Что гай называет иском с фикцией

Обновлено: 29.09.2022

Учебный материал в форме юридических лекций для самоподготовки студентов ВУЗов различных специальностей и направлений. Информация представлена в виде конспектов с тематической разбивкой по изучаемым предметам и вопросам.

Специальные виды исков в Римском праве

Помимо классификаций в Римском праве существовало множество специальных видов исков (actio).

Арбитрарный иск (arbitrariae). Иск, предмет которого был изменен судьей в интересах истца и с целью экономии гражданского процесса. Предмет иска (intentio) – то, чего истец требует от ответчика. В Римском праве после предъявления иска истец не имел права вносить изменения в его предмет, поэтому судья мог сам изменить предмет иска с требования о возврате вещи на требование о возмещении убытков – виндикационный превращается в арбитрарный деликтный. Т.е. иск превращается в арбитрарный.

Преюдициальный иск (preiudicialis). Иск, который подлежит удовлетворению без рассмотрения дела по существу в силу преюдиции.

Прецедент – решение, которое является образцом (нормой) при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Т.о., предмет спора должен совпадать с тем, в котором вынесено прецедентное решение. Зато субъектный состав может не совпадать.

Понятие преюдиции уже, т.к. должно соблюдаться сохранение субъектного состава спора (стороны первого и второго спора должны быть одинаковыми). Зато при преюдиции предмет споров полностью не совпадает, хотя второй спор вытекает из первого.

Иск с фикцией (ficticia). Иск, в основании (demonstratio) которого используется фикция (fictio). Основание иска – факты, на которые ссылается истец, заявляя требование к ответчику. Любой иск имеет и основание и предмет. В Римском праве использовалось два юридических приема – presumptio и fictio.

Презумпция – предположение о чем-либо, с большой степенью вероятности соответствующее действительности. Это предположение не требует доказывания. Оно действует до тех пор, пока не доказано обратное. Т.е., если не хотим, чтобы применялась презумпция, необходимо доказать обратное, т.е. опровергнуть презумпцию. Если этого не сделано, то применяются факты, не доказанные. Презумпция устанавливается только законом. Их много в праве, особенно в частном праве.

Фикция – предположение о том, что заведомо не соответствует действительности, но в силу прямого указания закона рассматривается, как достоверное. Из этого следует, что фикция устанавливается только законом и встречается гораздо реже. Пример - освобождение раба – monumissio vindicta. Иск с фикцией – иск, в основании которого предположение не соответствет действительности.

Иск о бесчестии (infamia). Иск, целью которого является не восстановление нарушенных прав истца, а наказание ответчика в форме ограничения его правоспособности. Истец требует в иске признать ответчика бесчестным лицом.

Разделительный иск (divisoriae). Иск, предметом которого является требование о разделе общего имущества. Применяется при разделе общей собственности. Участниками спора являются все сособственники, и притом они процессуально являются и истцами и ответчиками. Заявить иск может любой из сособственников.

Ноксальный иск (noxalis). Иск о возмещении вреда, причиненного чужим животным или рабом. Т.о., это разновидность деликтного иска – иска о возмещении причиненного вреда. Особенность – может поменяться ответчик. Ответчиком по ноксальному иску является собственник чужого животного или раба. Но собственник не на момент причинения вреда, а на момент предъявления иска. Т.е., если раб продан, то ответчик - новый владелец. Однако в этом случае надо предупредить об обременении вещи, иначе новый владелец может потом предъявить свой иск.

Смешанный иск(mixtae). Иск, который сочетает в себе признаки нескольких исков одновременно. Чрезвычайно редкое явление для Римского права, т.к. обычно если было несколько требований, то предъявлялось несколько исков.

Подготовительный иск (preparatoriae). Иск, который создает условия для предъявления в будущем другого, по смыслу основного иска.

Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А.М. Ширвиндт, "правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники"*(116).

Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса*(117) мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: "Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность - это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел"*(118). То есть, если "осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, - значит, не лишен коварства", а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению*(119). В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других.

Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста - Юлиана*(120). Вот небольшой пример из его рассуждений: "Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой - О.Т.), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил*(121).

А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий*(122): "То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему"*(123). В данном рассуждении частица "бы" предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав.

В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора "как совершенно подобный ему"*(124). Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства - sponsio praejudicialis, фикция брака - coemptio fduciae causa, фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipatio, а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio*(125).

Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция*(126), использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: "о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску". С.А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры*(127).

Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam)*(128).

Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые "содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая"*(129).

Широко известна так называемая fictio legis Corneliae - фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу*(130). Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т.е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания*(131). Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т.е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле*(132).

Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, так как раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т.е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто.

Отчетливо разграничивает положение рабов в системе iuscivilis и iusnaturalis Павел: "Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что согласно естественному праву все люди между собой равны"*(133).

В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), "как если бы он умер"*(134). По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права "на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы"*(135).

К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит:

2) императорский престол;

3) политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции*(137));

4) вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала);

5) церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.);

6) лежачее наследство*(138).

Н.С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами.

Признаки эти таковы*(139):

1) независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов;

2) наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица;

3) наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами;

4) наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов;

5) возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равные субъекты;

6) возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде*(140).

В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям "против величия римского народа" (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н.э. относил деяния, направленные против "величия богов", сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии*(141). Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, тяжких и менее тяжких преступлений (например, против "величия богов" и дезертирство из армии). И, видимо, наказание за эти на первый взгляд неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг к другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений.

Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок - откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок - откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок - откуп от наказания медью 3 цзиня.

Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве.

На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает известный ученый И.И. Веремеенко*(142). Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается*(143).

Закономерностью развития правовых взглядов является их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу - они выкристаллизовывались в течение многих веков*(144).

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным*(145).

Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792-1750 гг. до н.э.), в параграфе 7 которых говорится: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить"*(146). Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. "Претор говорит: "Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (курсив мой - О.Т.)"*(147).

Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях:

1. В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: "Proprieenimdiciturresnonreddita, quaedeteriorredditur" - считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной*(148). Эту мысль подтверждает Павел: "Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь "не существует", потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки"*(149). То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются*(150).

2. В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: "Quodquisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire" - считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват*(151).

3. В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: "Quaeintes tamentumoitasuntscripta, utintelleginonpossint: perindesunt, acsiscriptanonessent" - непонятные слова в завещании считаются ненаписанными*(152).

На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать о том, что фикции широко применялись римскими юристами*(153). Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке*(154), по выражению которого, для римских юристов был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, "и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно"*(155).

Вывод. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.

Требование по поводу защиты своего права в римской юстиции должно было носить определенную и завершенную (по своему содержанию) форму конкретного иска (actio).

Иск (actio) в римском праве - это средство, с одной стороны, дозволяющее процессуальную защиту, а с другой стороны - право, осуществляемое истцом в споре.

Таким образом, понятие иска в римском праве включало в себя, на языке современной юриспруденции, и процессуальный, и материальный смысл: право на иск в процессуальном смысле (обращение в компетентный орган за защитой) и право на иск в материальном смысле (требование, право, осуществляемое истцом в споре).

Процесс в Риме был тесно связан с материальным правом. Право признавалось лишь в случае, если давался иск на его защиту.

Если в цивильном праве всякий предусмотренный законом иск (actio civilis; actio stricti) имел своим основанием право (actio in ius), то претор мог предоставить защиту (actio praetorium) интересам истца только на основании факта (actio in factum), руководствуясь принципами справедливости и доброй совести (actio aequitas, a. bona fidei). Это могло иметь место даже в тех случаях, когда за ответчиком признавалось цивильное право, которое оставалось голым (ius nudum), лишившись защиты (так случилось с признанием бонитарной, преторской собственности), когда право собственности на одну и ту же вещь могло принадлежать разным лицам: квиритская собственность, лишенная защиты, и преторская, подтвержденная иском претора.

Судебные магистраты (главным образом преторы) имели в силу своей власти imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и, наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. Поэтому первостепенное значение имел вопрос, дает ли претор в данном случае иск (actio). Смысл термина action в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица. Выражавшейся в выполнении установленного ритуала. В классическом римском правеиск - это предусмотренное эдиктом претора средство добиться в результате судебного процесса вынесения решения, соответствующего интересам заявителя иска. Постепенно формулы исков в практике претора типизируются, т.е. вырабатываются типические формулы для отдельных категорий исков.

Особенность всей системы римского права состояла в том, что иск сочетал в себе и процессуальное средство, при помощи которого реализовывалась защита права частного лица, и материальное содержание права: одно было невозможно без другого. Восстановить свое право в отношении той или другой вещи, участия в том или другом правоотношении, согласно римской традиции, значило заявить точную претензию, вполне самостоятельную по содержанию, об ограждении от тех или иных действий со стороны ответчика, либо, напротив, о совершении в пользу истца конкретного действия. Иногда обобщенное право подразумевало для его реализации несколько самостоятельных исков, каждый из которых был направлен только на часть охраняемого или защищаемого правомочия (например, признание взаимных обязанностей покупателя и продавца подразумевало, что каждому правом устанавливалась целая серия конкретных исков по поводу ущемления в чем-то его прав, вытекающих из сделки: отдельно иск о недоброкачественности вещи, отдельно — иск об уменьшении покупной цены, отдельно — о непрепятствовании перехода вещи во владение, — и напротив, общего требования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было.

Формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного права. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете законных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требования не было прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявляемому поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.

Основные виды исков:

По своей правовой направленности иски могли быть личные (actio in personam) и вещные(actio in rem). Эти иски соотносятся с разделением права на вещное и обязательственное и были восприняты европейским законодательством. Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом — "который мы заявляем против того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонарушения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое требование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что—либо". Вещный иск — это было требование по поводу защиты прав в отношении какой-то вещи: "когда мы заявляем и утверждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое—либо правомочие в отношении. ". Направленность иска предопределяла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснования в ходе процесса.

По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой—то вещи или какого—то права к однозначно ясному ответчику (например, к известному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требование о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.

По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить такое—то действие; вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) — общее требование, обуславливавшее комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу) из—за просрочки и т.п.).

По источникам права различались иски цивильного права и иски преторские. С этой же классификацией сопоставляется деление исков на иски строгого права (a. stricti iuris) и иски, основанные на доброй совести и справедливости (a. bonae fidei) по обусловленности своего содержания. Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отклонение от законной нормы считалось отклонением иска, судья был связан буквой договора и не имел права принимать возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости.. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами. При разрешенииисков, основанных на принципе добросовестности, судья был более самостоятелен, и вправе принимать возражения ответчика, вытекающие из требований справедливости. Данный иск появился благодаря правотворчеству претора.

По объему требований Гай делит иски на три вида: "иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях и с той, и с другой целью" (Гай, 4.6).

Соответственно эти иски называются исками о возмещении, или персикуторными; штрафными(или пеневыми) исками и смешанными. К первому относится, например, иск о возврате вещи по договору имущественного найма. Штрафной иск из воровства, когда с вора взыскивается двойная, тройная или четырехкратная стоимость вещи в зависимости от вида кражи. Смешанным является иск из Аквилиева закона, по которому за убийство чужого раба взыскивалась его наивысшая цена за последний год, предшествующий убийству.

В зависимости от оснований возникновения иска различаются иски, основанные на праве (a. in ius), и иски, основанные на фактических обстоятельствах (a. in factum).

В первом случае истец должен был доказать наличие у него права. Гай относил к этим искам формулы, в которых идет спор о праве: мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву или что нам следует что-либо дать (Гай, 4.45). Во втором случае истец должен доказать факт нарушения тех фактических обстоятельств, которые имели место до нарушения, а претор уже с позиции справедливости и доброй совести давал иск в защиту нарушенных отношений. Гай к таким искам относит иск патрона к вольноотпущеннику.

Огромное значение для "исправления" и развития римского права имели иски по аналогии (actio utilis) и иски с фикцией (actio ficticiae), в становлении которых огромная роль принадлежит преторам и римским юристам.

Иск по аналогии позволил применять нормы права и в том случае, когда они прямо не распространялись на данный случай. Например, по закону Аквилия (III век до н. э.) причинитель вреда отвечал только в том случае, если ущерб был причинен вещи в результате физического воздействия.С помощью иска по аналогии претор распространил действие данного закона и на те случаи, когда вред причинялся не только телесным воздействием на вещь. Иск по аналогии стал одним из средств правотворчества претора, что позволяло постепенно вытеснять несовершенные нормы старого цивильного права.

Иск с фикцией применялся в том случае, когда претор считал необходимым распространить защиту на какое-либо, не предусмотренное в законе отношение. В этом случае претор предписывал судье предположить существование некоторых фактов, которых в действительности не было (то есть допустить фикцию). Такая фикция позволяла подвести новое отношение под один из известных исков. Например, лицо, которое долгое время открыто и добросовестно владело ничейным имуществом, имело право на защиту от посягательств недобросовестных владельцев, несмотря на то, что срок приобретательной давности еще не истек. В данном случае судья при выдаче иска предполагал, что такой срок уже истек.

Популярныеиски (actio popularis). Если в частных исках истцом является частное лицо, права которого нарушены и присуждение производится в пользу этого частного лица, то actiо popularis мог предъявить любой гражданин в защиту интересов общества. Взыскание производилось либо в казну, либо в пользу истца, но в качестве вознаграждения.

Так, если хозяин дома что-либо поставил или подвесил на общественной дороге (улице) таким образом, что оно могло упасть и причинить вред (так называемый квазиделикт), то любое лицо имело право на иск к хозяину, а хозяин должен был уплатить штраф в 10 тыс. сестерций.

Кондикции - это иски, основанные на цивильном праве, в которых не указывалось, из какого основания они возникли, то есть это были абстрактные иски. Кондикции применялись, например, для истребования денег, предоставленных по договору займа.

Всего можно выделить 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.

Таким образом, иск - это требование истца к ответчику, обращенное к компетентному органу (суду) в установленной форме.

Гай различал два рода исков: вещные (actio in rem) и личные (a. in personam). Эти иски соотносятся с разделением права на вещное и обязательственное и были восприняты европейским законодательством.

"Вещные иски, - пишет Гай, - имеют место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь наша, или поднимается спор о том, что мы имеем какое-либо право, например, право пользования или право производить постройки выше известной меры, право просвета или когда иск, наоборот, отрицает право противника" (Институции Гая, 4.3).

Вещный иск защищает вещные права их обладателя. Истец не связан с ответчиком, у которого оказывается вещь истца, никакими правоотношениями, а потому иск может быть предъявлен к любому, у кого обнаруживается вещь, т.е. вещный иск представляет абсолютную защиту против любого и каждого, кто нарушит право истца.

Гай называет их виндикационными и соотносит как род и вид.

Личные иски, по определению Гая, "мы вчиняем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления. То есть личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что противник (ответчик) должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь". Гай называет такие иски еще кондикциями.

В этих случаях ответчик заранее известен, так как он связан с истцом либо договорным, либо деликтным правоотношением, и только против этого конкретного ответчика может быть заявлен личный иск. Таким образом, личный иск представляет защиту не против всех и каждого как абсолютный, а против конкретного ответчика, а потому он дает относительную защиту права.

Для наглядности приведем два примера с одной и той же вещью, когда в одном случае предъявленный иск будет вещным, а в другом - личным.

Лошадь Авла Агерия заблудилась, прибилась к стаду Нумерия Негидия и паслась там все лето. Случайно Авл Агерий обнаружил ее и предъявил вещный иск об истребовании лошади.

Авл Агерий передал свою лошадь во временное безвозмездное пользование своему соседу Нумерию Негидию, чтобы вспахать поле. Однако Н.Н. после окончания договора лошадь А.А. не возвращал. А.А. предъявил личный иск к Н.Н. о возврате лошади по окончании договора ссуды.

По объему требований Гай делит иски на три вида: "иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях и с той, и с другой целью" (Гай, 4.6).

Соответственно эти иски называются исками о возмещении, или персикуторными; штрафными (или пеневыми) исками и смешанными. К первому относится, например, иск о возврате вещи по договору имущественного найма. Штрафной иск из воровства, когда с вора взыскивается двойная, тройная или четырехкратная стоимость вещи в зависимости от вида кражи. Смешанным является иск из Аквилиева закона, по которому за убийство чужого раба взыскивалась его наивысшая цена за последний год, предшествующий убийству.

По источникам права различались иски цивильного права и иски преторские.

С этой же классификацией сопоставляется деление исков на иски строгого права (a. stricti iuris) и иски, основанные на доброй совести и справедливости (a. bonae fidei).

В зависимости от оснований возникновения иска различаются иски, основанные на праве (a. in ius), и иски, основанные на фактических обстоятельствах (a. in factum).

В первом случае истец должен был доказать наличие у него права. Гай относил к этим искам формулы, в которых идет спор о праве: мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву или что нам следует что-либо дать (Гай, 4.45). Во втором случае истец должен доказать факт нарушения тех фактических обстоятельств, которые имели место до нарушения, а претор уже с позиции справедливости и доброй совести давал иск в защиту нарушенных отношений. Гай к таким искам относит иск патрона к вольноотпущеннику.

Огромное значение для "исправления" и развития римского права имели иски по аналогии (actio utilis) и иски с фикцией (actio ficticiae), в становлении которых огромная роль принадлежит преторам и римским юристам.

Иски по аналогии даются в защиту отношений, которые не предусмотрены законом, но имеют сходство с уже известными закону отношениями и исками.

Так, по Закону Аквилия вред возмещался лишь вследствие причинения вреда телесным прикосновением к телесной вещи (corpore corpori). По строгому цивильному праву иск из Закона Аквилия нельзя было применить в случае, если раба морили голодом. Юристы интерпретировали закон так, что любое умышленное причинение смерти могло быть наказано по закону Аквилия, а преторы стали давать иски по аналогии.

Иски с фикцией опять-таки дают судье право применить цивильное право к тем случаям, которые ими не предусмотрены. Претор в интенции формулы предлагал судье принять во внимание факт (или игнорировать его), которого на самом деле не было (или, напротив, он имел место), и решить дело так, как если бы данный факт имел место (или, напротив, отсутствовал).

Так, например, по иску Публициана, если иск об отобрании вещи предъявляется добросовестным владельцем, который еще не стал квиритским собственником, но может им стать по истечении сроков приобретательной давности (по Законам XII Таблиц один год - для движимых и два года - для недвижимых вещей), судье предлагалось принять предположение (фикцию), что приобретательная давность уже истекла, и соответственно решить дело, как если бы добросовестный владелец уже стал собственником: "Если раб, которого А.А. купил и который ему передан, должен был бы принадлежать А.А. по праву квиритов, как скоро он провладел бы им в течение года (фикция), то ты, судья, присуди Н.Н., если нет - оправдай".

Популярные иски (actio popularis). Если в частных исках истцом является частное лицо, права которого нарушены и присуждение производится в пользу этого частного лица, то actiо popularis мог предъявить любой гражданин в защиту интересов общества. Взыскание производилось либо в казну, либо в пользу истца, но в качестве вознаграждения.

Так, если хозяин дома что-либо поставил или подвесил на общественной дороге (улице) таким образом, что оно могло упасть и причинить вред (так называемый квазиделикт), то любое лицо имело право на иск к хозяину, а хозяин должен был уплатить штраф в 10 тыс. сестерций.

Этим перечнем далеко не исчерпываются виды исков, существовавших в римском праве.

Таким образом, иск - это требование истца к ответчику, обращенное к компетентному органу (суду) в установленной форме.

Филимонова Ирина Владимировна, доцент кафедры истории государства и права России и зарубежных стран Пятигорского государственного лингвистического университета, кандидат юридических наук.

Статья посвящена исследованию юридических фикций в древних правовых системах. Приведены примеры из законодательств Древней Вавилонии, Древнего Египта, Древнего Рима, Древней Иудеи, Древней Руси. Делается вывод о том, что роль юридических фикций сложно переоценить, поскольку в немалой степени именно они способствовали развитию древнего права.

Ключевые слова: юридическая фикция, интерпретационная фикция, формализм права, консерватизм права.

Juridical fictions in ancient legal systems

Filimonova Irina V., assistant professor, Chair of History of State and Law of Russia and Foreign States, Pyatigorsk State Linguistic University, candidate of juridical sciences.

The Article is devoted to the research of legal fiction in ancient legal systems. Examples of legislation Ancient Babylon, Ancient Egypt, Ancient Rome, Ancient Jews of Ancient Russia. The conclusion is that the role of legal fictions is difficult to overestimate, because to a large extent they have contributed to the development of the ancient law.

Key words: legal fiction, interpretation fiction, formalism of law, conservatism of law.

В истории мировой научной юридической мысли нередко можно встретить многократное открытие одного и того же явления или процесса, формирование сходных или тождественных понятий, категорий, конструкций. При этом далеко не всегда речь идет о каких-либо заимствованиях. Термин "фикция" ("fictio") имеет многовековую историю. В переводе с латинского языка "фикция" означает "выдумка, вымысел". Под юридической фикцией мы понимаем прием юридической техники, при помощи которого конструируется юридически неопровержимое ложное положение, которым существующее признается несуществующим и наоборот, содержащееся в источниках права или соглашении сторон и влекущее определенные юридические последствия.

Поначалу развитие представлений о юридических фикциях шло весьма медленно, что было связано с тем, что фикции как прием юридической техники практически не встречались в законодательствах тех или иных государств ввиду примитивности и неразвитости их правовых систем. Как следствие, юридические фикции, как правило, не были в должной мере осмыслены и не применялись осознанно. В настоящей статье будут рассмотрены наиболее интересные юридические фикции, которые можно обнаружить при анализе древних правовых систем различных государств.

Анализ древних правовых систем различных государств позволяет сделать вывод о том, что фикции были известны древневавилонскому, древнеегипетскому, римскому, древнему иудейскому, древнему индийскому и, конечно, древнерусскому праву. Обратимся к правовым источникам древности.

Древневавилонское право еще не выработало определения понятия юридической фикции. Также не существовало никакой концепции, которая объяснила бы суть данного феномена. Тем не менее юридические фикции можно встретить в Законах Хаммурапи (1792 - 1750 гг. до н.э.). В частности, в параграфе 7 ст. 17 Свода законов Хаммурапи было сказано: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить". Тем самым Законы Хаммурапи причисляли к ворам лиц, фактически ими не являвшихся, поскольку человек, купивший (взявший) что-то, на самом деле вором (в полном смысле этого слова) не является. В параграфе 11 ст. 17 говорилось: "Если хозяин пропавшей (вещи) не приведет свидетелей, знающих его пропавшую (вещь), то он лжец, взводит напраслину; его должно убить". Как видим, если отсутствуют свидетели, знающие пропавшую вещь собственника, это вовсе не значит, что никакой вещи не было, но законодатель игнорирует это обстоятельство (что, конечно же, избавляло правоприменителя от сложной процедуры выяснения наличия данной вещи в реальной действительности). Согласно параграфу 105, "если шамаллум будет небрежен и не возьмет документа с печатью (о) серебре, которое он отдал тамкару, (то) серебро, (на которое) не (дано) документа с печатью, не причисляется к счету". Таким образом, недолжным образом оформленная передача денег не считалась таковой - а это очевидная юридическая фикция, цель установления которой - стимулирование кредитора к должному соблюдению процедуры. Аналогичная цель преследуется правовой нормой, установленной в параграфе 123: "Если он отдаст на хранение без свидетелей и договора, и там, куда он отдал, станут отпираться (перед) ним, (то) это не основание для претензии" .

В древнеегипетском праве мы также не встретим определения понятия юридической фикции. Тем не менее на практике они использовались достаточно часто. Ярким примером этому является наследственное право, которое развивалось благодаря юридическим фикциям. Так, по древнеегипетскому праву распорядителем наследственного имущества становился старший по возрасту сын. Однако родитель мог назначить на эту роль не его, а младшего по возрасту сына. В этом случае младший сын считался старшим сыном (не по возрасту, а по званию) . Еще одна интересная юридическая фикция обнаруживается путем анализа древнеегипетских завещательных распоряжений. В частности, иногда возникали ситуации, когда супруги остались бездетными. В случае смерти мужа имущество покойного должно было перейти к его братьям и сестрам, вдова же никак не могла противостоять их притязаниям. В такой ситуации муж мог удочерить свою жену и таким путем сделать ее своей наследницей . Довольно распространены с такими целями были также усыновления родных братьев и сестер супругами даже при наличии у последних детей.

См.: Томсинов В.А. Государство и право Древнего Египта. М.: Статут, 2011. С. 421.
См.: Там же. С. 428.

В римском праве определение понятия юридической правовой фикции также отсутствовало. Это компенсировалось богатым практическим материалом. Так, считалась невозвращенной та вещь, которая возвращалась поврежденной; лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении; непонятные слова в завещании считались ненаписанными . Эти фикции действовали в различных областях римского частного права, способствовали модернизации формализованного и консервативного права и, конечно же, эффективности правового регулирования.

См. об этом: Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М.: Юрид. лит-ра, 1989. 448 с.; Муромцев С.Л. Гражданское право Древнего Рима. М.: Тип. А.И. Мамонтова и , 1883. 697 с.; Дигесты Юстиниана. Т. III / отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2003. 780 с.; Гай. Институции. Кн. 1 - 4 / под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М.: Юристъ, 1997. 362 с.; Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб.: Д.Е. Кожанчиков, 1873. 320 с. и др.

Древнеиудейское право также не знало определения понятия юридической фикции, но фикции применялись весьма часто. Особенностью древнеиудейских юридических фикций было то, что они имели религиозную основу. Традиционно считается, что введение юридической фикции осуществил иудейский законоучитель эпохи царя Ирода и основатель одной из фарисейских школ Гиллель (конец I в. до н.э. - начало I в. н.э.). Он известен тем, что впервые сформулировал исчерпывающий перечень способов интерпретации норм Торы, включив в него в числе прочих прием "введения символических фикций" . Таким образом, изначально фикция рассматривалась как прием толкования положений Торы и даже более того - прием извлечения из Торы новых правовых норм.

См.: Тумов В.В., Малиновская Н.В. Фикции как фактор становления римского и иудейского права // Вестник ВГУ. 2008. N 1. С. 53.

В частности, фикция "этер иска" давала разрешение на осуществление одного из видов предпринимательской деятельности. Тора запрещает евреям взимать проценты за предоставление займа еврею (Втор. 23:20). Но если в библейскую эпоху хозяйство было натуральным и нужда в деньгах возникала нечасто, то с развитием экономических отношений деньги стали рассматриваться как имущество и люди уже не хотели предоставлять право пользования ими без платы. В результате раввинами была создана правовая фикция, которая до сих пор используется ортодоксами. Кредитор-заимодавец становится партнером в деле заемщика и получает плату в виде доли в бизнесе, причем доля предоставляется, даже если дело не приносит прибыли. Одна половина внесенных денежных средств считается ссудой, а другая половина - вложением в бизнес. Эта фикция используется только при предоставлении займов состоятельным заемщикам. При предоставлении займов бедным проценты в любой форме запрещены. Интересно, что по нормам Торы землю нельзя было продать навсегда - она считалась обетованной (полученной в пользование по обету). Считалось, что евреи владеют ею как бы на условиях наследственного держания от Бога в обмен на соблюдение его законов. Продавалось обычно "известное число жатв" до так называемого юбилея (каждого 50-го года). Такие отношения фактически были арендными. Участок, отошедший владельцу за долги, подлежал возврату в тот самый юбилейный год, когда происходило "прощение долгов". До истечения 50-летнего срока можно было выкупить участок на известное число жатв. Этому же правилу подчинялись сделки с недвижимостью в селениях ("считать наравне с полем земли"). Строения в городах продавались навсегда (Лев. 25:29-31) .

См.: Телушкин Р.И. Энциклопедия "Еврейский мир". М.: Мосты культуры, 2009. 623 с.; Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права: в 2 т. М.: ТОН-Остожье, 2000. Т. 1. С. 47 - 51.

Древнеиндийское право также дает богатый практический материал, иллюстрирующий применение юридических фикций. Теоретически если текст смрити ("запомненное" - ритуальные, научные, правовые трактаты, возникшие на основе брахман, комментирующие веды) расходился с ведическим текстом, он не мог действовать в качестве источника права, так как веды - источник всех знаний. Преимущество в этом случае признавалось за ведами - это основной принцип древнеиндийского права. Но, поскольку в самих ведах нормы права отсутствуют, для подтверждения извечной божественной сущности права брахманская ортодоксия исходила из фикции, что часть смрити основана на забытых или потерянных шрути ("услышанное" - ведические положения) и практически смрити никогда не могут толковаться как противоречащие ведам . Как видим, юридические фикции древнеиндийского права в основном были интерпретационными. Другой пример использования юридической фикции дает Яджнавалкья - "то, что не доказано, не существует для суда, хотя бы в действительности и существовало" .

См.: Крашенинникова Н.А. Источники древнеиндийского права и их развитие в средневековой Индии // Правоведение. 1980. N 1. С. 78.
См.: Там же. С. 80.

Примером фикции в древнерусском праве может служить норма ст. 2 Краткой редакции текста по академическому списку "Русской Правды" (перевод Б.Б. Кафенгауза): "Если придет на суд человек, избитый до крови или в синяках, то не надо искать свидетеля, но если не будет на нем никаких следов побоев, то он должен привести свидетеля. Если он не может привести его, то делу конец. Если потерпевший не может мстить за себя, то пусть возьмет с виновного 3 гривны и сверх того плату лекарю" . В указанном случае фиктивным будет вывод суда об установлении или опровержении факта, по которому не допрошены свидетели, не произведено освидетельствование, не были предоставлены дополнительные доказательства причастности лица к совершенному преступлению против жизни и здоровья. Фиктивно положение и об определении размера компенсации морального вреда, причиненного потерпевшему. В рассматриваемом случае фикции упрощают производство по делу, упрощают ход доказывания и ограничивают объем доказательств, способствуют учету судом позиции лишь одной из спорящих сторон. Согласно ст. 38 Краткой редакции текста по академическому списку "Русской Правды" (перевод Б.Б. Кафенгауза): "Если убьют вора на своем дворе или у клети, или у хлева, то за это не отвечают как за убийство, если же вора держали до рассвета, то привести его на княжеский двор на суд. Но если вора убьют, а люди видели его связанным, то надо платить за него" . В первом случае, когда лишение жизни происходит на территории собственника сразу на месте преступления, это не считается убийством, а во втором - напротив, считается таковым, если смерть наступила не сразу, а после поимки и связывания вора.

Хрестоматия по истории государства и права России: учебное пособие / сост. Ю.П. Титов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2008. С. 4.
Там же. С. 7.

Проанализировав нормы древних источников права различных государств, можно прийти к выводу о том, что юридические фикции характерны для всех правовых систем - это универсальный прием юридической техники. Тем не менее использование данного приема предполагает достаточный уровень развития права как такового - не случайно куда более часто юридические фикции встречаются в довольно развитых правовых системах. Ни одна из проанализированных правовых систем не предлагала определения понятия юридической фикции или соответствующей концепции. В то же время в ряде законодательств (к примеру, Древнего Египта, Древнего Рима или Иудеи) фикции применялись весьма осознанно. Зачастую они вырабатывались на практике и не всегда находили отражение в правовых нормах. Безусловно, юридические фикции стали весьма полезным инструментом юридической техники, избавляя древнее право от излишнего формализма и консерватизма и способствуя тем самым его развитию, повышению эффективности правового регулирования в целом.

Литература

  1. Бартошек М. Римское право. Понятия. Термины. Определения. М.: Юридическая литература, 1989. 448 с.
  2. Гай. Институции. Кн. 1 - 4 / под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельева. М.: Юристъ, 1997. 362 с.
  3. Дигесты Юстиниана. Т. III / отв. ред. Л.Л. Кофанов. М.: Статут, 2003. 780 с.
  4. Крашенинникова Н.А. Источники древнеиндийского права и их развитие в средневековой Индии // Правоведение. 1980. N 1. С. 76 - 81.
  5. Муромцев С.Л. Гражданское право Древнего Рима. М.: Тип. А.И. Мамонтова и , 1883. 697 с.
  6. Мэн Г.С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб.: Д.Е. Кожанчиков, 1873. 320 с.
  7. Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права: в 2 т. Т. 1. М.: ТОН-Остожье, 2000. 623 с.
  8. Телушкин Р.И. Энциклопедия "Еврейский мир". М.: Мосты культуры, 2009. 623 с.
  9. Томсинов В.А. Государство и право Древнего Египта. М.: Зерцало-М, 2011. 512 с.
  10. Тумов В.В., Малиновская Н.В. Фикции как фактор становления римского и иудейского права // Вестник ВГУ. 2008. N 1. С. 45 - 56.
  11. Хрестоматия по истории государства и права России: учебное пособие / сост. Ю.П. Титов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; "Проспект", 2008. 576 с.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: