могло иметь место даже в тех случаях, когда за ответчиком признавалось цивильное право, которое оставалось голым (ius nudum), лишившись защиты (так случилось с признанием бонитарной, преторской собственности), когда право собственности на одну и ту же вещь могло принадлежать разным лицам: квиритская собственность, лишенная защиты, и преторская, подтвержденная иском претора.

Судебные магистраты (главным образом преторы) имели в силу своей власти imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и, наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. Поэтому первостепенное значение имел вопрос, дает ли претор в данном случае иск (actio). Смысл термина action в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица. Выражавшейся в выполнении установленного ритуала. В классическом римском правеиск - это предусмотренное эдиктом претора средство добиться в результате судебного процесса вынесения решения, соответствующего интересам заявителя иска. Постепенно формулы исков в практике претора типизируются, т.е. вырабатываются типические формулы для отдельных категорий исков.

Особенность всей системы римского права состояла в том, что иск сочетал в себе и процессуальное средство, при помощи которого реализовывалась защита права частного лица, и материальное содержание права: одно было невозможно без другого. Восстановить свое право в отношении той или другой вещи, участия в том или другом правоотношении, согласно римской традиции, значило заявить точную претензию, вполне самостоятельную по содержанию, об ограждении от тех или иных действий со стороны ответчика, либо, напротив, о совершении в пользу истца конкретного действия. Иногда обобщенное право подразумевало для его реализации несколько самостоятельных исков, каждый из которых был направлен только на часть охраняемого или защищаемого правомочия (например, признание взаимных обязанностей покупателя и продавца подразумевало, что каждому правом устанавливалась целая серия конкретных исков по поводу ущемления в чем-то его прав, вытекающих из сделки: отдельно иск о недоброкачественности вещи, отдельно — иск об уменьшении покупной цены, отдельно — о непрепятствовании перехода вещи во владение, — и напротив, общего требования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было.

Формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного права. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете законных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требования не было прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявляемому поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.

Основные виды исков:

По своей правовой направленности иски могли быть личные (actio in personam) и вещные(actio in rem). Эти иски соотносятся с разделением права на вещное и обязательственное и были восприняты европейским законодательством. Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом — "который мы заявляем против того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонарушения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое требование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что—либо". Вещный иск — это было требование по поводу защиты прав в отношении какой-то вещи: "когда мы заявляем и утверждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое—либо правомочие в отношении. ". Направленность иска предопределяла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснования в ходе процесса.

По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой—то вещи или какого—то права к однозначно ясному ответчику (например, к известному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требование о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.

По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить такое—то действие; вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) — общее требование, обуславливавшее комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу) из—за просрочки и т.п.).

По источникам права различались иски цивильного права и иски преторские. С этой же классификацией сопоставляется деление исков на иски строгого права (a. stricti iuris) и иски, основанные на доброй совести и справедливости (a. bonae fidei) по обусловленности своего содержания. Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отклонение от законной нормы считалось отклонением иска, судья был связан буквой договора и не имел права принимать возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости.. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами. При разрешенииисков, основанных на принципе добросовестности, судья был более самостоятелен, и вправе принимать возражения ответчика, вытекающие из требований справедливости. Данный иск появился благодаря правотворчеству претора.

По объему требований Гай делит иски на три вида: "иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях и с той, и с другой целью" (Гай, 4.6).

Соответственно эти иски называются исками о возмещении, или персикуторными; штрафными(или пеневыми) исками и смешанными. К первому относится, например, иск о возврате вещи по договору имущественного найма. Штрафной иск из воровства, когда с вора взыскивается двойная, тройная или четырехкратная стоимость вещи в зависимости от вида кражи. Смешанным является иск из Аквилиева закона, по которому за убийство чужого раба взыскивалась его наивысшая цена за последний год, предшествующий убийству.

В зависимости от оснований возникновения иска различаются иски, основанные на праве (a. in ius), и иски, основанные на фактических обстоятельствах (a. in factum).

В первом случае истец должен был доказать наличие у него права. Гай относил к этим искам формулы, в которых идет спор о праве: мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву или что нам следует что-либо дать (Гай, 4.45). Во втором случае истец должен доказать факт нарушения тех фактических обстоятельств, которые имели место до нарушения, а претор уже с позиции справедливости и доброй совести давал иск в защиту нарушенных отношений. Гай к таким искам относит иск патрона к вольноотпущеннику.

Огромное значение для "исправления" и развития римского права имели иски по аналогии (actio utilis) и иски с фикцией (actio ficticiae), в становлении которых огромная роль принадлежит преторам и римским юристам.

Иск по аналогии позволил применять нормы права и в том случае, когда они прямо не распространялись на данный случай. Например, по закону Аквилия (III век до н. э.) причинитель вреда отвечал только в том случае, если ущерб был причинен вещи в результате физического воздействия.С помощью иска по аналогии претор распространил действие данного закона и на те случаи, когда вред причинялся не только телесным воздействием на вещь. Иск по аналогии стал одним из средств правотворчества претора, что позволяло постепенно вытеснять несовершенные нормы старого цивильного права.

Иск с фикцией применялся в том случае, когда претор считал необходимым распространить защиту на какое-либо, не предусмотренное в законе отношение. В этом случае претор предписывал судье предположить существование некоторых фактов, которых в действительности не было (то есть допустить фикцию). Такая фикция позволяла подвести новое отношение под один из известных исков. Например, лицо, которое долгое время открыто и добросовестно владело ничейным имуществом, имело право на защиту от посягательств недобросовестных владельцев, несмотря на то, что срок приобретательной давности еще не истек. В данном случае судья при выдаче иска предполагал, что такой срок уже истек.

Популярныеиски (actio popularis). Если в частных исках истцом является частное лицо, права которого нарушены и присуждение производится в пользу этого частного лица, то actiо popularis мог предъявить любой гражданин в защиту интересов общества. Взыскание производилось либо в казну, либо в пользу истца, но в качестве вознаграждения.

Так, если хозяин дома что-либо поставил или подвесил на общественной дороге (улице) таким образом, что оно могло упасть и причинить вред (так называемый квазиделикт), то любое лицо имело право на иск к хозяину, а хозяин должен был уплатить штраф в 10 тыс. сестерций.

Кондикции - это иски, основанные на цивильном праве, в которых не указывалось, из какого основания они возникли, то есть это были абстрактные иски. Кондикции применялись, например, для истребования денег, предоставленных по договору займа.

Всего можно выделить 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.

Таким образом, иск - это требование истца к ответчику, обращенное к компетентному органу (суду) в установленной форме.

На том же самом принципе покоятся 1. 5, § 5, D. 44, 4, 1. 33 D. 46, 2, 1. 21 pr., 1. 33, § 3, D. 39, 5, 1. 41 pr. D. 42, 1, где exceptio immodicae donationis или beneficium competentiae, которые принадлежат делегату против делеганта, не даются ему против иска делегатария ( , , , ). В обоих этих местах возражение вольноотпущенного (делегата), основанное на том, что долг патрону (делеганту) заключен , не может быть осуществлено против нового верителя (делегатария), , .

Исключения из этого общего правила относительно такого безразличия для действительности делегации недостатков отношения покрытия, являются только подтверждением этого общего правила.

1. В приведенных несколько выше фрагментах, beneficium compe-tentiae, которая принадлежала делегату против делеганта, не может быть осуществлена против делегатария даже в том случае, когда отношение между делегатарием и делегантом является дарением; но мы имеем также и такие места источников (1. 7 pr. D. 44, 4 1. 2, § 3, D. 39, 5), когда в этом последнем случае (дарение) должно быть принято исключение из указанного мною общего правила. Это исключение состоит в следующем: если делегат, ошибочно считая себя должником делеганта, совершит ошибку в пользу донатария этого последнего - обещание делегации, - то можно парализовать проистекающий отсюда иск посредством эксцепции.

2. В римском праве существовало, как известно, запрещение дарения между супругами. Вот почему в 1. 5, § 4, D. 2 1, 1 объявляется недействительным обещание делегации, которое один из супругов сделал кредитору другого супруга в обход помянутого запрещения.

3. Наконец, v. Salpius делает отсюда еще одно исключение. Это - случай недопущения женщин к принятию на себя обязанности посредством делегации, - случай, основанный на sc. Vellejanum. Но, с правильной точки зрения, никакого исключения здесь нет. Делегация объявляется недействительной не потому, что страдает дефектами, а благодаря тем недостаткам, которые касаются самого акта делегации, как такового. В самом деле, насколько вопрос идет о том, признавать ли недействительность делегации - на основании отношения между delegata и delegans'ом, - этот вопрос требует отрицательного ответа. Делегация недействительна в разбираемом случае только потому, что в ней скрывается обход sc. Vellejanum, запрещающего интерцессию женщин. Весьма интересно определить, насколько эта недействительность может быть устранена существованием долга со стороны mulier delegata в пользу delegans'а. Римское право выставляет следующие правила по этому поводу:

α. Mulier delegata является должником delegans'а и этот долг не подлежит никакому сомнению, 1. 24 pr. D. 16, 1, c. 2 C. 4, 29. При таком положении дела, как это вытекает из только что цитированных фрагментов, запрещение sc. Vellejanum не может быть применено, так как здесь, относительно mulier следует сказать, что она действовала , т.е. в своем интересе, 1. 2 2 D. 16, 1.

β. Если же mulier была только мнимым должником делеганта, - решения источников носят противоречивый характер. Тогда как 1. 17 pr. D. 16, 1 применяет в этом случае exceptio sc. Vellejani, - 1. 2 C. 4. 5 ее исключает. Но это противоречие может быть весьма легко примирено. Дело в том, что постановление в следует понимать в том смысле, что проводимая в нем точка зрения имеет значение только в том случае, если последняя интерцессия предпринимается исключительно как уплата мнимого долга, являясь для этого только случайным средством (слова

). В противоположность этому, применение sc. Vellejanum ограничивается случаями, когда или сама mulier вовсе не думает, что она является должницей делеганта, но по этому поводу введен в ошибку только делегатарий, - или, хотя она и не убеждена в том, что долг является мнимым, а напротив, считает его действительным, - но она совершает посредством обещания делегации интерцессию за какой-либо другой долг.

В том специальном случае, - когда недействительность долгового обязательства в пользу делеганта, в расчете на которое совершает делегацию, зависит от того обязательства, что и это обязательство представляет собой интерцессию в нарушение sc. Vellejanum, - мы встречаем противоречие между 1. 19 D. 46, 2 и 1. 8, § 2, D. 16, 1. Первое из цитированных мест безусловно объявляет недействительность последующего обязательства, а второе выражает как раз противоположную точку зрения. Но, кажется, в последнем из этих мест имеется в виду тот случай, когда mulier ложно считает себя действительно должницей и совершает делегацию не , но , т.е. в своем интересе. Применение sc. Vellejanum на этом основании не имеет здесь места.

γ. Когда, наконец, mulier delegata вовсе не является должником, ни действительным, ни мнимым, - то нет никакого основания не применять sc. Vellejanum.

с. Теперь представим себе, что отношение между делегатом и делегантом - в порядке, но страдает недостатками отношение между этим последним и делегатарием. В этом случае аналогичное правило, как под литерой b), гласило бы следующим образом: когда из содержания самого делегационного акта нельзя констатировать отношения зависимости между действительностью этого акта и действительностью , - делегация не подлежит оспариванию, пока будет представляться свободным от недостатков. Между тем, подобное общее правило трудно вывести из соответствующих решений в источниках, - решений, которые являются в этом отношении крайне скудными и притом слишком специального характера. Укажем прежде всего на 1. 21, § 1, D. 39, 5. В этом фрагменте юрист отрицает для debitor delegatus доступ к exceptio donationis immodicae, которую против делегатария имел сам делегант. Затем в 1. 33, § 3 eod. подобное же правило устанавливается касательно benefiсium competentiae. Если прибавить сюда 1. 1, § 11, D. 44, 5, то этим исчерпывается весь скудный запас источников по интересующему нас предмету. В последнем из цитированных мест для того лица (делегата), которое вольноотпущенный делегировал своему патрону (делегатарию) , - отрезывается возможность противопоставить возражение в этом смысле иску по делегации.

С другой стороны, мы имеем неоставляющие места сомнению решения в источниках как раз в противоположном направлении. Так, 1. 5, § 3, 1. 39. D. 24, 1 объявляют недействительным обещание, данное должником одного из супругов другому супругу, если это сделано в целях обхода запрещения дарения между супругами. Также в 1. 8, § 4, § 3, D. 6, 1 то обстоятельство, что отношения между делегантом и делегатарием противоречит sc. Vellejanum, дает возможность оспаривать делегацию во всех тех случаях, когда делегат не является должником делеганта, - причем, кажется, не делается никакого различия между тем случаем, когда он дал обещание в ошибочном мнении, что он - должник (этот случай может быть подведен под литеру a), так как отсутствует как действительность , так и действительность ), и тем случаем, когда обещание дано делегатом по какой-либо другой причине, напр., с целью оказать кредит в пользу mulier delegans.

Глава II. Теории делегации

§ 50. Делегация как "абстрактное обязательство"

Весьма многие писатели[287] конструируют делегацию, как , - но самый термин возбуждает, как мы видели, в литературе предмета немало споров.

По нашему мнению, к делегации должна быть применена следующая точка зрения. Она является в той мере договорным обязательством, в какой кредитор освобожден от необходимости при осуществлении принадлежащего ему права требования указывать наличность каузального момента. В современном гражданском праве могут иметь место случаи обоего рода, - т.е. 1) делегация может быть поставлена в зависимость от каузального момента, 2) она может быть освобождена от такой зависимости. Что же касается вопроса, как было дело в римском праве, - то он вызывает немало недоразумений, благодаря тому, сравнительно скудному, материалу, который содержат наши источники. Мы думаем, что ответа надо искать в той стипуляционной форме, в которой заключалась делегация, - и все сказанное нами, в своем месте, относительно абстрактного характера стипуляции - должно быть вполне применено также и к частному случаю делегации, с теми, конечно, добавлениями, которые уже были сделаны выше и которые коренятся в своеобразной структуре каузального момента при делегационном обещании.

С этой точки зрения делегация действительно может быть названа в римском праве . Но этим дело и ограничивается. Не представляется ровно никаких оснований сделать, как этого хотят некоторые писатели, еще один шаг дальше - и объявить обязательство делегации, стоящим вне всякой зависимости от causa obligationis, - другими словами, объявить полную независимость делегации от тех двух отношений (, ), которые ее вызвали, так что по этой теории она сохранила бы действительную силу даже тогда, когда оба эти отношения страдают существенными недостатками. Вся неправильность такого взгляда вытекает, между тем, уже из нашего предшествующего изложения, которое показало нам, что делегация, в известной мере, может действовать независимо от обоих отношений, лежащих в ее основании, - но что, с другой сторороны, могут иметь место также противоположные случаи. Утверждать противное - значит прийти в неизбежную коллизию с теми свидетельствами источников, которые говорят о недействительности обоих отношений, но также когда одно из них - или отношение покрытия, или отношение валюты страдает дефектами.

§ 51. Теория Кинделя

Одним из наиболее горячих противников можно назвать Кинделя, который на место этой теории ставит [288]: обещание делегации покоится, по его мнению, на двух causae, - отношении между делегатом и делегантом и отношении между делегантом и делегатарием. Если одна из этих causae недействительна, - делегация, по Кинделю, сохраняет свое действие, так как другая causa является достаточной для ее обоснования; но если обе causae отсутствуют, - то отпадает необходимый субстрат для делегации, и она становится недействительной. Киндель считает свой взгляд вполне согласным с и с решениями римских юристов. Посмотрим, насколько удалось ему доказать это на деле. При этом считаем необходимым прежде всего заметить, что, приводя фрагменты из источников, которые должны подтвердить правильность его теории, - он имеет постоянно перед глазами только тот случай, когда делегация представляется развитием существующих долговых отношений между участниками в этом акте, и вовсе упускает из внимания то обстоятельство, что делегация на самом деле имеет место также во многих других случаях.

Сначала рассмотрим, удовлетворяет ли теория Кинделя тем решениям римских юристов, которые рассматривают делегацию с точки зрения каузального момента. При этом вместе с нашим автором сосредоточим сперва внимание на тех случаях, когда делегация выступает в качестве или преемства.

a. Если оба правовые основания страдают недостатками, делегация недействительна. В этом не может быть ни малейшего сомнения, так как свидетельства источников по этому поводу, как уже было указано, являются слишком ясными.

Однако подобная точка зрения имеет силу только тогда, когда тот долг, по отношению к которому предпринята делегация, носит вполне определенный характер. Где же, напротив, может быть возбуждено, в известной мере, сомнение по поводу настоящего характера и объема первоначального долга, - там выставленное нами общее правило, очевидно, не может иметь силу. Это потому, что делегация приобретает здесь значение по таким неясным и неопределенным отношениям, каковыми являются в разбираемом случае - и . Предположим, напр., что между делегатом и делегантом - с одной стороны, и между делегантом и делегатарием - с другой - заключаются, время от времени, различные договорные обязательства, которые облечены в форму . Допустим теперь, что какая-либо из сделок, или даже все они, как с той, так и с другой стороны, страдают существенными дефектами. Делегация, тем не менее, остается действительной, так как судить о счете между делегатом и делегантом не может делегатарий, стоящий совершенно вне этого счета, - а о счете между делегантом и делегатарием не может судить, на том же основании, делегат. Об этом вопросе мы, впрочем, будем говорить подробнее еще впоследствии.

b. Недействительность , по теории Кинделя, не отражается на действительности самой делегации. Сам Киндель, однако, следуя приведенным выше местам источников, делает отсюда многие исключения. Эти исключения наводят на мысль, что недопущение делегата к оспариванию делегации, вследствие недостатков, коренящихся в первоначальном отношении между делегантом и делегатом, - зависит всецело от характера того отношения, которое существует между делегантом и делегатарием, и от того, в каком объеме, вследствие этого последнего отношения, должно давать защиту делегатарию в деле осуществления своего права по делегации против делегата.

c. Что касается до того материала, который дается римским правом в пользу действительности акта делегации, когда свободно от дефектов, но таковыми страдает , - то он является слишком недостаточным. В самом деле, места источников, которые имеются для разрешения этого вопроса, говорят только об exceptio donationis immodicae, о beneficium competentiae и о liberti exceptio против патрона и тому под. Во всех этих случаях возражения, основанные на недостатках отношения валюты, - слишком личного характера, чтобы их можно было осуществлять кому-либо другому, кроме первоначального должника. Каких-либо других свидетельств по этому вопросу, которые отличались бы более определенным характером, источники не содержат; а с другой стороны, существуют, как было указано, фрагменты, идущие как раз в противоположном Кинделю направлении.

Таким образом, нельзя допустить такого широкого применения, которое, как мы видели, стремится создать Киндель для своей теории делегации. Он идет, однако, еще дальше и хочет распространить эту теорию также на те случаи, когда делегация уже вовсе не имеет в виду существующих долговых отношений, а предпринята совершенно с другими целями. Что касается до подобного распространения теории Кинделя, то по этому поводу следует заметить, что у нашего автора не достает на этот счет ни одного доказательства в источниках, - неосновательность его соображений по поводу природы делегации будет показана нами ниже. Ограничимся здесь только тем, что отметим следующую отличительную черту решений римских юристов по поводу о делегации: все они столь отрывочного и фрагментарного характера, что надо поступать с весьма большой осторожностью, строя при помощи этих мест источников какую-либо общую теорию с обязательной силой для других, однородных случаев, прямо не предусмотренных в тех фрагментах, которые служат базисом для общих выводов. Вот почему прежде, чем извлекать из отдельных решений общие правила, следует принять во внимание не только то, чтó говорится в них, но и те ближайшие обстоятельства, при которых эти решения имели место, и не забывать, что многое другое, кроме того, что при этих решениях было сказано, может играть более или менее значительную роль.

Принимая во внимание все эти соображения, мы приходим к следующему выводу по вопросу о согласии теории Кинделя с решениями римских юристов. Места источников, на которых построена эта теория, имеют столь специальный характер и стоят так изолированно, что они по своей природе вовсе не могут послужить основанием для каких-либо общих правил о делегации, но только являются в качестве руководящих норм, применение которых следует сообразовать с индивидуальными особенностями отдельных случаев. Единственное общее правило, которое с некоторым вероятием можно извлечь из источников, это - недействительность делегации, если как , так и являются в качестве мнимого долга. Однако даже это правило допускает, как мы видели, возможность значительных исключений.

До сих пор мы подвергали критической оценке теорию Кинделя в том предположении, что основанием для делегации выступают долговые отношения между участвующими в ней лицами. Между тем, подобный случай в действительности имеет место далеко не всегда. Посмотрим теперь, насколько правильны защищаемые нашим автором взгляды, когда делегация покоится на каком-либо ином основании.

a. Предположим, что основание для делегации в указанном сейчас смысле страдает дефектами как с той, так и с другой стороны. Приведем для примера тот случай, о котором мы уже говорили выше. Жена посредством dolus побуждает постороннее лицо дать мужу за нее приданое. Затем брак расторгнут по какой-то причине. Отношения между делегатом и делегантом, а равно между делегантом и делегатарием, являются недействительными. Первое - вследствие dolus, а второе - вследствие прекращения брака. Делегация также объявляется недействительной. Это решение (см. выше § 49) приводится Кинделем в доказательство правила, что делегация, во всяком случае, недействительна, если, как он выражается, обе ее causae отпадают, хотя бы они и заключались в чем-либо другом, а не в мнимом долговом отношении. Однако еще очень и очень далеко до такого общего вывода из столь частного случая, который имеет в виду юрист в разбираемом фрагменте. Дело в том, что в разбираемом частном случае имеются налицо совершенно особенные основания, которые заставляют обсуждать этот случай вполне аналогично, как если бы недействительность делегации была обусловлена двумя мнимо существующими долговыми отношениями, вызывающими этот акт. В самом деле, если юридическая сделка заключена благодаря dolus, то явилось бы крайне несправедливым оставлять ее в силе. Тем не менее, это правило не может быть применено к делегации, при том, конечно, условии, если делегатарий действовал вполне bona fide. Подобное исключение из общего правила о влиянии обмана на юридическую сделку делегация может представлять, очевидно, только в том случае, если, по крайней мере, не страдает дефектами. Между тем, в приведенном примере мы этого-то именно и не видим, так как относительно мужа нельзя сказать, чтобы ему по прекращении брака принадлежало право требовать приданое, вследствие отпадения той цели, для которой приданое предназначалось. Таковы, в этом случае основания в пользу признания делегации недействительной. Отсюда нельзя, однако, как этого непременно хочет Киндель, сделать никакого общего вывода для тех случаев, когда обстоятельства сложатся несколько иначе.

b. Когда страдает недостатками, - то, хотя мы имеем свидетельство источников в пользу действительности делегации, если при таком положении дела делегатарий был мужем, осуществлявшим свое право требования приданого, - но, с другой стороны, наши источники, как мы видели, говорят в противоположном смысле, если делегатарий является одаренным по отношению к делеганту. В этом последнем случае делегату предоставляется право оспаривать делегацию, когда долг делегата делеганту носит мнимый характер. Однако само собой понятно, что этим еще не сказано ничего о том случае, когда является не в качестве долгового отношения между делегантом и делегатом, а выступает в каком-либо ином виде.

[287] v. Salpius. 1. c. Стр. 119, Gide. 1. c. Стр. 399, 420 сл., отчасти Bähr. 1. c. Стр. 27-28.

Именно идеи, нашедшие воплощение уже в первой напечатанной на немецком языке статье об actiones in factum, впоследствии стали основой магистерской дисертации И.А. Покровского. В 1898 г. он опубликовал на русском языке в Киеве одноименную работу[27], а затем в том же году защитил в своей alma mater магистерскую диссертацию "Право и факт в римском праве". Эта публикация послужила основанием для дерзкой выходки приват-доцента Санкт-Петербургского университета Б.В. Никольского, который набросился на увидевшую свет новую работу с критикой грубой и несправедливой[28]. И.А. Покровский не счел возможным промолчать и вступил в полемику со своим недоброжелателем, выдержанную также в весьма резкой форме, поскольку, по его мнению, "г. Никольский и отнесся к моей работе не вполне добросовестно (в литературном смысле), и оказался не в состоянии понять ее"[29]. Развернувшаяся дискуссия прошла не без пользы для дела, поскольку, она не только позволила Иосифу Алексеевичу уличить своего оппонента в некомпетентности и пристрастности, но и дала возможность еще более прояснить русскому читателю свою позицию по тем вопросам новой теории actiones in factum, которые могли остаться не до конца ясными из самого текста монографии. Поскольку именна эта оригинальная теория, а также вытекающая из нее концепция юридической природы дуализма цивильного и преторского права впоследствии нашли отражение в книге "История римского права", аргументация И.А. Покровского в полемике с немецкими и русскими оппонентами заслуживает хотя бы беглого обзора, поскольку в книге постулаты теории излагаются уже догматически, и для читателя, сколько-нибудь знакомого с данной проблематикой, но не читавшего предыдуших работ того же автора, основания некоторых таких теоретических положений, как и причины для отказа от традиционной интерпретации этого вопроса, остаются не вполне ясными, чем и объясняются ссылки И.А. Покровского в подстрочных примечаниях на собственные публикации предшествующего времени.

Основная мысль теории И.А. Покровского состояла в том, что данная римскими юристами классификация исков на actiones in jus conceptae (иски, основанные на праве) и actiones in factum conceptae (иски, основанные на факте) полностью корреспондирует дуализму цивильного и преторского права соответственно. Таким образом, с точки зрения новой теории actio in jus concepta это всегда цивильный иск, а actio in factum concepta это всегда иск преторский. Сама по себе эта мысль не нова. На то, что в принципе actiones in jus conceptae, как правило, являются цивильными, а actiones in factum conceptae - преторскими, указывал еще Ф.К. фон Савиньи[30]. Новизна и "революционность" теории И.А. Покровского состояла именно в абсолютизации этого принципа, в утверждении того, что существование цивильных actiones in factum conceptae и преторских actiones in jus conceptae в классическом римском праве было невозможно. Эта концепция отличалась большей логической стройностью, чем общепринятая, позволяя считать, что jus - это нормы цивильного права, а преторские иски всегда вытекают из определенного фактического состава (factum), которому претор придает юридическое значение, руководствуясь соображениями справедливости (aequitas), и таким образом либо восполняет пробелы в цивильном праве, либо даже действует вопреки последнему, исходя из того, что применение нормы цивильного права в данном конкретном случае было бы несправедливым. Однако восприятию этой логически безупречной концепции мешал тот факт, что в "Дигестах" есть целый ряд фрагментов, которые на первый взгляд ей противоречат. Во-первых, есть три фрагмента, в которых упомянуты основанные на фактических обстоятельствах цивильные иски, так называемые actiones in factum civiles. Во-вторых, в Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения, как обстоит дело, например, в случае с actio doli или actio ad exibendum. В-третьих, традиционно считалось, что в формулах некоторых преторских исков материальное основание искового притязания было все-таки основано на нормах цивильного права, поскольку они содержали в себе ссылки не на чисто фактические обстоятельства, а на нормы позитивного права, а именно, к числу таких хотя и преторских, но в то же время цивильных исков обычно относили иски с фикцией (actiones ficticiae), иски по аналогии (actiones utiles), а также так называемые "иски с перестановкой субъектов" (actiones adjectae qualitatis, actiones alieno nomine). Основанием для отнесения вышеуказанных исков к числу цивильных, помимо прочих соображений, был и тот факт, что римские источники явно противопоставляют их искам, основанным на фактических обстоятельствах (actiones in factum), что, вроде бы, исключает возможность их отнесения к последней категории, несмотря на то что они являлись преторскими исками. Именно вышеперечисленные обстоятельства до появления теории И.А. Покровского мешали последовательному признанию в романистике наличия полной корреляции между цивильными исками и actiones in jus conceptae, с одной стороны, и преторскими исками и actiones in factum conceptae - с другой. Основанием разграничения этих двух категорий исков считалось не их различное материальное основание, а лишь отличия в способе построения исковой формулы.

К созданию собственной оригинальной теории, объясняющей критерии разграничения actiones in jus conceptae и actiones in factum conceptae, И.А. Покровского побудило понимание того, что в рамках господствующего учения "кажется совершенно непонятным, чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему приходилось для тех или других практических последствий определять, есть ли данный иск или данная формула in jus или in factum concepta"[31].

Столкнувшись с описанными выше контраргументами, автор новой теории вынужден был заняться их опровержением. Легче всего это оказалось сделать применительно к так называемым actiones in factum civiles. Подлинность немногочисленных фрагментов, содержащих это выражение, подвергалась сомнению еще со времен Куяция, и доказать тот факт, что слово civilis в такого рода выражении является сознательной интерполяцией составителей Corpus Juris Civilis, стремившихся в рамках производимой ими кодификации к унификации институтов цивильного и преторского права, не составляло особого труда. И.А. Покровский собрал все аргументы, подтверждающие факт интерполяции в данном случае, и представил их на суд читателя. В частности, он показал, что буквальное понимание текста "Дигест" в тех фрагментах, где компиляторами вставлено слово civilis после in factum, привело бы к тому, что злоумышленно действовавшее лицо несло бы меньшую ответственность, чем неумышленно причинившее ущерб контрагенту, и, таким образом, для классических юристов употребить выражение actio in factum civilis так же невозможно, "как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то же время и черен, и бел"[32]. Это было сделано столь убедительно, что даже придирчивый Г. Эрман в своей рецензии на немецкую публикацию работы молодого русского ученого сразу признал, что рецензируемый автор вполне удовлетворительно доказал тот факт, что название actio in factum civilis внутренне противоречиво и немыслимо в устах классических юристов[33].

И.А. Покровский убедительно показал, что во всех этих случаях ссылки на нормы цивильного права имели чисто технический характер, и использовались для того, чтобы избежать долгого перечисления тех фактов, которые на самом деле служили материальным основанием для подобного иска. Так, говоря об "иске с перестановкой субъектов", в рамках которого присуждение к уплате ответчика ставится в зависимость от наличия по цивильному праву некоего правоотношения между истцом и третьим лицом, И.А. Покровский справедливо указывает, что на самом-то деле в нормах цивильного права нет никаких оснований для такого присуждения и, таким образом, в данном случае лишь воля претора связывает факт существования этого правоотношения истца с третьим лицом с необходимостью присуждения ответчика. Более того, и само название "иск с перестановкой субъектов" носит условный характер, поскольку, "собственно говоря, здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится правоотношение, существующее между третьими лицами. Это последнее правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой факт во всякой другой formula in factum concepta"[34]. Подобным же образом И.А. Покровский аргументировал и свою позицию в отношении отнесения к числу actiones in factum также "исков с фикцией" (actiones ficticiae).

В ответ на критику Г. Эрмана, усмотревшего самое яркое противоречие новой теории в том, что ее создатель игнорирует противопоставление в источниках actio in factum и иска по аналогии (actio utilis), а также так называемых двойных формул, при которых претор предлагает для одного и того же спора две возможные формулы: одну - in jus, другую - in factum concepta[35], И.А. Покровский на примере actio utilis иска, основанного на нормах закона Аквилия, показал, что применительно к искам по аналогии противоречие в источниках в конечном счете объясняется деятельностью компиляторов и, отчасти, разномыслием римских юридических научных школ. Он писал, что "недостаточность Lex Aquilia восполняют, с одной стороны, иски, так сказать, подогнанные к этому закону, и заимствующие от него свою condem-natio, а с другой стороны, иски, не зависимые от него, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое "quanti ea res est""[36]. Что касается "двойных формул", то их существование он рассматривал как аргумент не против, а в пользу своей теории, поскольку "мы сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных оснований. Один и тот же юридический факт - depositum или commodatum - рассматривается здесь с двух различных точек зрения: для цивильного права - это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права - это простой факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца"[37].

Еще один важный аспект проблемы actiones in factum И.А. Пок-ровский вынужден был осветить в связи с тем, что в Corpus Juris Civilis упоминаются actiones in factum, которые в той или иной ситуации сосуществуют с другими преторскими исками и понимаются как нечто самостоятельное по отношению к ним. Он объясняет это положение тем обстоятельством, что типичные actiones in factum, формула которых давно была закреплена в преторском эдикте и которые даже имели собственное название, существовали наряду с создаваемыми ad hoc, для какой-то конкретной ситуации, безымянными исками. Последние и назывались actiones in factum, хотя по сути к этой категории относились как те, так и другие преторские иски.

Логическая стройность теории права и факта в римском праве, созданной И.А. Покровским, показывает, что она во всяком случае предлагает более адекватную объяснительную модель, чем иные подходы к разрешению данного вопроса. Впрочем, справедливости ради можно отметить и некоторые спорные моменты этой теории, которые в основном касаются процесса преторского правотворчества и механизмов правообразования в римском праве. В этом смысле весьма характерно, что Б.В. Никольский обвинил И.А. Покровского в том, что тот допускает возможность превращения преторского иска в цивильный, таким образом утверждая, что претор "мог создавать право" (praetor jus facere potuit)[38]. И.А. Покровский, отвечая на этот упрек, посчитал, что рецензент, как и во многих других пунктах своей критики, просто не понял мысли рецензируемого автора, который имел в виду, что при "двойных формулах" один иск - цивильный, а второй - преторский и второй исторически предшествует первому, однако "творцом этого более нового цивильного иска in jus мы считаем отнюдь не претора, а обычное право, тот же самый фактор, который создал цивильные actiones empti-venditi, locati-conducti и т.д: Мы имеем здесь собственно не перенесение, не восприятие норм преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями: Являясь "живым голосом народного оборота", претор, естественно, раньше, чем медленно развивавшееся обычное право, приходит на помощь назревающей потребности, и этим обяъясняется тот факт, что во всех подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем соответственные actiones civiles"[39]. Между тем механическое отождествление цивильного и обычного права в подобном контексте вполне могло дать Б.В. Никольскому основание считать, что рецензируемый им автор вел речь о превращении преторского иска в цивильный, отождествляя закрепленные в преторском эдикте типичные исковые формулы с jus civile, тем более что формальное закрепление нормы обычного права опять же находили именно в преторском эдикте, то есть в тех исках, предоставление которых в той или иной ситуации обещал претор, руководствуясь сложившимися в обороте воззрениями (см., например, данное в § 19 главы II "Истории римского права" описание процесса создания режима "бонитарной собственности"). Конечно, И.А. Покровский на самом деле так не думал, поскольку, по его собственным словам, он понимал под цивильным правом "совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных"[40], однако представляется, что недоразумения, подобные тому, которое произошло у него по этому поводу с Б.В. Никольским, отчасти были объективно неизбежны из-за некоторых очевидно неудачных формулировок, приведенных им при описании процесса правообразования в римском праве и соотношения цивильного и преторского права.

По возвращении в Россию И.А. Покровский с 11 июня 1894 г. был назначен приват-доцентом римского права Юрьевского (ныне Тартуского) университета[41]. Здесь он общается со многими видными представителями историко-правовой науки того времени - М.А. Дьяконовым, В.Э. Грабарем и др. Преподавая римское право в Юрьеве и общаясь с коллегами, молодой ученый делает первые шаги в построении того курса лекций по римскому праву, который впоследствии, будучи не раз исправлен и дополнен им, наконец получил свое окончательное выражение в его "Истории римского права" - фундаментальном научном труде, увидевшем свет за три года до смерти ученого и имеющем как учебное, так и непреходящее научное значение.

Обретя в Юрьеве опыт преподавательской работы, Иосиф Алексеевич 10 августа 1896 г. был переведен в Киевский университет в том же звании приват-доцента. В 1892 г. по защите магистерской диссертации он назначен "исполняющим должность" экстраординарного профессора того же университета. В октябре 1902 г. киевским профессором была успешно защищена в Петербургском университете докторская диссертация под названием "Право и факт в римском праве. Часть II: Генезис преторского права"[42], после чего, имея степень доктора римского права, он переезжает в столицу Империи и занимает в Петербургском университете кафедру римского права. С 1907 г. он преподает римское право и на Высших женских курсах.

В "петербургский" период жизни И.А. Покровского в сферу его интересов все больше входят вопросы не только собственно истории римского права, но и его роли в развитии европейского права, проблемы рецепции наследия римской юриспруденции в современном мире. Причиной тому стали и явный интерес студенческой среды именно к актуальным вопросам развития цивилистики, и бурные дискуссии по поводу проекта Гражданского уложения Российской империи, и отмечавшееся в 1904 г. столетие принятия французского Кодекса Наполеона, ставшее поводом для обсуждения вопроса о значимости римского права для юриспруденции Новой Европы.

Впрочем, по воспоминаниям знавших его людей, как цивилист Иосиф Алексеевич был в этот период известен только узкому кругу людей, в основном членам ведомого им в университете научного кружка[43]. Для большинства остальных коллег он был прежде всего авторитетным романистом. Однако с 1904 г. он вошел в состав обновленной редакции журнала "Вестник права", учрежденного Санкт-Петербургским юридическим обществом, где вместе с М.М. Винавером стал вести отдел гражданского права[44]. С 1910 по 1912 г. И.А. Покровский является деканом юридического факультета университета.

"Петербургский" период в жизни Иосифа Алексеевича отмечен большими научными свершениями. В 1904 г. выходит из печати его книга "Лекции по истории римского права". Впоследствии она трижды была переиздана (последний раз в 1911 г.), и при каждом переиздании автор дополнял ее все новыми и новыми результатами своей исследовательской работы. В 1909 г. увидел свет его труд "Естественно-правовые течения в истории гражданского права".

[27] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков (Actiones in factum и in factum conceptae). Киев, 1898. Эта работа не была простым воспроизведением русского перевода большой статьи, опубликованной ранее на немецком языке, но была дополнена. По поводу того, насколько серьезные изменения она в результете претерпела, есть разные точки зрения. Так, если В. Нечаев считает эти дополнения весьма существенными, то А.Л. Маковский, наоборот, – незначительными (см.: Маковский А.Л. Выпавшее звено // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 8). Сам И.А. Покровский на с. III предисловия указывает на то, что "издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа является теперь значительно дополненной". Чисто количественное сравнение немецкого и русского изданий показывает, что последнее более чем на 30% превышает объем немецкого издания.

[28] См.: Никольский Б.В. Рецензия на книгу: Покровский И.А. Право и факт в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (декабрь). С. 367–391.

[29] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому (по поводу рецензии г. Никольского на мое сочинение "Право и факт в римском праве" – ЖМНП. Декабрь 1898 г.) // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (март). C. 190–201.

[30] Savigny F.K. von. System des heutigen römischen Rechts. Bd V. S. 96.

[31] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 24.

[32] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 85–91.

[33] Erman H. Pokrowsky I. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Centralblatt für Rechtswissenschaft. S. 356.

[34] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 62.

[35] Erman H. Servus vicarius. P. 505.

[36] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 113.

[38] Никольский Б.В. Указ. соч. С. 391.

[39] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому. С. 192.

[40] См. с. 166 наст. изд.

[41] Биографический словарь профессоров и преподавателей императорского Юрьевского, бывшего Дерптского, университета за сто лет его существования (1802–1902). Т. 1. С. 618.

[42] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. II: Генезис преторского права. Киев, 1902.

[43] Лаппа-Старженецкая Е.А. Памяти И.А. Покровского // Дела и дни. 1920. Вып. 1. С. 604.

[44] Нечаев В. Вестник права (январь – февраль 1904 г.) // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 3. С. 276 (раздел "Литературное обозрение").

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: