Право а не обязанность суда

Обновлено: 10.08.2022

Зачастую родитель, который физически находится с ребенком в период спора, чинит другому родителю препятствия в общении с ним или вовсе скрывает его место нахождения, руководствуясь личными мотивами, а не интересами ребенка. Несмотря на то что некоторые адвокаты оправдывают подобное поведение родителя его «усмотрением», т.е. принятием конкретных (ситуативных) решений в отношении ребенка в жизненной ситуации, связанной с осуществлением родительских прав [1] , тем не менее следует признать, что какие бы формы и объяснения не имело злоупотребление родительскими правами, в любом случае оно представляет собой нарушение прав и законных интересов не только другого родителя, но и самого ребенка, находящегося в зависимом от него положении.

В то же время интересы ребенка на период нахождения дела в суде являются приоритетом, требующим в случае их нарушения принятия мер по их обеспечению. И хотя введенный [2] механизм защиты прав и законных интересов ребенка и добросовестного родителя в виде предоставления суду возможности по ходатайству родителей (одного из них) определять место жительство ребенка и (или) порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения (ч. 3 ст. 65, ч. 2 ст. 66 СК РФ, ч. 6.1 ст. 152 СК РФ) в определенной степени благоприятно сказался на процессе рассмотрения дел данной категории, тем не менее при его использовании адвокатам следует учитывать некоторые особенности его реализации на практике.

Пробел в законе

Предоставление судам права применять обеспечительные меры в спорах родителей о детях только в предварительном судебном заседании не означает невозможность их применения на других стадиях рассмотрения дела в суде в соответствии со ст. 139 ГПК РФ. Исходя из опыта адвокатской деятельности автор знает случаи, когда вынесение подобного определения на стадии предварительного судебного заседания не требуется, однако в ходе рассмотрения спора обстоятельства меняются, родитель, с которым находится ребенок или которому удалось забрать его на период судебного процесса, начинает вести себя недобросовестно путем чинения препятствий в общении с ним другому родителю, сокрытии его места нахождения, затягивания процесса рассмотрения дела [3] .

В подобной ситуации ограничение суда в праве выносить определение о принятии обеспечительных мер в спорах родителей о детях только стадией досудебной подготовки дела к разбирательству являлось явно неоправданным и практически неприемлемым, не учитывающим действительные потребности ребенка и добросовестного родителя и не обеспечивающим полную защиту их прав и законных интересов от любого рода злоупотреблений и нарушений со стороны другого участника спора, на что начали указывать сами суды [4] . Таким образом, на ч. 6.1. ст. 172 ГПК РФ в полной мере распространяются положения ст. 139 –146 ГПК РФ.

Заключение органа опеки и попечительства

Семейное законодательство говорит о том, что участие органа опеки и попечительства при вынесении судом определения является обязательным, в то время как ст. 152 ГПК РФ указывает еще и на необходимость предоставления ими «положительного заключения», в то же время, не уточняя, должно ли оно представляться в виде отдельного письменного документа или достаточно мнения, высказанного их представителем в суде с одновременным занесением его в протокол судебного заседания при рассмотрении соответствующего ходатайства стороны.

Так, в одном из Апелляционных определений Московский городской суд указал на допустимость вместо запроса специального письменного заключения трех органов опеки и попечительства заслушать мнение их представителей с отражением его в протоколе судебного разбирательства при вынесении определения о принятии обеспечительных мер судом, в связи с чем даже ненадлежащее оформление полномочий одного из них не является основанием для отмены определения суда [5] .

На практике суды чаще всего по аналогии применяют положение ст. 78 СК РФ, указывающие на то, что любое заключение, которое орган опеки и попечительства представляет в суд, должно быть составлено в письменной форме, и поэтому откладывают рассмотрение дела, поручая им составить требуемое заключение на основании акта обследования жилищно-бытовых условий родителей для вынесения определения по заявленному ходатайству [6] .

Таким образом, действующая редакция п. 6.1. ст. 152 ГПК РФ фактически вынуждает органы опеки и попечительства представлять два, а порой и больше (в случаях, если, например, в ходатайстве соединено требование об определении места жительства ребенка с требованием об определении порядка общения с ним) заключений по спору (по требованиям, содержащимся в самом иске, и по требованиям, содержащимся в ходатайстве о принятии обеспечительных мер) [7] .

Так, Московский городской суд, отменяя Определение Никулинского районного суда об определении порядка общения с ребенком матери, проживающей от него отдельно, указал на незаконность его вынесения в связи с наличием в материалах дела заключения органов опеки и попечительства только по вопросу определения места жительства ребенка, а не порядка общения с ним, явившегося предметом ходатайства родителя [8] .

Причины отказа в принятии обеспечительных мер

Вследствие отсутствия в законе указания на наличие у суда права в случае дачи органом опеки и попечительства отрицательного заключения, оценить его и мотивированно не согласиться с ним со ссылкой на иные доказательства по делу в вынесенном определении по аналогии с порядком вынесения решения по существу разрешаемого спора, связанного с воспитанием детей [9] , суды при несогласии с мнением органов опеки и попечительства (даже положительным) просто отказывают в принятии обеспечительных мер по делу, аргументируя это тем, что их принятие – это право, а не обязанность суда [10] .

В качестве иных наиболее часто встречающихся в адвокатской практике автора причин отказа в удовлетворении ходатайств о принятии обеспечительных мер можно выделить следующие:

1) отсутствие заключения органов опеки и попечительства [11] ;

2) отсутствие нарушения прав заявившего ходатайство родителя [12] ;

3) направленность ходатайства на фактические удовлетворение возникших спорных правоотношений сторон в целом [13] .

Однако, с последним утверждением трудно согласиться, поскольку цель вынесения «временного» определения заключается в том, чтобы на время судебного разбирательства родители не были лишены возможности осуществлять свои родительские права. Это является мерой, направленной на защиту родительских прав, независимо от продолжительности судебного разбирательства. По завершении судебного разбирательства суд выносит окончательное решение, которое после вступления его в законную силу отменяет действие обеспечительных мер[14].

Подмена понятий

Отдельного внимания заслуживает такое основание как отсутствие соответствующих заявленных требований в исковом заявлении (например, требования о порядке общения с ребенком в споре об определении его места жительства или требования об определении места жительства ребенка с другим родителем [15] ).

В то же время цель принятия обеспечительных мер заключается в том, чтобы на время судебного разбирательства родитель не был лишен возможности осуществлять свои родительские права, а решение суда было исполнимо после вступления в законную силу. Такой возможности родитель может быть лишен в период разрешения спора как о порядке общения с ребенком, так и об определении его места жительства, в котором определение временного порядка общения является мерой, направленной на защиту не только родительских прав, но и прав ребенка, поэтому не должно зависеть от предмета спора, если он затрагивает вопросы его воспитания.

Особый интерес представляет отказ Таганского районного суда г. Москвы в удовлетворении ходатайства об определении места жительства шестимесячной дочери по месту жительства матери до вступления в законную силу решения суда, на основании того, что временное определение места жительства ребенка на период спора возможно лишь в случаях, если известно его место жительства в принципе, а в момент рассмотрения указанного ходатайства малолетняя с матерью не проживала, по имевшейся информации находилась в неустановленном месте с отцом [16] .

Таким образом, заявленное родителем ходатайство не было удовлетворено судом не потому, что в момент его рассмотрения он не смог определить «фактическое место жительства» ребенка согласно требованиям п. 6.1 ст. 152 ГПК РФ, так как оно было известно суду, а потому, что суду не было известно именно «фактическое место нахождения» ребенка, в то время как сам закон не разъясняет, что делать в случае, когда место, куда родитель увез ребенка в момент возникновения спора о его месте жительства или в период его рассмотрения, неизвестно. В результате произошла подмена понятий «фактического места жительства» ребенка на его «фактическое место нахождения», что является недопустимым.

Таким образом, для удовлетворения требования родителя о принятии обеспечительных мер адвокату необходимо обеспечить соблюдение следующих условий:

1) наличие обстоятельств, свидетельствующих, что изменение фактического места жительства ребенка на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения противоречит интересам ребенка [18] ;

2) участие органов опеки и попечительства в заседании (не обязательно предварительном) для дачи заключения, причем положительного [19] ;

3) учет мнения ребенка (в порядке ст. 57 СК РФ);

4) учет обстоятельств, перечисленных в абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ;

5) указания на возможность последующего пересмотра установленного места жительства или графика общения [20] ;

6) существование угрозы неисполнения решения суда в случае непринятия обеспечительных мер [21] ;

7) относимость к предмету спора [22] ;

8) отсутствие нарушений прав родителя или ребенка вынесенным определением суда [23] ;

9) наличие у родителя жилого помещения для совместного проживания с ребенком, в отношении которого он имеет основанные на законе права пользования (проживания) [24] .

[1] Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации.

[3] См. напр. материалы гражданского дела № 2-335/2011 (2-5287/2010), рассмотренного Хорошевским районным судом г. Москвы 19.01.2011 // Архив Хорошевского районного суда г. Москвы.

[4] Апелляционное определение Московского городского суда от 6 ноября 2014 по делу № 33-43558 // СПС «КонсультантПлюс».

[6] Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 11 октября 2012 г. по гражданскому делу № 2-3166-12 // Архив Кунцевского районного суда г. Москвы.

[7] Определение Перовского районного суда г. Москвы от 15 сентября 2016 г. по гражданскому делу № 02-8285/2016 // Архив Перовского районного суда г. Москвы.

[8] Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы.

[9] См. напр. Постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 14 мая 2008 г. № 44г-170/08 // Архив Санкт-Петербургского городского суда.

[10]Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы.

[11] Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 13 июля 2015 г. по делу № 2-2796 /2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского городского суда от 14 июля 2015 г. по делу № 33-24448 // СПС «КонсультантПлюс».

[12] Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8689 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы.

[13] Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 9 ноября 2015 г. по делу № 2-2796 /2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; апелляционное определение Московского областного суда от 11 августа 2014 г. по делу № 33-17304/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

[14] Постановление Президиума, решения и определения судебных коллегий Верховного суда РФ // БВС РФ. 2016. № 2.

[15] Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 28 апреля 2016 г. по делу № 2-317/16 //Архив Никулинского районного суда г. Москвы.

[16] Определение Таганского районного суда г. Москвы от 23 марта 2015 г. по делу № 2-1164/2015, Определением Московского городского суда от 26 мая 2015 г. по делу № 33-17711/2015 // Архив Таганского районного суда г. Москвы.

[17] Постановление Правительства РФ от 17 июля 1995 г. № 713 «Об утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации и перечня лиц, ответственных за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. Ст. 2939.

[18] Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 6 октября 2015 г. по делу № 2- 4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы; Определение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796/2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы; Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-8601/15 //Архив Никулинского районного суда г. Москвы.

[19] Определения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 18 мая 2015 г. по делу № 2-2796 /2015 // Архив Бабушкинского районного суда г. Москвы.

[20] Определение Тушинского районного суда г. Москвы от 3 декабря 2015 г. по делу № 2-4986/15 // Архив Тушинского районного суда г. Москвы.

[21] Апелляционное определение Московского городского суда от 14 марта 2016 г. по делу № 33-8688 // Архив Никулинского районного суда г. Москвы.

[22] Определение Никулинского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2015 г. по гражданскому делу № 2-8601/15 //Архив Никулинского районного суда г. Москвы;

[23] Определение Верховного суда РФ от 28 апреля 2015 г. № 2-КГ15-4 // СПС «КонсультантПлюс».

[24] Определение Видновского городского суда Московской области от 8 апреля 2016 г. по делу № 2-1127/2016 // Архив Видновского городского суда Московской области.

Подборка наиболее важных документов по запросу Отказ от иска право а не обязанность (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Отказ от иска право а не обязанность

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 101 "Распределение судебных расходов при отказе от иска и заключении мирового соглашения" ГПК РФ "При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 41 "Замена ненадлежащего ответчика" ГПК РФ "Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Пенсионный фонд Российской Федерации является ненадлежащим ответчиком по заявленным истцом требованиям. При этом, как следует из материалов дела истец в судебное заседание суда первой инстанции не явился, в исковом заявлении просил о рассмотрении дела в свое отсутствие, тем самым истец согласия на замену ответчика не дал, что привело к невозможности рассмотрения его требований и отказу в удовлетворении иска. Кроме того, по смыслу ч. 1 ст. 41 ГПК РФ замена ненадлежащего ответчиком является правом, а не обязанностью суда, рассматривающего дело."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Отказ от иска право а не обязанность

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Обзор актуальной судебной арбитражной практики
(Шайхеев Т.И.)
("Арбитражные споры", 2022, N 1) Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" отказ от иска является правом, а не обязанностью истца. Возмещение судебных издержек истцу не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком на стадии судебного разбирательства и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика (решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.08.2020 по делу N А60-28212/2020).

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Судебные расходы в гражданском судопроизводстве"
(Бортникова Н.А.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2021) Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ в случае, если истец не поддерживает свои требования вследствие добровольного удовлетворения их ответчиком после предъявления иска, все понесенные истцом по делу судебные расходы, в том числе расходы на оплату услуг представителя, по просьбе истца взыскиваются с ответчика. "При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика" (п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1).

Нормативные акты: Отказ от иска право а не обязанность

"Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)"
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.11.2021) При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика (абзац второй п. 26 постановления Пленума N 1).

"Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2019)"
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 17.07.2019) При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика.

Подборка наиболее важных документов по запросу Прекращение уголовного дела является правом а не обязанностью суда (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Прекращение уголовного дела является правом а не обязанностью суда

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 25.1 "Прекращение уголовного дела или уголовного преследования в связи с назначением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа" УПК РФ "Положения ст. 76.2 УК РФ и ст. 25.1 УПК РФ предусматривают право суда, а не обязанность на прекращение уголовного дела или уголовного преследования и освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в отношении лица впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если это лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 76 "Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим" УК РФ "Положения ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ предусматривают право суда, а не обязанность на прекращение уголовного дела в отношении лица впервые привлекаемого к уголовной ответственности за совершение преступления небольшой или средней тяжести, если это лицо возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Прекращение уголовного дела является правом а не обязанностью суда

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2022) По смыслу закона прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием является правом суда, а не обязанностью. Полномочие суда отказать в прекращении уголовного дела в связи с деятельным раскаянием не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, усиления их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности, общества и государства от преступных посягательств (Апелляционное постановление Московского городского суда от 14.05.2018 по делу N 10-8008/2018).

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Юридические последствия вынесения постановления о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) применительно к ст. 264.1 УК РФ
(Аюпова Г.Ш.)
("Актуальные проблемы российского права", 2019, N 1) Законодательное закрепление оснований освобождения от уголовной ответственности отвечает таким принципам уголовного права, как принципы справедливости и гуманизма. Например, принятие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон является правом, а не обязанностью суда. При этом суд должен всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела. Кроме того, принимая рассматриваемое процессуальное решение, суд оценивает, соответствует ли оно целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства, из чего следует, что такое решение должно быть обоснованным и мотивированным. Указанные положения также применимы к иным основаниям освобождения от уголовной ответственности.

Нормативные акты: Прекращение уголовного дела является правом а не обязанностью суда

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.12.2008 N 25
(ред. от 24.05.2016)
"О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения" 16. Разъяснить судам, что прекращение уголовного дела о преступлении, предусмотренном статьей 264 УК РФ, за примирением сторон (статья 25 УПК РФ) является правом, а не обязанностью суда. При принятии решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением лица, совершившего преступление, с потерпевшим, суду надлежит всесторонне исследовать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, иные обстоятельства дела (надлежащее ли лицо признано потерпевшим, его материальное положение, оказывалось ли давление на потерпевшего с целью примирения, какие действия были предприняты виновным для того, чтобы загладить причиненный преступлением вред, и т.д.). Принимая решение, следует оценить, соответствует ли оно целям и задачам защиты прав и законных интересов личности, общества и государства.

Морозова Ольга

Конституционный Суд РФ опубликовал Определение от 8 июля 2021 г. № 1371-О-Р об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства об официальном разъяснении Постановления КС от 28 января 2020 г. № 5-П (далее –Постановление КС № 5-П) по делу о проверке конституционности ряда законодательных норм, касающихся пенсионного обеспечения и обязательного пенсионного страхования граждан.

КС не стал разъяснять постановление по поводу пенсионных взносов адвокатов – военных пенсионеров на ОПС

Конституционный Суд указал, что официальное разъяснение постановлений возможно только по вопросам, отраженным в принятом им решении, а не по принятым в его исполнение законам

Формально предметом спора с налоговым органом послужила постановка адвоката – военного пенсионера на учет в качестве плательщика взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС). Спор завершился принятием Постановления КС № 5-П и последующим упомянутым определением об отказе в даче разъяснений, обусловленном в том числе тем, что в связи с поправками в Федеральный закон «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее – Закон об обязательном пенсионном страховании), внесенными Федеральным законом от 30 декабря 2020 г. № 502-ФЗ, изменилась редакция одной из обжалованных норм. Статья 75 Конституции РФ также изложена в новой редакции: теперь в ней прямо указано, что система пенсионного обеспечения граждан в РФ формируется на основе принципов всеобщности, справедливости и солидарности поколений и поддерживается ее эффективное функционирование.

На мой взгляд, отрицательный результат состоявшихся по делу решений в том, что возложение на адвокатов из числа военных пенсионеров обязанности уплачивать взносы на ОПС признано соответствующим Конституции РФ. Постараюсь объяснить, почему считаю спор проигранным и в чем заключалось его содержание.

Возможность реализации права на получение страхового соцобеспечения в виде пенсии по старости напрямую зависит от исполнения страхователем обязанности по уплате взносов за застрахованное лицо, чтобы последнее накапливало свои пенсионные права в системе ОПС. Здесь стоит учесть, что ст. 39 и 75 Конституции не гарантируют получение пенсионного страхового обеспечения, которое носит условный характер, – т.е. назначается (выдается) только при соответствии условиям, установленным Законом о страховых пенсиях.

В системе ОПС адвокат является и страхователем, и застрахованным лицом (ст. 6, 7 Закона об обязательном пенсионном страховании). Следовательно, право на получение страховой пенсии по старости он может реализовать, если будет платить за себя взносы в течение не менее 15 лет и в установленном размере, чтобы накопить сумму, достаточную для конвертации не менее чем в 30 индивидуальных пенсионных коэффициентов (ИПК). Обязанность уплаты страховых взносов по отношению к праву на получение страхового соцобеспечения первична. То есть получается, что современная социальная функция государства в отношении адвоката заключается в обязании последнего «заработать» право на обеспечение по ОПС, чтобы потом не платить ему из бюджета социальную пенсию. Но тогда причем здесь «опека» государства над адвокатами из числа военных пенсионеров, которым уже выплачиваются пенсии за выслугу лет?

Каждый из нас обязан заработать себе будущую пенсию. Военные пенсионеры ее уже заработали. В связи с этим возникает вопрос: чем обосновано принудительное изъятие государством личных средств адвокатов из числа военных пенсионеров для обеспечения их права на вторую страховую пенсию по старости?

Первое требование ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод заключается в том, что государственные органы могут вмешиваться в беспрепятственное пользование лицом его имуществом только на основании закона (принцип законности). Нормы закона должны быть ясными и предсказуемыми в применении, чтобы исключить риск произвольного вмешательства государства в распоряжение и пользование имуществом. Второе требование указанной статьи заключается в том, что вмешательство в беспрепятственное пользование лицом его имуществом может осуществляться только в интересах общества. Третье требование именуется принципом справедливого баланса и заключается в том, что между применяемыми государством средствами и целью, которую оно преследует, должна быть обоснованная соразмерная связь, чтобы лицо не несло несоразмерного и чрезмерного бремени.

Лица, у которых отсутствует страховой риск, определенный ст. 8 Закона об обязательном пенсионном страховании, не страхуются в ОПС. Пенсионеры являются бенефициарами системы социального обеспечения, у них нет страхуемого риска утраты дохода. Это значит, что правовые основания для взимания взносов за них (незастрахованных) отсутствуют. Принудительное страхование адвокатов из числа военных пенсионеров в системе ОПС, полагаю, есть не что иное, как произвольное вмешательство государства в распоряжение и пользование имуществом указанных лиц.

Система ОПС базируется на персонификации прав застрахованных лиц на будущую страховую пенсию. По закону уплата взносов в ПФР осуществляется в интересах конкретного застрахованного лица, а не общества.

В настоящее время право военного пенсионера, имеющего статус адвоката, на получение второй страховой пенсии по старости не гарантируется и обеспечивается за счет исполнения им обязанности по уплате взносов в ПФР в строго определенной сумме в течение 15 лет, поскольку правовой механизм одинаков как для военных пенсионеров, так и для лиц, не получающих пенсию. При этом совершенно очевидно, что без фиксированной выплаты размер пенсии по старости на порядок ниже, и жить на страховую пенсию в 3000 руб., думаю, вряд ли кто-то сможет. То есть получается, что в отношении военных пенсионеров государство не ставит целей обязательного пенсионного страхования?

Право работающих военных пенсионеров – за исключением в настоящее время адвокатов – на увеличение размера соцобеспечения является обязательным: закон не предусматривает возможность отказа от приобретения «права», предоставляемого за счет уплаты страховых взносов, поскольку юридически оно закреплено в форме обязательного к обеспечению права на получение страховой пенсии по старости, предусмотренного для лиц, достигших общепенсионного возраста, в системе ОПС, только без фиксированной выплаты.

Права реализуются добровольно и этим отличаются от обязанностей. Если гражданина принуждают (обязывают) обеспечивать (приобретать) его право, то это уже не право, а обязанность, в данном случае – обязанность работающего военного пенсионера обеспечить себе право на увеличение размера получаемого государственного соцобеспечения за счет страхового соцобеспечения посредством уплаты взносов в ПФР.

Почему работающий военный пенсионер обязан увеличивать размер государственной пенсии за счет страховой (почему право на увеличение размера пенсии трансформировано в обязанность)? – вопрос, который послужил основой спора с ФНС. Конституционный Суд в Постановлении № 5-П указал: «…правовой механизм участия самозанятых граждан из числа военных пенсионеров в системе обязательного пенсионного страхования был сохранен в действующем законодательстве ˂…˃ с целью обеспечения их права на получение обязательного страхового обеспечения». Судьи не стали, правда, углубляться и разъяснять, почему обеспечение указанного права является обязанностью самого военного пенсионера – адвоката и почему страховое обеспечение для него обязательно? Ответ на этот вопрос дан, но не в судебном решении, а в законодательстве, сделавшем с 11 января 2021 г. для адвоката из числа военных пенсионеров добровольным (и платным) увеличение государственного социального обеспечения за счет страхового. В частности, военный пенсионер – адвокат должен внести в ПФР не менее 1 млн руб. (по текущему курсу это как раз и составляет 30 ИПК), отработать не менее 15 лет страхового (гражданского) стажа, и тогда при достижении пенсионного возраста он сможет получать вторую пенсию по линии ПФР в размере около 3000 руб. ежемесячно (примерно 39 000 в год) – прибавку к военной пенсии в виде страховой пенсии по старости без фиксированной выплаты, размер которой будет меньше, чем сегодня составляет страховой взнос в фиксированном размере с учетом текущей инфляции за 15 лет! По сути, право на увеличение размера соцобеспечения «оплачивается» страховщику (ПФР) по обременительной и невыгодной (с учетом инфляции) цене за приобретаемые права застрахованного лица.

Зачем принуждать работающих военных пенсионеров из числа самозанятых «покупать» себе вторую (страховую) пенсию? Законные и справедливые основания требовать от пенсионера увеличивать его пожизненное государственное (социальное) обеспечение отсутствовали и ранее, даже без учета того, что размер военной пенсии признается достаточным для жизни и регулярно индексируется.

Действовавший до 2021 г. правовой механизм, позволявший принудительно взыскивать с адвокатов из числа военных пенсионеров страховые взносы в счет погашения их обязательств в рамках ОПС для увеличения имеющейся у них пенсии или, как сформулировал Конституционный Суд, «с целью обеспечения права на получение обязательного страхового обеспечения по обязательному пенсионному страхованию», на мой взгляд, не отвечает требованиям Конвенции. Учитывая, что КС признал данное принуждение конституционным, возникает вопрос: почему Основной Закон перестал отвечать требованиям ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции? Еще один резонный вопрос: почему страховая пенсия по старости, в обязательном порядке выплачиваемая страховщиком при условии выполнения застрахованным лицом пороговых требований для назначения пенсии, называется обязательным страховым обеспечением, а не условно обязательным, как есть на самом деле?

Законодатель должен будет расширить круг лиц из числа военных пенсионеров, не являющихся застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию

В заключение добавлю, что в рассмотренном деле суды предпочли обойти вниманием тот факт, что ОПС – это правовой институт накопления пенсионных прав лицами, не имеющими социального обеспечения (пенсии), с их последующей реализацией. В ОПС за застрахованных лиц обязательно платятся взносы, но при этом последние не обязательно получают пенсию. То есть обеспечение права обязательно, а его реализация является добровольной для застрахованного и условно обязательной для страховщика. «Приспособить» ОПС для увеличения размера военной (государственной) пенсии, скорее всего, действительно невозможно с учетом последовавшего решения законодателя исключить адвокатов – военных пенсионеров из круга субъектов ОПС.

ВС РФ

Г. Попов и В. Туров приговором Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей были признаны виновными в совершении преступления и приговорены к 14 годам и 7 месяцам и 13 годам лишения свободы соответственно.

Туров и его адвокат Е. Тюрина в кассационной жалобе просили отменить приговор по ряду причин, связанных преимущественно с вопросами качества и допустимости доказательств, по которым был осужден Туров. Попов же просил отменить приговор в связи с тем, что его адвокат И. Лозовой недобросовестно исполнял свои обязанности защитника, не подготовился должным образом к судебному разбирательству, не проинструктировал его относительно позиции защиты, а в прениях участвовать вообще отказался. Не имея юридического образования, Попов вынужден был один участвовать в прениях и защищать себя самостоятельно. На провозглашение приговора адвокат не явился и в кассационном порядке приговор не обжаловал. Попов указал, что фактически был лишен права на защиту.

ВС РФ отменил приговор и отправил дело на новое рассмотрение: «Исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей отказ адвоката от участия в прениях судебная коллегия расценивает как ограничение права подсудимого Попова Г.Н. на защиту, то есть нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора».

Квалификационная комиссия АП г. Москвы в июле 2013 г. рассмотрела частное постановление судьи Мосгорсуда А. Замашнюка, в котором сообщалось, что адвокат Ш. Цакаев, осуществляя защиту подсудимого В. Ситника, допустил «грубейшие нарушения норм уголовно-процессуального законодательства РФ, КПЭА и конституционных прав подсудимого Ситника на защиту».

Помимо прочего судья указал следующее: «После обсуждения всех процессуальных вопросов и подтверждения сторонами своей готовности к выступлениям в прениях, а также приглашения в зал судебного заседания присяжных заседателей адвокат Цакаев в их присутствии демонстративно и самовольно покинул зал судебного заседания, фактически самоустранившись от исполнения взятых на себя полномочий по защите прав и интересов подсудимого Ситника. На неоднократные предложения председательствующего по делу остановиться и вернуться в зал, чтобы реализовать право подсудимого Ситника на защиту, адвокат Цакаев не реагировал, а, напротив, в присутствии присяжных заседателей прокомментировал свои действия, что таким образом он выражает протест на процессуальные решения председательствующего».

Именно в этом действии, единственном из всех указанных в определении, Квалификационная комиссия АП г. Москвы усмотрела нарушение КПЭА: «Заявив возражения на действия председательствующего судьи Московского городского суда Замашнюка А.Н. путем покидания в знак протеста против действий председательствующего на протяжении всего судебного следствия по уголовному делу № 2-07/11 зала судебного заседания до объявления перерыва и без разрешения председательствующего, то есть в форме, не предусмотренной нормами уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, адвокат Цакаев Ш.Ш. проявил неуважение к суду, нарушив тем самым предписания ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката».

Позиция Квалификационной комиссии АП г. Москвы по вопросу отказа защитников участвовать в судебных прениях также отражена в заключениях от 17 октября и 12 декабря 2012 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката Сергея Тепловодского.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: