Протокол осмотра доказательств адвокатом

Обновлено: 23.07.2024

Решили: Опубликовать в газете «Нижегородский адвокат» методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п.2 ч.1 ст.53, ч.3 ст.86 УПК РФ и п.3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одобренные Советом Федеральной палаты адвокатов РФ, и протокол опроса лиц в порядке ст. 86 УПК РФ, рекомендованный Советом палаты.

Методические рекомендации
по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

утверждены решением Совета ФПА РФ от 22.04.2004 Протокол №5

Действующим уголовно-процессуальным законодательством защитнику обвиняемого (подозреваемого) предоставлены некоторые права по собиранию доказательств. В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

В части 3 статьи 86 УПК РФ дан перечень процессуальных действий, направленных на собирание доказательств в ходе оказания юридической помощи по уголовному делу, которые вправе проводить защитник. Они по существу отличаются от действий, которые осуществляют органы предварительного следствия и суд при собирании доказательств. Таковыми являются: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1), опрос лиц с их согласия (п. 2) и истребование справок, характеристик и иных документов от различных органов, объединений и организаций (п. 3). Аналогичные права предоставлены адвокату п.п. 1-3 ч.3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон).

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.1

Отдельного внимание заслуживает вопрос о возможности совершения рассматриваемого действия после допроса этого же лица следователем в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Как представляется, такой опрос возможен только в случае, если в ходе их допросов не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела.

Ход и результаты опроса предлагается фиксировать в специальном документе, например, назвав его «Протокол опроса лица с его согласия». Не рекомендуется называть его протоколом, т.к. УПК РФ составление такого процессуального документа предусмотрено по результатам производства процессуальных действий, проводимых следственными органами. При составлении же акта, его можно отнести к иным документам, как виду доказательств, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 84 этого же Кодекса.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем.

Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

В случае отказа в приеме ходатайства, следует иметь в виду, что оно в соответствии со ст. 120 УПК РФ в любом случае, даже и при отказе в его удовлетворении, подлежит приобщению к материалам уголовного дела, а поскольку полученный предмет, а также справки, документы и иные сведения являются приложением к ходатайству, то они подлежат приобщению к тем же материалам дела.

1При подготовке настоящих рекомендаций использованы:
- научно-практический комментарий Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» под ред. Д.Н.Козака, М., «Статут», 2003;
- комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», под ред. А.В.Гриненко, М., «Кодекс» 2003;
- Паршуткин В.В., «Опрос адвокатом лиц с их согласия», газета международного союза (содружества) адвокатов «Адвокат», № 11(148), М., 2003.


По мнению экспертов «АГ», поставить точку в применении «двойных стандартов» помогло бы урегулирование данного вопроса на законодательном уровне. Исполнительный вице-президент ФПА Андрей Сучков считает, что вопрос о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством, заслуживает отдельной дискуссии.

Как стало известно «АГ», в Федеральную палату адвокатов РФ поступило обращение адвоката АП Курской области Владимира Иванова (имеется в распоряжении редакции) по поводу ситуации, ограничивающей права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям.

Адвокат пояснил «АГ» обстоятельства дела, в связи с которым он обратился в ФПА. Он представлял интересы юридического лица в споре с налоговой инспекцией. В судебном заседании Владимир Иванов представил суду протоколы адвокатского опроса, подтверждающие реальность хозяйственных операций и выполнения работ по спорным сделкам. Однако представитель инспекции возразила против приобщения данных протоколов к материалам дела, считая их недопустимыми и неотносимыми доказательствами. Налоговики ссылались на то, что такой вид доказательства не предусмотрен АПК, что протокол опроса составлял адвокат, записывая ответы опрашиваемого лица, и поскольку он сам является заинтересованным лицом, то к данному документу следует относиться критически. Суд согласился с этими доводами.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов сослался на п. 1 ст. 64 АПК РФ, согласно которому доказательствами по делу являются «сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела». Он также добавил, что Закон об адвокатской деятельности предусматривает, что адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь» (п. 2 ч. 3 ст. 6).

Владимир Иванов обратил внимание на противоречивые правовые подходы к оценке представляемых адвокатами (как представителями сторон) в материалы дела протоколов адвокатских опросов. Он отметил, что в ряде случаев суды учитывают их в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г. по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и т.д.).

Вместе с тем в значительном количестве споров суды занимали противоположную позицию. В частности, АС Северо-Западного округа в постановлении от 15 февраля 2018 г. по делу № А66-5368/2017 решил, что суды обоснованно не приняли в качестве доказательства реальности хозяйственных операций представленные обществом акты опроса свидетелей, проведенного адвокатом. «В силу положений ст. 64, 68, 75 и 88 АПК РФ протокол опроса, проведенного адвокатом… не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля. Опрошенные адвокатом лица в заседании суда первой инстанции участия в качестве свидетелей не принимали, пояснения в установленном порядке в судебном заседании при рассмотрении спора не давали», – отмечается в решении.

Аналогичная позиция отражена в постановлении АС Уральского округа от 15 апреля 2016 г. № Ф-09-2067/16, согласно которому ссылка заявителя на то, что представленные им протоколы опроса являются доказательствами, полученными в порядке п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, отклоняется, так как данное обстоятельство не наделяет их статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела арбитражным судом.

Владимир Иванов отметил, что в отношении протоколов допроса свидетелей, оформляемых налоговыми органами, возражений о неотносимости и недопустимости у судов не возникает. «Я неоднократно выступал представителем директоров, которых вызывают на допрос в налоговую инспекцию, и протоколы допроса налоговики также заполняют собственноручно, однако в этом случае они не считают их сомнительными. На мой взгляд, сотрудники инспекции тоже являются заинтересованными лицами. Почему на протокол допроса можно ссылаться, если он представлен госорганом, а на протокол опроса адвоката – нет?» – задается вопросом он.

Адвокат назвал данный подход проявлением «двойных стандартов» в наделении различной доказательной силой протоколов опросов (допросов), составляемых адвокатами и налоговиками, что фактически является нарушением правового принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов, на которые неоднократно указывал КС РФ. «Считаю, что это ограничивает права адвокатов, установленные законом об адвокатуре, на сбор доказательств для более эффективного представления прав доверителя и оказания квалифицированной помощи», – убежден он.

В своем обращении в ФПА Владимир Иванов отметил, что считает целесообразным проведение обсуждения поднятого им вопроса на совещании с сотрудниками судейских органов, на котором присутствуют представители Федеральной палаты адвокатов.

На вопрос о том, чем, по его мнению, обусловлен различный подход судов, Владимир Иванов сообщил «АГ», что проблема заключается в отсутствии единой позиции по данному вопросу. «Думается, когда протокол опроса адвоката совпадает с общей канвой доказательств по делу, суд ссылается на него как на дополнительное доказательство. Если же протокол не вписывается в мотивировку, избирается простой путь – указать, что данный вид доказательства не предусмотрен АПК, и не дать ему правовую оценку», – пояснил он.

Комментируя «АГ» рассматриваемую ситуацию, старший партнер АБ «Бартолиус» Дмитрий Проводин отметил, что процессуальные кодексы устанавливают различные виды доказательств: письменные, вещественные, показания свидетелей и т.д. При этом, например, АПК не содержит исчерпывающий перечень доказательств, указывая, что иные документы и материалы могут быть доказательствами, если содержат сведения, относящиеся к делу.

Другой вопрос – достоверность представленных доказательств. Эксперт пояснил, что арбитражный и гражданский процессы основаны на равенстве сторон, в связи с чем для того, чтобы доказательство было расценено как свидетельские показания, необходимо, чтобы свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос и отказ от дачи показаний и все участники процесса имели равные права по участию в допросе. Если эти принципы не соблюдены (как обычно бывает при опросах, проводимых налоговыми и правоохранительными органами, а также адвокатами), протокол становится письменным доказательством, которое должно оцениваться по правилам оценки доказательств.

«Что касается того, что суды охотно принимают в качестве доказательств протоколы опросов, проведенных налоговыми и правоохранительными органами, это, на мой взгляд, объясняется двумя причинами: стороны не просят допросить этих лиц в качестве свидетелей (не проверяют их достоверность по правилам процессуальных кодексов иными способами), а также общим уклоном судебной практики по спорам с госорганами в сторону последних. Однако признание протоколов адвокатских опросов недопустимыми доказательствами является неправильным и незаконным», – резюмировал Дмитрий Проводин.

Советник ФПА, советник практики административного права и законотворчества АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», руководитель НП «Содействие развитию корпоративного законодательства», адвокат Елена Авакян отметила, что данная проблема не нова. «Вопрос свидетельских показаний и доверия к ним в арбитражном процессе – это предмет глубокого исследования, а опрос адвокатом свидетелей является заменой свидетельских показаний, не более и не менее. Позицию судов, признающих данные доказательства недопустимыми, считаю неверной, поскольку у суда нет оснований полагать, что эти доказательства отличаются от иных письменных показаний», – пояснила она.

По мнению эксперта, позиция в отношении допустимости таких доказательств должна быть однозначной. «Закон предусматривает такую форму фиксации доказательств, как адвокатский опрос, и нет никаких оснований к тому, чтобы суд ее не принимал. Суды редко прибегают к такой форме доказывания, как опрос свидетелей, поэтому у адвокатов зачастую нет иного выхода. Кроме того, у суда нет возможности принудительно доставить таких свидетелей, поскольку это не уголовный процесс. В этой связи адвокатский опрос – возможность увидеть те показания, которые мог бы дать свидетель, а дальше у суда есть возможность опросить это лицо лично и, соответственно, привлечь в качестве свидетеля».

Что касается весомости таких доказательств, доверия к ним – эти вопросы, как считает Елена Авакян, не имеют однозначного решения. «Это вопрос судейского усмотрения, и при прочих равных условиях полагаю, что доверия будет существенно больше не к показаниям каких-то лиц, а к документам, поскольку арбитражный процесс, в первую очередь, определяет суть экономических отношений, выраженных в большей степени финансово-экономическими событиями», – пояснила она.

В целях сохранения баланса равенства сторон, по мнению Елены Авакян, необходимо допускать все виды доказательства, а уже дальше суд может относиться к ним с той или иной степенью критичности. Эксперт полагает, что урегулировать вопрос можно двумя способами. Первый – его разъяснение Верховным Судом РФ в информационном письме либо постановлении. Второй – внести в АПК данный вид доказательств как однозначно допустимый в арбитражном процессе.

Комментируя обращение Владимира Иванова, исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по предмету оказания юридической помощи, с нормами о доказательствах и доказывании, содержащихся в отраслевых процессуальных кодексах, крайне актуальна и, кроме того, является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку, участвует ли в доказывании?

В связи с этим, по мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством. «В ходе обсуждения необходимо будет окунуться, в том числе, в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством – показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег по предмету дискуссии», – добавил он.

Редакция «АГ» планирует в ближайшее время инициировать дискуссию по данному вопросу.

Голенко Алексей

В Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) содержатся положения о правомочиях адвоката, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.

На вооружении у адвоката есть несколько основных, указанных законодателем в ст. 6 Закона об адвокатуре, механизмов самостоятельного получения и оформления информации, находящихся за пределами процессуальных производств по конкретному делу.

Из числа таковых обратим внимание на действия, направленные на сбор и получение информации, необходимой для оказания правовой помощи. Адвокат вправе:

1. Собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном ст. 6.1 Закона об адвокатуре. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;

2. Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3. Собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ.

Добытые адвокатом сведения требуют закрепления (фиксации) в соответствующей форме (печатной, электронной, с помощью технических средств и т.д.) для последующего представления в компетентные органы, организации либо суд.

Полученные сведения приобретают особую важность, поскольку впоследствии могут использоваться в качестве доказательств по делу.

На мой взгляд, в современных условиях необходимо ввести право составления протокола адвокатского осмотра в качестве дополнительного механизма фиксации и получения информации.

Мной предпринимались попытки внедрения подобных механизмов защиты прав доверителей с последующим использованием полученных результатов осмотра (протокола осмотра) в рамках производства по делам об административных правонарушениях.

Однако для более эффективного использования данного механизма получения (сбора) информации необходимо законодательное закрепление данной процедуры.

Существо предлагаемого действия (адвокатского осмотра) заключается в следующем: адвокат (адвокаты) посредством личного участия с привлечением экспертов, специалистов, переводчиков, свидетелей (понятых, представителей общественности и пр.), с помощью средств фото- и видеофиксации производит те или иные действия, направленные на осмотр и фиксацию обстоятельств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.

Полученные при проведении осмотра, фото- и видеофиксации результаты затем приобщаются к материалам адвокатского осмотра в форме соответствующих носителей информации. При этом лицам, принимающим участие в адвокатском осмотре, разъясняется возможность занесения (приобщения документов) в протокол осмотра их замечаний и дополнений по существу проводимого действия.

Результат адвокатского осмотра закрепляется путем составления документа (протокола адвокатского осмотра) в присутствии лиц, принимавших участие в производстве данного действия, с их последующим ознакомлением с документом и удостоверением подписью.

Следует обратить внимание на предусмотренные законодательством РФ правомочия отдельных органов и лиц, аналогичные предлагаемому нововведению.

В частности, механизм сбора доказательств, применяемый нотариусами, содержится в положениях ст. 102, 103 Федерального закона «Основы законодательства о нотариате».

Процедура осмотра и исследования доказательств судом в гражданском судопроизводстве закреплена в ст. 58, 75 Гражданского процессуального кодекса РФ, арбитражным судом – в ст. 78, 79 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исследование и осмотр доказательств при производстве по административным делам предусмотрены ст. 74 Кодекса административного судопроизводства РФ.

При этом проведение адвокатского осмотра не допускается в случаях, когда это прямо предусмотрено процессуальным законодательством РФ. К ним следует отнести составление протокола осмотра места происшествия при производстве по делам об административных правонарушениях (ст. 27.8, 28.1.1 КоАП РФ), по уголовным делам (ст. 180 УПК РФ).

В уголовном судопроизводстве возможность самостоятельного сбора адвокатом доказательств сводится к представлению документов и предметов, опросу лиц с их согласия, представлению справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Думается, формулировка «собирать доказательства в порядке, предусмотренном Федеральным законом “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”» будет удобна и стороне защиты, и представителю потерпевшего.

Возможность использования полученных в результате адвокатского осмотра сведений в качестве доказательств, в случае законодательного закрепления данной процедуры, согласуется с положениями ст. 26.2 КоАП РФ, в соответствии с которыми доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела.

В ст. 55 ГПК РФ также указано на то, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Согласно ч. 1 ст. 59 КАС РФ доказательствами по административному делу являются полученные в предусмотренном КАС РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения административного дела.

Изложенное доказывает необходимость внесения новеллы об адвокатском осмотре в виде новой ст. 6.2 Закона об адвокатуре.

Формулировка нормы может быть следующей:

1. Адвокат вправе посредством своего личного участия проводить осмотр и исследование обстоятельств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи, в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

2. При проведении адвокатского осмотра допускается: участие экспертов, специалистов, переводчиков, адвокатов и иных лиц, использование фото-, видео- и аудиофиксации проводимого действия.

3. По результатам адвокатского осмотра составляется протокол осмотра с описанием проводимого действия. Лицам, принимающим участие в адвокатском осмотре, разъясняется возможность занесения в протокол их замечаний и дополнений по существу проводимого действия. Протокол осмотра подписывается всеми лицами, принимавшими участие в производстве осмотра.

4. Не допускается проведение адвокатского осмотра в случаях, когда право проведения осмотра принадлежит должностным лицам органов государства, органам местного самоуправления в порядке, предусмотренном законом Российской Федерации, а также в случаях, когда существует реальная угроза жизни и здоровью лиц, принимающих участие в производстве осмотра.

5. Протокол адвокатского осмотра может быть признан доказательством в соответствии с законодательством Российской Федерации.

6. Требования к форме и порядку оформления адвокатского осмотра могут быть утверждены федеральным органом юстиции по согласованию с заинтересованными органами власти».

Кроме того, целесообразно п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре дополнить новым подп. 3.1: «Адвокат вправе проводить осмотр и фиксацию обстоятельств, необходимых для оказания юридической помощи, в порядке, предусмотренном ст. 6.2 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”».

Введение адвокатского осмотра расширит возможности защиты прав доверителей, благоприятно скажется на объеме и видах оказания квалифицированной юридической помощи.

Курносов Сергей

Учитывая, что адвокат может быть как представителем стороны, так и защитником (в зависимости от вида судопроизводства и процессуального статуса доверителя), представленные адвокатом в качестве доказательств документы иногда не вписываются в логику планируемого судом решения, в связи с чем находятся разные предлоги для их дисквалификации.

Полагаю, в такой ситуации следует обратиться к следующему.

Согласно положениям ст. 56, 59, 67 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне их надлежит доказывать; принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела; оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд при наличии в материалах дела протокола опроса лица адвокатом не может пренебрегать данным доказательством, которое добыто в установленном федеральным законом порядке, поскольку законодателем в ч. 2 ст. 67 ГПК РФ закреплено правило о том, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы.

Согласно положениям ч. 3, 4 ст. 67 ГПК РФ суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.

Аналогичные нормы об оценке доказательств закреплены в Арбитражном процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

Как отметил Конституционный Суд РФ в Определении от 22 марта 2012 г. № 555-О-О, «предоставление суду полномочий по оценке доказательств и отражению ее результатов в судебном решении вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, что, вместе с тем, не предполагает возможность оценки судом доказательств произвольно и в противоречии с законом».

Правовые позиции КС РФ применяются ко всем видам судопроизводства. В связи с этим следует отметить, что положениями ст. 7 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» определения КС РФ отнесены к виду его решений, а в силу ст. 79 этого же Закона его решение окончательно, не подлежит обжалованию и действует непосредственно. Следовательно, правовая позиция, выраженная в определениях КС РФ, является обязательной.

При таких обстоятельствах, учитывая прямое указание закона, что ни одно из доказательств заранее установленной силы не имеет, суд может отвергнуть доказательство только в том случае, если оно находится в противоречии с остальными доказательствами по делу.

Кроме того, ст. 303 УК РФ установлена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств по гражданскому, административному и делу об административном правонарушении лицом, участвующим в деле, или его представителем, коим адвокат и является.

По этой причине можно считать установленными гарантии достоверности предоставляемых адвокатом протоколов опроса, полученных в порядке п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности. Тем более странно выглядит ситуация, когда, приобщив протокол опроса, составленный адвокатом и содержащий подпись адвоката и опрошенного лица, суд не принимает мер к вызову опрошенного лица в суд и допросу в заседании с целью все это проверить (согласно ст. 87 УПК РФ доказательства проверяются путем сопоставления друг с другом).

В свою очередь, согласно ст. 12 ГПК РФ, суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Аналогичные положения закреплены и в ч. 3 ст. 9 АПК РФ.

Соответственно, получив протокол опроса, суд должен принимать меры к его проверке.

В развитие идеи о том, что суд не должен бездействовать, если адвокат представил составленный им протокол опроса, а должен принимать меры к проверке этого протокола как доказательства, отмечаю следующее.

Применительно к этому аспекту существуют и другие фундаментальные положения, на которые стоит обращать внимание, но которые, к сожалению, используются не всеми.

Как разъяснено в абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» (далее – Постановление Пленума № 11), в случае заблуждения сторон относительно фактов, имеющих юридическое значение, судья на основании подлежащих применению норм материального права разъясняет им, какие факты имеют значение для дела и на ком лежит обязанность их доказывания.

Согласно абз. 1 п. 5 Постановления Пленума № 11 под уточнением обстоятельств, имеющих значение для дела, следует понимать действия судьи и лиц, участвующих в деле, по определению юридических фактов, лежащих в основании требований и возражений сторон, с учетом характера спорного правоотношения и подлежащих применению норм материального права.

Невыполнение судом данных разъяснений представляет собой игнорирование требований ст. 148 ГПК РФ, установившей в качестве одной из задач подготовки гражданского дела к судебному разбирательству уточнение фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

В п. 7 Постановления Пленума № 11 указано, что судья разъясняет, на ком лежит обязанность доказывания тех или иных обстоятельств. Установив, что представленные доказательства недостаточно подтверждают требования истца или возражения ответчика либо не содержат иных необходимых данных, судья вправе предложить им представить дополнительные доказательства. При этом судья должен выяснить, какими доказательствами стороны могут подтвердить свои утверждения, какие трудности для представления доказательств существуют.

Иное применительно к гражданским делам не соответствует установленным ст. 2 ГПК РФ задачам гражданского судопроизводства по правильному рассмотрению и разрешению дела и не отвечает задачам арбитражного судопроизводства по защите нарушенных или оспариваемых прав.

Помимо оснований к отмене вынесенных судебных постановлений и направлению дела на новое рассмотрение (о чем свидетельствуют названные определения ВС РФ), невыполнение судом первой инстанции требований по вынесению на обсуждение юридически значимых обстоятельств должно быть и уважительной причиной для принятия апелляционной инстанцией новых доказательств, которые не представлялись в районный суд. В этой части полезно ознакомиться с определениями Нижегородского областного суда от 24 июня 2014 г. № 33-2213/2014 и от 3 апреля 2015 г. № 33-2509/2015, в которых выражена позиция, что нераспределение судом бремени доказывания и невыполнение требований ст. 148 ГПК РФ являются основаниями для принятия новых доказательств. Еще одним следствием невыполнения судом указанных требований может стать удовлетворение ходатайства о допросе в заседании апелляционной инстанции лица, которое в суде первой инстанции не допрашивалось, но дисквалифицированный протокол опроса данного лица был представлен.

В связи с этим можно по аналогии привести следующий пример, который, по моему мнению, является примечательным. В определении от 24 июня 2014 г. № 33-2213/2014 Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда указала: «…. Между тем, придя к выводу о недостаточности имеющегося в материалах дела заключения…, суд 1 инстанции, тем не менее, на обсуждение сторон вопрос о назначении экспертизы не поставил…». По этой причине апелляционной инстанцией была назначена по делу судебная экспертиза.

То же самое касается и удовлетворения ходатайств о допросе тех лиц, которые не допрашивались судом первой инстанции, но были представлены протоколы их опроса, составленные адвокатами.

В недавнем Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2018), утвержденном Президиумом 4 июля 2018 г., со ссылкой на определение Судебной коллегии по гражданским делам № 33-КГ17-10 выражен аналогичный подход (стр. 11–12) и прямо указано: «…суд апелляционной инстанции в нарушение положений ч. 2 ст. 56 ГПК РФ данные обстоятельства не учел, что повлияло на результат разрешения спора. Судом также не обсужден вопрос о том…».

Приведенные примеры показывают существенные нарушения процессуального законодательства, влияющие на исход дела, которые, соответственно, должны устраняться вышестоящими инстанциями, а при защите в суде интересов граждан и организаций будет весьма полезно (особенно при наличии не допрошенного в суде лица, протокол опроса которого представлен адвокатом) заявлять перед судом соответствующее ходатайство о вынесении на обсуждение в порядке ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ юридически значимые по делу обстоятельства (по гражданским делам применительно к основанию и предмету иска), учитывая, что с учетом разъяснений п. 6 Постановления Пленума № 11 основанием иска являются именно фактические обстоятельства (а не доказательства).

В свою очередь, в соответствии с императивными требованиями ст. 166 ГПК РФ, ч. 2 ст. 159 АПК РФ ходатайства лиц, участвующих в деле, по вопросам, связанным с разбирательством дела, разрешаются на основании определений суда после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Таким образом, вынесение протокольного определения по упомянутому ходатайству станет обязанностью суда, рассматривающего дело, это поможет избежать вероломной дисквалификации изложенных в протоколе опроса, составленного адвокатом, показаний лиц, не допрошенных в суде, поскольку будет вынуждать суды принимать меры к допросу таких лиц в судебном заседании.

Ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31.05.2002 № 63-ФЗ дает адвокату некоторое количество полномочий в части оказания квалифицированной юридической помощи.

Одним из таких полномочий является опрос лиц, предположительно владеющих информацией по делу. Итак, согласно пп 2 п. 3 ст. 6, адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Федеральная Палата Адвокатов в своих методических рекомендациях указывает на необходимость фиксирования таковых опросов. На практике, опрос фиксируется в Протоколе (Акте) опроса.

Судами общей юрисдикции такой протокол опроса не принимается в качестве доказательства, и максимально что можно добиться - вызова опрошенного лица в качестве свидетеля.

Совершенно иная ситуация сложилась в Арбитражном Процессе.

Как указывает Девятый арбитражный апелляционный суд, в своем Постановлении от 24.06.2019 года по делу № 09АП-23361/2019:

В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" (подп. 2 п. 3 ст. 6). Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела.

Как видим, практика Арбитражных Судов (по крайней мере в Москве) идет по пути прямой доказательной силы такого Протокола.

Более старая практика противоречива, и по регионам встречается как принятие так и не принятие таких Протоколов, по этому тут речь идет только о Москве.

На данный момент я веду два дела (оба на стороне истцом) в АС г. Москвы, в которых использовал Протоколы опроса в качестве доказательств. Одно из них суд уже разрешил, исковые требования удовлетворил в полном объеме.

Полагаю, нам нужно дальше формировать положительную практику, использовать данные полномочия и данный вид доказательств, подавать мотивированные практикой Ходатайства о приобщении Протоколов адвокатского опроса к материалам дела.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: