Судебный прецедент как источник права в англии

Обновлено: 23.07.2024

Судебный прецедент представляет собой решение судебного органа, служащее образцом (примером, эталоном) в процессе рассмотрения подобного (аналогичного) дела, что становится юридическим правилом.

В рамках судебного прецедента судом фиксируется, определяется новая юридическая норма, что он использует в решении дела. Прецедентом называется и единичное судебное решение. Тем не менее, в государствах с общим правом (common law), где судебный прецедент может являться основным источником права, считают, что прецедент формируется только посредством нескольких решений суда.

Роль прецедента

Судебный прецедент получает значение правового источника еще в Древнем Риме, где решения претора по конкретному делу признается обязательным в ходе рассмотрения аналогичных дел.

Особую роль судебный прецедент начинает играть в Англии и в государствах, которые заимствовали «общее право». Понятие «общее право» представляет собой право судебного прецедента, которое создают судьи. Несмотря на древнюю историю, родина судебного прецедента — Англия, где общее право формировали королевские суды. Оно в своей основе являлось правом судебной практики. Суды в Англии и сегодня не только используют, но и формируют правовые нормы.

Помимо Англии, в современном мире важный источник права в виде судебного прецедента используется в странах, где распространено общее право (например, Австралия, США, Канада). В них происходит публикация судебных отчетов (law reports), в которых содержатся сведения о прецедентах.

Признание прецедента в качестве источника права значит, что суд признает правотворческую функцию. При этом суд не «творит» прецедента, не изобретает его. С их помощью суд может официально закрепить уже фактические нормы, которые сложились в определенном обществе. Суд создает прецедент при отсутствии соответствующих законов, так и в случае их наличия.

Установление прецедентов происходит не всеми судами, а лишь посредством высших судебных инстанций. В Англии к ним можно отнести в соответствии с возрастанием иерархического соподчинения Высокий суд, который является первой инстанцией в составе Верховного суда, Апелляционный суд, который является второй инстанцией в составе Верховного суда, Палату лордов в виде высшей судебной инстанции не только в Англии, но и во всем Соединенном Королевстве.

В разных государствах, которые даже состоят в одной правовой семье, судебный прецедент используется по-разному. Так, в США правило не действует так жестко по причине особенностей федеративного устройства государства.

Судебный прецедент в качестве источника права

Судебный прецедент как источник права характеризуется тем, что он по содержанию является конкретным, максимально приближаясь к фактической ситуации. Это происходит потому, что его выработка основана на решении конкретных дел, единичных случаев.

Прецедентное право характеризуется большим объемом, что обусловило значительное количество судебных инстанций, которые и создают прецеденты, включая продолжительность действия этих инстанций (от десяти до сотен лет).

Решения соответствующих судебных инстанций по похожим делам могут существенно отличаться. С одной стороны, это обстоятельство представляет сложность в работе судов на основе прецедентного права. С другой стороны это определяет гибкость судебного прецедента в качестве источника юридических правил, поскольку формирует возможность выбора определенного варианта решения дела. Так, в Англии, работает жесткий принцип, который обязывает судью следовать ранее выносимого решению по подобному делу. Тем не менее, судья связан этим принципом лишь потому, что сам формирует аналогию между решением и делом, которое он рассматривает в этот момент. Прецеденты, которые в соответствии с мнением судьи, нельзя отнести к делу, он не должен использовать.

Отметим, что для применения судебного прецедента как основного источника права необходимо наличие высокой правовой культуры и развитого правового сознания как со стороны представителей судебной системы, так и общества в целом. Необходимы и демократические традиции, совершенные системы информации и социальный контроль.


Многие ученые-правоведы считают судебный прецедент самым справедливым в системе применения данного источника права в судопроизводстве. Англия, зародившая прецедент и активно использующая его по сей день, является страной наиболее приближенной к концепции правового государства. В данной статье проводится анализ генезиса судебного прецедента и его современного состояния.

Английская правовая система в XIX веке достигла максимальной дифференциации с другими правовыми семьями после принятия законов о слиянии общего права и права справедливости (1873–1875 годы). В настоящее время английское право как устойчивый термин используется юристами применительно к национальному праву Великобритании и включает в себя все правовые институты, действующие на территории Англии и Уэльса, с некоторыми особенностями — в Шотландии и Северной Ирландии.

Становление английской системы права и, в том числе, прецедента как его основной формы связывают с завоеванием в 1066 году Англии нормандцами во главе с Вильгельмом Завоевателем. Это событие принесло в страну сильную централизованную королевскую власть, сохранив обычаи англосаксов о земельных держаниях, которые в 1086 году были зафиксированы в «Книге страшного суда». Личный королевский суд обретает постоянную резиденцию в Вестминстере и с 1175 года туда назначаются постоянные духовные и светские судьи, в результате чего выделяется Суд общих тяжб, который рассматривал большинство частных гражданских исков. Этот суд мог заседать без участия короля и не должен был следовать за ним при его переездах [1]. Систематизированию прецедентов и облегчению анализа и обобщения судебной практики в стране способствовало создание специальных сборников судебных решений — Свитков тяжб, которые начинают издаваться в Англии ежегодно с 1282 года. В основе закрепления судебной практики в сборниках лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулированный в XIII веке ученым-юристом Брактоном в «Записной книжке», насчитывающей около 2000 дел из Свитков тяжб [2]. Таким образом, деятельность Суда общих тяжб сыграла решающую роль в создании общего права Англии.

Полагают, что в XIII веке разъездные королевские судьи, осуществляя правосудие на местах на территории Англии, руководствовались местными обычаями, о которых они узнали через присяжных. Возвращаясь к себе в Вестминстер, они отбирали наиболее разработанные среди общих местных обычаев, возможно, откорректировав их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, нормандскими законами. Королевские судьи стремились не противоречить своим решениям и обращались к выработанным ими ранее судебным решениям. Право в Англии развивалось в основном без вмешательства законодателя. Парламент заседал не регулярно и не выражал большого желания вмешиваться в вопросы права. Только в конце XVIII века судебный прецедент приобретает черты устоявшейся формы права английской правовой системы. По мнению Рене Давида, фактически правило прецедента, обязывающее английских судей придерживаться решений, принятых их предшественниками, прочно укоренилось с первой половины XIX века. До этого времени судьи также обращали внимание на обеспечении согласованности судебной практики и при решении дел тщательно сопоставляли фактические обстоятельства, не выдвигая при этом принципа обязательного соблюдения прецедента [3].

Судебное решение, то есть прецедентная норма, состоит из двух частей: ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi — это основание решения, положение, или принцип, согласно которому принимается решение. Эту часть судебного решения можно считать сутью дела, аргументацией, обосновывающей позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. По определению Р. Кросса, ratio decidendi является правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным [4]. Obiter dictum — это заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый — это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет суть решения. Самым характерным примером второго вида obiter dicta может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения [5].

В случае неясности или неопределенности права суды в Великобритании имеют возможность осуществлять его толкование. При этом толкование сводится не только к уяснению и разъяснению содержания его источников, а выступает аналогом «применения права». Прецедент толкования — особый вид прецедента, так как толкование всегда вносит что-то новое в правовую форму. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. В английской практике суды часто обращаются к таким прецедентам для уяснения содержания законодательного акта, что может привести к возникновению существенной разницы между реальным содержанием закона и тем, которое вкладывают в него суды. Она может быть ликвидирована только посредством издания парламентом нового закона, отменяющего положения прецедентного права.

Основными методами толкования судами законодательства являются уяснение (interpretation) и разъяснение (construction). Первый метод сводится к ознакомлению с актом Парламента и применению его норм исходя лишь из того, что в них написано и в объеме написанного. Разъяснение предполагает восприятие не только слов, но и позиции законодателя в целом. В Великобритании есть специальный Акт «О правилах толкования» 1978 года (Rules of Interpretation Act), и многие акты Парламента содержат специальные разделы, объясняющие употребленные в акте термины.

В конце XX — начале XXI веков в Великобритании прошли серьезные реформы, оказавшие влияние на развитие доктрины судебного прецедента. На протяжении нескольких веков английскими юристами, в первую очередь судьями, осуществлялись интерпретация и систематизация прецедентов, в результате возникла доктрина, обязательная для правоприменителей. Согласно доктрине прецедента каждый суд обязан следовать судебным решениям вышестоящих судов и своим предшествующим решениям. Палата лордов, являвшаяся до последнего времени высшей судебной инстанцией, только в 1966 году обрела право не следовать своим предшествующим решениям. Лорд-канцлер от своего имени и имени остальных по апелляции в Палате лордов заявил по этому поводу: «…лорды признали, что слишком жесткое соблюдение прецедентов может привести в отдельных случаях к несправедливости и препятствовать должному развитию права. Они предлагают поэтому изменить свою практику и пока, считая прошлые решения палаты обязательными, отойти от предшествующих решений, когда это покажется правильным» [6].

Согласно действующей иерархии прецедентов, решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе, обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 года может не придерживаться своих прежних решений. Палата лордов отказалась от жесткости прецедента для будущих случаев, когда особые соображения потребуют использовать это нововведение. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать одному из своих решений, указывая, что нижестоящий суд поступил так по невнимательности.

Высшие суды имеют право отклонять решения низших судов (overruling), — решение, отвергнутое вышестоящим судом, утрачивает авторитет прецедента. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего как прямо, так и косвенно — если решение какого-либо суда окажется противоречащим принципам, установленным последующим или предшествующим постановлением вышестоящего суда, оно может считаться отвергнутым.

В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит дальнейшее ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами.

Таким образом, за последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу последнего, однако английская правовая действительность столкнулась с новой тенденцией — необходимостью соблюдения решений европейских судов, юрисдикция которых распространяется на все государства Европейского союза [7]. По мнению М. Н. Марченко, суд, сохраняя свой «суверенитет» и поддерживая вместе с парламентом «баланс» между статутным и судейским (прецедентным) правом в британской правовой системе, обладает более широкими полномочиями: не только оценивать, но и толковать законодательные акты; принимать в случае их несоответствия Закону о правах человека 1998 года или Европейской конвенции по правам человека и Протоколам к ней фактически общеобязательные решения («декларации о несовместимости»); решать вопрос о юридической состоятельности или, наоборот, о несостоятельности не только административно-правовых, как это было раньше, но и законодательных актов [8].

Подводя итоги, можно сделать вывод, что с момента возникновения системы судебных прецедентов в Англии произошло ее качественное изменение, развита иерархия судебных инстанций, определяющая обязанность того или иного суда соблюдать постановления вышестоящих судебных органов. Несмотря на тенденцию превалирования статутного права перед прецедентным, в Англии сохраняются исторические традиции, сложившееся веками в применении судебного прецедента как источника права.

Основные термины (генерируются автоматически): решение, Англия, судебный прецедент, Палата лордов, суд, Великобритания, Высокий суд, вышестоящий суд, судебная практика, Уэльс.


В статье анализируется судебный прецедент как источник права. Отстаивается точка зрения о том, что судебный прецедент следует относить к «первичным» источникам права.

Ключевые слова: судебный прецедент, источник права.

Источник права — условный юридический термин, служащий для обозначения тех форм, в которых находят выражение и закрепляются правовые нормы [10, с. 419]. Другими словами, источник права — способ, в котором правовые нормы находят свое внешнее выражение. Встречаются более широкие толкования термина «источник права», под которым понимают также материальные и идеологические предпосылки права. Так, М. В. Кузнецова предлагает понимать под источником права «нормотворческую деятельность уполномоченных лиц соответствующих уровней (субъектов международного права, органов государственной власти, органов местного самоуправления, других управомоченных лиц) по правовой защите собственных интересов, обеспеченная социальным, в том числе государственным принуждением, формой выражения которой являются нормативные правовые акты» [4, с. 15]. Однако в данном исследовании под источником права следует понимать источник права именно в формально-юридическом смысле (данное явление также именуется формой права).

Традиционно в юридической науке выделяют следующие источники права:

1) Нормативный правовой акт;

2) Правовой обычай;

3) Нормативный договор;

4) Судебный прецедент [6, с.290].

Это так называемые «традиционные» или «первичные» источники права. К нетрадиционным источникам права относятся:

1) Правовая доктрина;

2) Религиозные догматы и тексты (хотя необходимо отметить, что странах религиозной правовой семьи священные писания являются первичным источником право, что ярко видно в странах исламского права).

Кто-то в качестве «нетрадиционных» источников права даже выделяет правосознание и правовую культуру [11, с. 2].

В настоящее время юридической науке существует мнение, согласно которому судебный прецедент не стоит относить к числу «традиционных» источников права, поскольку он находит свое выражение лишь в англо-саксонской правовой семье. В странах же романо-германской правовой семьи судебный прецедент занимает довольно неопределенное положение. Его признание в качестве источника права означало бы признание за судом правотворческих функций, что, по мнению исследователей, повлекло бы за собой нарушение принципа разделения властей. Однако при внимательном рассмотрении время в решениях некоторых высших судебных органов все-таки можно найти некоторые признаки судебного прецедента.

М. Н. Марченко говорит о том, что «формальная неопределенность судебного прецедента позволяет представить несколько различных толкований: прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem), посредством которых конкретизируется и детализируется уже существующая законодательная норма; прецедент «кроме закона» (praeter legem), с помощью которых восполняются пробелы в законе; прецедент «против закона» (adversus legem), которые противоречат существующей законодательной норме, но реализуются вместо нее, делая эту норму закона «мертвой» [Цит. по: 8, с. 23]. Таким образом, в качестве первичного источника права прецедент «в дополнение к закону» рассматриваться не может, поскольку он призван лишь дополнить правовое регулирование общественных отношений в той части, в которой норма права не регулирует.

Судебный прецедент — это «судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел» [6, с. 291].

Итак, для того, чтобы поставить точку в этом вопросе, необходимо соотнести признаки источника права и признаки судебного прецедента.

Признаки «первичного» источника права следующие:

  1. Нормативный характер, то есть источник права содержит в себе формально определенные общеобязательные правила поведения, исходящие от государства и обеспечиваемые его принудительной силой.
  2. Общеобязательность. Общеобязательность означает, что нормы права, содержащиеся в том или ином источнике права, распространяют свое действие на всех субъектов права, которым они адресованы. Нельзя путать общеобязательность со всеохватностью. Так, например, нормы права, касающиеся военнослужащих, не будут распространять свое действие на гражданских лиц.
  3. Непосредственное действие, то есть свойство источника права регулировать общественные отношения напрямую, без издания государством каких-либо особых, дополнительных актов, а также возможность субъектов права защищать свои права и законные интересы, ссылаясь на нормы, заключенные в источнике права.
  4. Государственно-волевой характер [9, с. 34]. Действительно, все источники права так или иначе выражают волю государства, которое, в свою очередь, аккумулирует волю всего общества.

По мнению Т. А. Васильевой, судебный прецедент характеризуется следующими специфическими признаками:

  1. Судебный прецедент исходит только от судебных органов.
  2. Судебный прецедент имеет обязательное юридическое значение [1, с. 85]. Данный признак схож с общеобязательностью источника права. Однако общеобязательность здесь весьма условна, поскольку судебный прецедент, в первую очередь, адресован судебным органам, которые обязаны учитывать его положения при вынесении решения.
  3. Судебный прецедент является своего рода образцом для всех судов той же или нижестоящей инстанций. Действительно, суды при рассмотрении того или иного дела обязаны руководствоваться правовыми положениями, содержащимися в ранее принятых судебных актах. Точно так же, как в странах романо-германской правовой семьи, где судьи выносят свои решения на основании норм права, в странах англо-саксонской правовой семьи судьи проводят правовую аргументацию по обстоятельствам делам, базируясь на положениях судебных актов той же или вышестоящей инстанций. Безусловно судьи применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды [5, с. 277].
  4. Судебный прецедент принимается в рамках «определенной процедуры и по итогу правовой аргументации всех существенных обстоятельств дела» [2, с. 295].
  5. Обязательное опубликование. Решение суда должно быть опубликовано, иначе оно не может считаться судебным прецедентом. Так, А. В. Мелехин пишет: «условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой» [7].

Что касается, нормативности, то вне всяких сомнений судебный прецедент содержит в себе общеобязательные правила поведения. Вообще, говоря о судебном прецеденте, стоит отметить, что он состоит из двух частей: «1) сути правовой позиции судьи, высказанной в связи с рассмотрением конкретного дела и вошедшей в основу решения суда по данному делу. Эта часть решения в английском праве называется ratio decidendi; 2) мнений, доводов судей, которые обосновывают необходимость и убедительность принятия решения или его не принятие, не вошедших в основу решения суда. Эти доводы не являются обязательными для судебного решения и обычно именуются как «попутно сказанное» — obiter dictum» [3]. Таким образом, норму права содержит только первая часть решения, именно она обеспечивает наличие такого признака источника права, как нормативность.

Судебный прецедент имеет непосредственное действие. Для его действия не требуется издания каких-либо дополнительных актов.

Судебный прецедент носит государственно-волевой характер. Все судебные решения выносятся от имени государства, их исполнение обеспечивается принудительной силой государства.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что судебный прецедент обладает всеми необходимыми признаками источника права, поэтому судебный прецедент может быть отнесен к числу «традиционных» или «первичных» источников права. Не обладает признаками первичного источника права только лишь прецедент «в дополнение к закону» (secundum legem).

1. Васильева, Т. А. Актуальные вопросы судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Право и политика. — 2007. — № 7. — С. 84–91.

2. Васильева, Т. А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права / Т. А. Васильева // Вектор науки ТГУ. — 2010. — № 3(13). — С. 294–296.

4. Кузнецова, М. В. Понятие и сущность источников права / М. В. Кузнецова // История государства и права. — 2014. — № 12. — С. 15–18.

5. Матинян, М. А. Специфика системы источников английского права / М. А. Матинян // Общество и право. — 2009. — № 4 (12). — с. 276–277.

6. Матузов, Н. И. Теория государства и права. Учебник. / Н. И. Матузов, А. В. Мальков. — М.: Дело, 2015. — 528 с.

7. Мелехин А. В. Теория государства и права: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. / А. В. Мелехин // Подготовлен для системы Консультант плюс. 2009

8. Никишин, В. В. Судебный прецедент и обычай как источники экологического права стран англосаксонской и романо-германской правовых семей /В. В. Никишин // Российский судья. — 2011. — № 2. — С. 22–24.

9. Ображиев, К. В. Формальные (юридические) источники права: проблемы теоретического определения / К. В. Ображиев // Российский юридический журнал. — 2010. — № 4. — С. 28–35.

10. Тихомирова, Л. В. Юридическая энциклопедия. Издание 6-е, дополн. и перераб. / Л. В. Тихомирова, М. Ю. Тихомиров. — М.: Изд-во Тихомирова М. Ю., 2014. — 1088 с.

11. Чистая, Е. С. К вопросу о «нетрадиционных» источниках права / Е. С. Чистая // История государства и права. — 2012. — № 7. — С. 2–4.

Основные термины (генерируются автоматически): судебный прецедент, источник, норма, первичный источник, англо-саксонская правовая семья, государственно-волевой характер, непосредственное действие, правовая аргументация, правовая семья, судебное решение.

Судебный прецедент оказывает существенное влияние на облик правовой системы Англии.

Судебный прецедент как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную правовую доктрину Англии, существенным образом влияет на другие источники английского права (законодательство, правовой обычай и др.), является причиной формирования преимущественно индуктивно-описательного метода юридического мышления и социологического позитивизма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии, определил иное, отличное от континентального понимание нормативности, служит первичным правовым материалом, на основе которого строится не только юридическое образование в странах англо-американского права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов.

В данной заметке не ставится цель выявить и досконально проанализировать все «каналы» влияния судебного прецедента на правовую систему Англии, поскольку это может стать предметом для отдельного комплексного исследования. Здесь же будут кратко освещены три основных направления влияния судебного прецедента:

(1) влияние на законотворческий процесс;

(2) влияние на фактическое содержание законодательства;

(3) влияние на формирование и развитие различных «отраслей» английского права.

(1) Судебный прецедент неизбежно влияет и должен влиять на законотворческий процесс: именно суды являются той «лакмусовой бумажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принятых Парламентом статутов, выявляет в них пробелы, неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на правовом поле и учесть их в законотворческом процессе.

В данном случае судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые такое позитивное право (законодательство) призвано адекватно и эффективно регулировать. Именно судебный прецедент позволяет сократить «расстояние» между «живым» правом, правом в жизни, и «книжным» правом, законодательством, дает возможность последнему не «застыть», превратившись в нагромождение «мертвых» норм. Более того, «…прецедентное право является областью судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права».

Следует подчеркнуть, что опыт, который несет в себе судебная практика, бесценен для разумного законодателя, ибо ни один даже самый воистину гениальный законодатель-трудоголик не сможет заранее предугадать тот спектр жизненных ситуаций, в которых может проявиться та или иная норма законодательства, ту палитру нередко противоречащих друг другу интересов и ценностей, который она может затронуть.

На современном этапе английское законодательство формируется Парламентом с учетом уже существующих судебных прецедентов, которые анализируются и обобщаются барристерами Правовой комиссии, а затем направляются в Парламент в форме соответствующих законопроектов и рекомендаций реформы законодательства.

Тем не менее, далеко не всегда у Парламента находится время для исправления ошибок в законодательстве, устранения неточностей и восполнения пробелов. Думается, что современное положение вещей свидетельствует в пользу нормотворческого характера судебной деятельности по разрешению споров – неразумно ограничивать судей и общество в целом далеко несовершенным законодательством.

(2) Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие десятилетия судебной практике.

Если судьи континентальной правовой семьи при разрешении судебных дел прежде всего обращаются к букве «священного» закона, а только потом, в случае его пробельности, неопределенности, двусмысленности или противоречивости (наличии коллизии или конкуренции норм) – к постановлениям высших судов, которые содержат официальное толкование оставшихся без аутентичного толкования сложных или неопределенных, двусмысленных терминов и конструкций, правила разрешения коллизий и конкуренций норм, а иногда (хотя и не открыто, а под видом толкования) попросту восполняют пробелы (или более мягко – неполноту) в действующем законодательстве, то судьи английской правовой системы в первую очередь обращаются к решениям высших английских судов, в которых они пытаются найти необходимое для разрешения конкретного дела толкование соответствующих статутных норм применительно к аналогичным фактическим составам, и только в случае отсутствия таких судебных решений – непосредственно к тексту статута.

Такая специфика судебного разрешения дел в Англии повышает значение в правовой системе Англии «прецедентов толкования» или деклараторных прецедентов – судебных решений высших английских судов, в которых дается обязательное для нижестоящих толкование тех или иных статутных норм применительно к тем или иным фактическим составам. Прецеденты толкования получили весьма широкое распространение в современном английском праве – около 90% всех решений Апелляционного суда и суда Палаты лордов (в настоящем — Верховного суда) являются деклараторными прецедентами.

Причем если в континентальной правовой традиции закон священен, и постановления высших судов теоретически являются лишь актами официального толкования, разъясняющими смысл, конкретизирующими, детализирующими нормы закона, но никак не изменяющими его содержание, то прецеденты толкования нередко в существенной мере модифицируют содержание статутных норм. В силу их большей конкретизации, приближенности к фактическим обстоятельствам дела и методов работы английских судей, прецеденты толкования, а не непосредственно статутные нормы служат нормативной основой подавляющего большинства решений английских судов.

Это обстоятельство дает основание многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место «замена» норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание» прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально юридически статут Парламента начинает действовать с момента введения его в действие ). Так, ведущий французский компаративист Р. Давид пишет: «… для того, чтобы сформулированные им (английским законодателем – А.М.) положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон».

«И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде» — отмечает отечественный исследователь сравнительного права Ю.А. Тихомиров.

Аналогичное мнение высказывает и Т.В. Апарова: “судьба истолкованного судебным решением закона зависит от правил, предусмотренной доктриной прецедента. Истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения”.

На подчиненное положение закона в Англии указывает С.В. Боботов: “В Великобритании законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований…”.

Еще более категоричен В. Кнапп: «По англо-американской концепции письменная (статутная) норма права является, скорее, определенной основой для создания норм судьей».

«В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велением только будучи применен судьей» – пишет А.А. Максимов в статье, посвященной судебному прецеденту.

Вполне очевидно, что подчиненное положение норм закона по отношению к нормам прецедентов, толкующих закон, противоречит признанным в качестве основ правовой и демократической государственности принципам примата закона и разделения властей. Однако такое соотношение закона и прецедента отражает генезис английского права, тот факт, что английское законодательство долгое время являлось лишь второстепенным источником английского права, который применялся только для восполнения пробелов в праве прецедентном.

Именно поэтому хотя de jure в Англии и обозначен принцип верховенства статутов (статут может отменить прецедент, но не наоборот), но de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом. Американские реалисты уверены, что такой результат является неизбежным следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели судебной узурпации законодательной власти – “право творит тот, кто его применяет”.

В силу гибкости прецедента и возможности высших апелляционных судов Англии отклоняться от собственных решений, практика «обрастания» нормы закона нормами толкующих ее прецедентов дает возможность наполнить «закон-хамелеон» новым социальным содержанием, не прибегая к сложной, длительной и дорогостоящей процедуре его законодательного изменения, что представляется удобным средством для обществ, переживающих период повышенной социальной трансформации.

Тем не менее, практика изменения содержания закона через судебное толкование прямо противоречит принципу примата и верховенства закона, т.е. возможности его изменения только другим законом, принятым легитимным представительным органом государства. Таким образом, можно сделать вывод, что и в вопросе соотношения прецедента и статута опыт и прагматизм берет верх над теоретическими принципами в английском праве.

(3) Судебный прецедент является ведущим источником для многих профилирующих отраслей английского права.

Этому есть в первую очередь историческое объяснение. На протяжении большей части пути в развитии английского права судебный прецедент оставался фактически единственным источником многих ведущих правовых отраслей, регулирующих важные общественные отношения. Историк права В. Видеман утверждал, что «главная функциональная особенность британской судебной власти состоит в том, что она фактически монополизировала всю нормотворческую инициативу государства». И хотя о монополии на некоторых отрезках исторического пути английского права говорить сложно, но все же в целом данное высказывание вполне адекватно отражает английские реалии средневековья.

В правосознании английского средневекового общества господствовало убеждение, что право – это не продукт деятельности монарха или Парламента, а нормативный, «связывающий» результат рассмотрения отдельного дела английскими судьями, т.е. судебный прецедент. Только начиная с 30-х гг. XIXв. в английском праве в связи с развитием и систематизацией законодательства формально юридически возникает дихотомия право-закон: право традиционно трактуется как неписаное и ассоциируется с судьями, а закон понимается как письменное доказательство воли суверенного Парламента.

Во-вторых, в силу развития общества и дальнейшего совершенствования и появления новых технологий, возникают и новые общественные отношения, которые по объективным причинам не могли быть урегулированы правом прошлого. Появление новых и неотрегулированных общественных отношений дает о себе знать в Англии в первую очередь в судах, а не в Парламенте, так как высокий уровень правовой культуры англичан приводит их к обращению в суд, а не к другим, неправовым формам разрешения конфликтов.

В силу врожденного, неограниченного характера юрисдикции английских судов (inherent jurisdiction), они не могут отказать в рассмотрении иска на основании пробела в праве. В таких делах «по первому впечатлению» (cases of first impression) английский судья неизбежно сталкивается с ситуацией формирования новой нормы права.

В качестве примера можно привести дело Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin and Co. (Contractors) [1973]. “По небрежности лица, работавшего па найму у ответчиков, был поврежден электрический кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, имеют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной выгоды, связанной с простоем других печей. Большинством голосов Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки (pure economic loss), проистекающие их временного простоя, не должны возмещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы непосредственно использовать для решения спора, не нашлось». «… в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения» — отмечает израильский судья А. Барак.

Однако ситуацией восполнения пробелов в законодательстве судейское правотворчество в Англии не ограничивается: «судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределенной».

Очевидно, что устаревание и неопределенность статутных норм не основывается и не может основываться на каких-либо четких и универсальных критериях, а оценивается в каждом отдельном деле, решение в котором зависит исключительно от мнения судьи относительно юридической силы таких статутных норм.

Поэтому, будучи исторически основанным на прецедентах, даже современное английское право изобилует примерами формирования английскими судьями новых процессуальных и материальных правовых норм. Так, например, ведущий институт деликтного права Англии – деликтной ответственности из небрежности, был создан на основе целого ряда судебных прецедентов, первым и ведущим из которых было дело Donoghue v Stevenson [1932]. Конструкция эстопла на основе обещания (promissory estoppel) была создана лордом Деннингом в деле Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]; впоследствии она имела большое значение для развития контрактного права Англии, права доверительной собственности, торгового права (в том числе банковского). На основе соответствующих судебных прецедентов были выработаны основополагающие конструкции контрактного права Англии – условия действительности контракта. «Составы» многих преступлений против личности (простое и тяжкое убийство, угроза применения насилия и др.) были закреплены и в настоящее время регулируются на основе судебных прецедентов. В сфере уголовного процесса английские судьи также создают нормы, которые содержатся в практических указаниях, инструкциях, руководствах, приказах. Их несоблюдение может повлечь даже отмену приговоров. Большая часть доказательственного права Англии основывается не на статутах Парламента, а на судебных прецедентах. Действительно, можно согласиться с судьей Миллишем в том, что «все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями».

В настоящее время в силу действия с 2000г. на территории Верикобритании Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) врожденная юрисдикция английских судов носит в сфере уголовного права ограниченный характер. В ст. 7(1) Конвенции содержится запрет ретроспективной уголовной ответственности, который тождественен известному принципу nullum crimen sine lege?, признанному в качестве конституционного в большинстве «цивилизованных» государств. Еще в 1973г. в решении по делу Knuller Ltd v DPP [1973] Апелляционный суд указал на то, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений». Тем не менее за двенадцать лет до этого в деле R v Shaw [1961] английские суды установили новый состав преступления – сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда, а британский Парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977). В более позднем деле R v R (marital rape) [1991] суд Палаты лордов пересмотрел свое собственное решение и распространил состав изнасилования на отношения мужа и жены, хотя английская судебная практика прошлого не признавала преступными насильственные сексуальные действия мужа в отношении жены. Приведенные факты позволяют сделать вывод о неопределенности будущего ст. 7(1) Европейской Конвенции в Великобритании.

Как показывает опыт развития прецедентного права в Англии, нормативные судебные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в которой, во-первых, исторически сильна и пользуется относительной независимостью от иных государственных органов судебная власть; во-вторых, сформировано и стало традиционным естественно-правовое правопонимание и центральным субъектом правотворчества считается суд, а не представительные или исполнительные органы государства; в-третьих, сформирована единая моноцефальная («одноголовная») иерархия судов, а также существуют унифицированные официальные издания, в которых судебные решения находят свою текстуальную фиксацию.

Важно также подчеркнуть, что судебный прецедент может существовать в национальной правовой системе и эффективно регулировать общественные отношения лишь при наличии высокой правовой культуры юридического сообщества, без которой попросту невозможно «уважение к отдельно взятому судебному решению», составляющее, по мнению Р. Кросса, одну из основных характеристик английской доктрины судебного прецедента, а также корпоративной солидарности судейского сообщества, которая является цементирующим фундаментом единообразия судебной практики.

Нельзя также не отметить то немаловажное обстоятельство, что вся прецедентно-правовая культура больше ориентирована на традицию и опыт, нежели на инновацию и логику.

Руперт Кросс называет три постоянные черты английской доктрины прецедента:
1) уважение к отдельно взятому решению суда высшего правосудия (в этом основное отличие английской доктрины прецедента от стран континентальной Европы);
2) признание того, что решение суда является убедительным прецедентом для вышестоящих судов (т.е. при рассмотрении дела они обязаны принять его во внимание, но не обязаны следовать такому судебному решению);
3) отдельно взятое решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.

Связывающий, принудительный (жесткий) характер доктрины прецедента в Англии или прицип stare decisis (стоять на решенном) заключается в том, что при наличии достаточной аналогии между прецедентом и рассматриваемым делом, т.е. в случае, когда между существенными фактами двух дел нет разумных различий, судья обязан последовать прецеденту – даже если он полностью не согласен с ним и если бы такого прецедента не существовало, то он бы вынес совершенно иное решение, даже если такой прецедент был создан несколько столетий назад, явно устарел и не соответствует современным социальным реалиям.

Принцип «стоять на решенном» носит жесткий характер по отношению ко всем английским судам, кроме высших апелляционных, которые более склонны отклоняться от собственных решений или не следовать решениям нижестоящих судов.

Содержание английской доктрины прецедента составляет ряд фундаментальных принципов, которые были выработаны английской судебной практикой XVIII-XIX вв.

1. Только принцип, обосновывающий судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi), которая послужит прецедентом для следующего судьи;

2. Не положенное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказано независимо от приговора или наоборот, как подход к нему, является лишь добровольным заявлением и не носит обязательного характера. Иными словами, ratio decidendi всегда является необходимым правовым основанием для решения по делу;

3. Все высказанные по ходу вынесения решения общие положения, не примененные к специфическим особенностям дела, являются внесудебными положениями, не имеющими обязательной силы, т.е. юридически связывающей частью судебного решения является лишь та его часть, которая неразрывно связана с фабулой дела;

4. В случае, когда судебное решение обосновывается не одним основным, а двумя или более доводами, то все являются обязательными при рассмотрении последующих аналогичных дел.

По данному принципу во мнениях английских юристов имеются расхождения. Так, Р. Кросс полагает, что в случае множественной аргументации судебного решения последующий английский суд вправе посчитать себя связанным всеми доводами или же выбрать один или несколько, которые он считает обязательными. До тех пор, пока такой выбор суда в последующих делах не сделан, все rationes decidendi, по-видимому, будут являться условно-обязательными.

5. Все судебные решения должны толковаться не иначе как с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения были приняты. Иными словами, при последующем толковании прецедента судьи всегда должны учитывать не только мотивировку определенного решения, но обязаны также проанализировать факты, в связи с которыми были приведены соответствующие доводы и вынесено решение;

6. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете решений по аналогичным делам – т.е. толкование ratio decidendi судебного решения не может быть произведено изолированно – оно должно происходить в контексте судебных решений по сходным делам.

Именно поэтому основным методом судебной аргументации в Англии называют «обоснование от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case). В связи с этим немецкие компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц пишут: «В Англии и США исходят в процессе принятия решений из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обощения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое дело. При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после этого принимает окончательное решение».

Важно подчеркнуть, что доктрина прецедента имеет применение лишь в отношении тех судебных решений, которые нашли свое выражение, т.е. были опубликованы в судебных отчетах. Обычно в судебных отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах.

Однако вопросы права и вопросы факта не всегда легко разделить, поэтому нередко в судебных отчетах подробно излагаются доводы судьи первой и апелляционной инстанции, которые привели его к тому или иному заключению (например, какие меры предосторожности должен был предпринять работодатель, чтобы предоставить своим работникам безопасные условия работы). Такого рода рассуждения о фактах дела не признаются судом Палаты лордов общими правоположениями, применимыми к последующим делам. Иными словами, основанное на них решение не образует прецедента в узком смысле – т.е. в этих решениях отсутствует ratio decidendi.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: