Особенности судебной системы в странах романо германской правовой семьи

Обновлено: 06.02.2023

Романо-германская правовая система относится к западной традиции правопонимания, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Она широко распространена в континентальной Европе и имеет наиболее древние традиции. Романо-германская правовая система — это результат эволюции римского права, но никоим образом не является его копией.

Романо-германская правовая система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников. В этой правовой системе господствующая роль отведена закону, и в первую очередь кодексу. Закон служит основным, а в ряде отраслей права, например, в уголовном, и единственным источником права.

Романо-германская система права получила распространение во многих странах в результате их колонизации или же добровольной рецепции многих правовых институтов этой системы. Ряд стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские правовые идеи и где были сильны прозападные тенденции, позаимствовал у нее отдельные элементы. Хотя методы применения правовой науки на практике были различными в разных странах, однако юридическая терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.

Становление романо-германской правовой системы связано с эпохой Возрождения, когда в континентальной Европе стало формироваться новое юридическое мировоззрение. Новое общество начало осознавать необходимость права, понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы для социального прогресса. Новое юридическое мировоззрение требовало, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец анархии и произволу, царившим на протяжении веков. При этом само право должно быть основано на принципах справедливости и разума. Эти правовые идеи становятся господствующими в Западной Европе, и по сегодняшний день они составляют систему ценностей современного западного общества.

Система романо-германского права основывалась на общности правовой культуры стран европейского континента. Основным источником возрождения права стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам. Право, которое преподавалось в университетах, стало общим для всей Европы. Эта система права сложилась в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Основой преподавания нрава стало римское право и наряду с ним каноническое право. И лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.

Новая школа, именуемая доктриной естественного права, победила в университетах в XVII-XVIII вв., поставив в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые «естественные права». Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности[216].

Новый этап в истории романо-германской правовой семьи начинается с XVIII в., когда стали осуществлять кодификацию права. Закон стал главным элементом познания права. В XIX-XX вв. кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. Она явилась логическим завершением многовековой эволюции правовой науки, четко изложив право, соответствующее интересам общества. Это кодифицированное право и должно было применяться судами. Право, преподававшееся в университетах до кодификации, не было правом, применявшимся на практике. Для того чтобы кодификация отвечала запросам юридической практики, было необходимо два условия. С одной стороны, новый общественный строй требовал, чтобы при кодификации были закреплены новые принципы справедливости, свободы и достоинства индивидуализма. С другой стороны, нужно, чтобы такая кодификация была осуществлена в крупной стране, оказывающей влияние на другие страны. Так, во Франции сразу же после революции была осуществлена наполеоновская кодификация, которая затем имела огромное влияние на многие страны Европы, а затем и за ее пределами.

Кодификация имела и свои отрицательные последствия. При кодификации права была упущена из виду университетская традиция, которая заключалась в стремлении обучить поиску справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны. После принятия национальных кодексов в европейских странах право отождествлялось с законом (правда в разной степени). А это, в свою очередь, вызвало к жизни законодательный позитивизм и одновременно юридический национализм. При определении природы права в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли государства, что, например, произошло в социалистических странах.

В настоящее время в странах романо-германской правовой системы, помимо законодательства, открыто признается и ведущая роль доктрины и судебной практики в формировании и эволюции права. Идет процесс возрождения идеи единого права, признается приоритет международного права перед национальным законодательством. Например, в ст. 25 Конституции ФРГ закреплено, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед законами и порождают права и обязанности непосредственно для лиц, проживающих на территории Федерации»[217]. Придается большое значение государству и управлению в обеспечении индивидуальных прав и свобод. Этому способствуют и процессы, происходящие в новой Европе. Экономическая и политическая интеграция стран Европы дает возможность и сближения правовых систем. Так, с принятием Европейской конвенции о защите основных прав и свобод (1950) и образованием единого Европейского Союза развивается «европейское право», которое самым существенным образом воздействует на государства, входящие в Совет Европы и Европейский Союз. В рамках Конвенции и Европейского Союза созданы международно-правовые механизмы, обеспечивающие и гарантирующие основные права и свободы граждан государств, входящих в эти европейские международные организации.

Общая характеристика романо-германского права. Страны романогерманской правовой семьи — это страны «писаного» права. В настоящее время в странах континентального права основным источником права считается закон. Закон образует как бы скелет правопорядка. В системе законодательства высшую юридическую силу имеет конституция. Конституция закрепляет систему основных прав и свобод человека и гражданина, основы общественного и государственного строя, а также принципы организации и деятельности высших органов государственной власти. В конституциях многих стран получил закрепление принцип судебного контроля над конституционностью обычных законов.

Практически во всех государствах романо-германской правовой системы приняты и действуют гражданские, гражданско-процессуальные, уголовные, уголовно-процессуальные, административные и некоторые другие кодексы. Помимо кодексов существует и система текущих законов, регулирующих все важнейшие сферы общественных отношений. Помимо законов, «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает и множество норм и предписаний, принимаемых органами государственной власти во исполнение законов. Законодатель, ограничиваясь изложением принципов более или менее общих норм, часть полномочий предоставляет административным органам для более подробной их регламентации.

Источником романо-германского права также является обычай. Хотя обычай и сыграл весьма важную роль в эволюции континентального права, однако на современном этапе его развития применение обычая как источника права очень ограничено по сравнению с законодательством. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

Среди источников континентального права на современном этапе его развития существенно возросло значение и судебной практики. Однако здесь роль судебного прецедента не так велика, как в системе общего права. Это обусловлено традицией романо-германской правовой системы, где основное место среди источников права отводится закону. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Поэтому судебная практика действует в рамках правовых норм, установленных законодателем. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала, так как они не имеют обязательного характера. Следовательно, суды не могут сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Исключение составляют нормы судебного прецедента, создаваемые высшими судебными инстанциями. Например, в ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Португалии — решениям Пленума Верховного Суда, в России — решениям Конституционного Суда, в Испании — решениям Верховного суда.

Определенное место среди источников права занимает юридическая доктрина. В течение длительного времени доктрина была основным источником права в романо-германской правовой семье. Именно в университетских школах права были выработаны основные принципы права. Хотя на современном этапе доктрина и уступила первенство среди источников права закону, но она продолжает оказывать существенное влияние на законодателя и в правоприменительной деятельности. Именно доктрина создает юридический инструментарий для работы юристов.

В современной романо-германской системе права получили законодательное закрепление так называемые общие принципы права. В определенных условиях они могут быть основанием для решения дел при отправлении правосудия. Например, во Франции в публичном праве возможно обращение к общим принципам административного права. А в ФРГ Федеральный Верховный Суд и Федеральный конституционный суд в целой серии своих решений объявили, что конституционное право не ограничено текстом Основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме», что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя[218].

Для правовых систем романо-германской семьи характерно деление права на публичное и частное. Такое деление связано с характером регулируемых отношений: публичное право регулирует отношения между публичной властью и управляемыми, а частное право — отношения между частными лицами.

Публичное право было призвано регулировать отношения в управленческой сфере. С возрастанием роли государства в управлении обществом особенно важно было действенным образом защищать естественные права граждан от злоупотреблений власти. Сосредоточив огромную власть в своих руках, органы управления часто злоупотребляли этой властью. Поэтому на законодательном уровне необходимо было четко закрепить полномочия органов управления, чтобы избежать нарушения прав и свобод личности.

Публичное и частное право в странах романо-германской системы распадается на следующие основные отрасли: конституционное право, административное право, международное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право, трудовое право и т. д. Каждая отрасль права в свою очередь состоит из множества правовых институтов.

Несмотря на то что каждое национальное право имеет структуру свойственных только ей институтов, между различными правовыми системами существует определенное сходство. Это сходство касается природы и структуры права, а также характера регулируемых правом общественных отношений. Особенно это видно в частном праве (например, предпринимательские и обязательственные отношения). Обязательственное право в странах романо-германской семьи считается центральным разделом гражданского права. Благодаря своей большой практической значимости оно выступает объектом постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень.

В области публичного права также имеется большое сходство между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи. Это объясняется общностью политико-правовой мысли различных стран Европы и единым подходом к формированию юристов. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказала эпоха Просвещения, в частности концепция разделения властей Ш. Монтескье и теория общественного договора Ж. Ж. Руссо. Основы современного уголовного права заложил Беккария. В странах романо-германской правовой семьи при формировании новых отраслей права также учитывается опыт других стран. Например, на основе курса административного права Франции был подготовлен курс немецкого административного права.

Одним из важных и отчетливых показателей единства романо-германской правовой семьи является единый подход к пониманию правовой нормы и тому месту, которое она должна занимать в решении конкретных дел. Правовую норму во всех странах этой правовой семьи понимают как общеобязательное правило поведения, созданное законодателем на общих принципах права и имеющее высшую юридическую силу. Нормы права в странах романо-германской правовой семьи носят абстрактный, обобщенный характер. Функцией правовой нормы является лишь установление правовых рамок.

Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, в каком ее понимают в континентальной Европе. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, возникающие на практике. В кодексе систематизированы общие правила поведения, на основе которых граждане и правоприменительные органы могут разрешить те или иные юридические проблемы.

Нормы права составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему. На верхней ступени этой системы стоят нормы конституции или конституционных законов. Они имеют высшую юридическую силу. Конституционные нормы принимаются или изменяются в особом порядке. Их особый правовой статус выражается в установлении контроля над конституционностью других законов.

Во многих странах континентального права установлен принцип судебного контроля над конституционностью законов. Например, в Германии и в Италии имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права и свободы граждан, закрепленные в конституциях. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые для этих целей конституционные суды (в Германии, Австрии, Италии, Турции, России и др.), а в некоторых других странах (в Японии и многих странах Латинской Америки) любой судья может объявить закон противоречащим конституции и отказаться применить его.

Учитывая господствующую роль закона в системе источников права, большое значение придается толкованию законодательных формул, так как законодатель не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в юридической практике. Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. При принятии конкретного решения очень важно, чтобы правоприменитель точно уяснил и разъяснил смысл и содержание правовой нормы, его место в иерархической структуре системы права.

Таким образом, мы видим, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией правопонимания, несмотря на некоторые различия, касающиеся структурных элементов права и юридической техники изложения и применения правовых норм.

Особенностью судебной системы романо-германского права является преобладание в сфере уголовно-процессуального права принципа расследования (инквизиции) по отношению к прин­ципу состязательности. Главными признаками этого процесса яв­ляются: наличие либерального правила относительно допусти­мости доказательства в деле; субъективный стандарт доказыва­ния, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана еще до внутреннего убеждения судьи; предоставление государ­ственному обвинителю права обжаловать оправдательное реше­ние суда первой инстанции по делу; фактический пересмотр дела в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприка­сающееся уголовное дело, связанное с тем же фактором или обстоятельством.

В данных государствах элементы инквизиционного процесса появились уже в XIII в. Инквизиционный процесс широко приме­нялся и в период господства канонического права. Окончательно он оформился в феодальных централизованных и абсолютистских европейских государствах. Французский инквизиционный процесс в окончательной форме установился в XVI в., вытеснив обвини­тельный процесс. В Германии инквизиционный процесс начал распространяться через судебную практику 1 .

В последнее время для судебных систем многих государств романо-германского права становится все более характерным смешанный процесс, сочетающий черты следственно-состяза- тельного процесса, а именно, демократических принципов судеб­ного рассмотрения дел, такие как устность, гласность, непосред­ственность, состязательность и др., с элементом относительного ограничения прав обвиняемого и защиты на предварительном следствии (например, широкие полномочия следователя при при­нятии решений по ряду вопросов в процессе расследования).

В романо-германском праве также признается принцип не­зависимости суда, но дух этого принципа проявляется только

в материальной, кадровой и профессиональной независимости су­дебной власти. Так, например, несмотря на принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в правовых системах романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в следу­ющих формах: в наделении министерства юстиции правом на про­ведение аттестации судей, осуществлении контроля над кадровой политикой судов, проведении программ по повышению квалифи­кации судей и т.д. В некоторых государствах, например, в систе­ме романо-германского права, министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры.

Для романо-германской правовой семьи характерно наличие развитой судебной системы. Наблюдается тенденция признания судебной практики в качестве источника права. Р. Давид отмеча­ет, что в ФРГ и Франции судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права, где доктринальные произведе­ния в ряде случаев являются не чем иным, как изложением су­дебной практики 1 . Конечно, ее значение среди источников права в романо-германской правовой семье существенно отличается от английского общего права.

В правовых системах романо-германского права суды разделя­ются по инстанциям либо по отраслям материального права. Дела, связанные с правонарушениями, являются основным пред­метом деятельности конкретного суда (например, административ­ных судов Франции).

В Германии различают пять основных областей юстиции, а именно: общую, трудовую, социальную, административную, фи­нансовую и, соответственно, функционируют пять систем судов. Также действует система общих судов, которым подсудны все гражданские и уголовные дела, возглавляемые Верховным Феде­ральным судом.

Своеобразие структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью системы романо-германского

права. В структуре судебных систем этих государств существуют несколько верховных судов. Так, например, во Франции действуют три верховных суда: Верховный суд общей юрисдикции, Верхов­ный административный суд и Верховный конституционный суд. В Германии существуют шесть верховных судов, т.е. Федеральный конституционный суд и пять отраслевых верховных судов.

В государствах романо-германского права существует система административного контроля министерства юстиции над судами, тогда как в государствах общего права по отношению к судебной власти действует принцип независимости суда, который проявля­ется во всех пониманиях, а именно: структурном, материальном, кадровом и профессиональном.

Существование и функционирование системы органов адми­нистративной юстиции также является еще одной специфичес­кой чертой романо-германского права. Основное содержание деятельности этих органов заключается в разрешении споров, возникающих по поводу жалоб на издаваемые управленческие акты и принимаемые решения органами управления и должност­ными лицами.

Административная юстиция в государствах с романо-германс- ким правом имеют давнюю историю. Еще в XVII в. во Франции появился новый орган интендантов, которым поручено было рас­смотрение разного рода споров и претензий подданных. Админи­стративная юстиции в Германии начала функционировать во вто­рой половине XIX в.

В рамках романо-германского права выделяются две модели административной юстиции. Первая модель — французская, ко­торую еще называют управленческой (административной), когда обоснованность, целесообразность, законность принятия и испол­нения административных актов осуществляется вышестоящим в порядке подчинения органом (должностным лицом). Органы ад­министративной юстиции не подконтрольны судам общей юрис­дикции, а входят в систему органов исполнительной власти.

Вторая модель — немецкая, которую еще называют администра­тивно-судебной, когда создаются специализированные суды для раз­решения споров в сфере государственного управления, входящие в судебную систему и не зависящие от судов общей юрисдикции.

Романо-германская правовая семья имеет наибольшее распространение. Она характерна для всей континентальной Европы, Латинской Америки, большинства стран Африки, многих государств Азии.

Иногда данный тип правовых систем имеет влияние и в других регионах, таких, например, как штат Луизиана в США или провинция Квебек в Канаде, которые являются своего рода анклавами романо-германского права в системе англосаксонского права. В таком случае их называют регионами со смешанной юрисдикцией.

Романо-германская правовая семья – самая древняя. Ее корни можно отыскать и в Древнем Вавилоне, и в Древнем Египте, и в Древней Греции. Но основа романо-германской правовой семьи была заложена в Древнеримском государстве, где, как известно, впервые стали развиваться нормативные абстрактные положения (в отличие от древних казуальных законов, где степень абстрагирования была минимальной).

Как таковая романо-германская система появляется в XII–XIII вв., т. е. после рецепции в Европе римского права. В дальнейшем в развитии этой системы наибольших результатов добились германские юристы (отсюда и название правовой системы – романо-германская). Иногда данная правовая семья называется семьей континентального права, что подчеркивает принципиальное различие романо-германского права, возникшего на Европейском континенте, от общего права, возникшего в Европе (в Англии), но за пределами этого континента.

Рассматриваемая правовая семья называется также семьей цивильного (гражданского) права, возникшего от лат. термина «цивильное право» (juscivil), означавшего распространение римского права лишь на римских граждан (cives). В этом случае показывается огромная роль римского права на право стран континентальной Европы.

Отметим, что вначале в странах континентальной Европы применялись разнообразные обычаи, которые трансформировались в нормы обычного права – «законы варваров». Как таковое появление романо-германской правовой семьи связано с Ренессансом или Возрождением, начало которому было положено в Италии на рубеже XIII–XIV вв., распространившееся позднее на континентальную Европу. В период Возрождения идет обращение к наследию античности, в том числе и к римскому праву. Общество начинает понимать необходимость права, как истинного регулятора общественных отношений.

Значительный импульс в развитии романо-германской правовой системы имел место в период после буржуазных революций в Европе, когда начался активный процесс кодификации права. К этому времени в континентальной Европе лидером в правовом развитии стала Франция. Особое значение в правовой истории сыграли два французских кодекса – Гражданский кодекс 1804 г. (его еще называют Кодексом Наполеона в связи с тем, что император принимал личное участие в его разработке. В его разработке приняли участие такие французские юристы, как Проталис, Пронше и др.) и Уголовный кодекс 1810 г. Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права, которое стало перениматься другими государствами, включая и Россию.

Важнейшей чертой романо-германского права является его органическая связь с римским правом. Она обусловлена рецепцией римского права, которую осуществили все страны романо-германской правовой семьи. Рецепция – это воспроизведение высокоразвитой системы права, которая существовала ранее в современных правовых системах.

Важнейшими формами рецепции римского права были: изучение римского права как достояния культуры; исследование, анализ и комментирование юридических источников, использование норм позитивного права в процессе принятия нормативно-правовых актов и методики их создания и применения; восприятия и использования понятий и основных идей, накопленных предыдущими поколениями, и т. п.

Таким образом, система права стран романо-германской правовой семьи – это многогранное правовое явление, которое сформировалось под влиянием римского права и в своем единстве логично объединяет соответствующие составляющие: нормы, принципы, институты и отрасли права.

В романо-германской правовой семье выделяются активные элементы, тесно взаимосвязаны между собой, в частности: право как система общеобязательных норм, которые выражены в законе и других источниках права; правовая идеология является активной стороной правосознания; судебная (юридическая) практика.

Важной составляющей системы права романо-германской правовой семьи является норма права, фундамент которой составляет норма классического римского права, создание которой осуществлялось путем вывода единого правила из определенного количества типовых прецедентов, опосредовавших не только обособленность от конкретных случаев, но и дающих возможность самостоятельного их применения на практике.

Норма права в романо-германском праве поднята на самый высокий уровень, ее понимают и оценивают, как правило, поведение, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле.

Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают как общее и общеобязательное и формально-определенное правило поведения, которое может неоднократно применяться к неопределенному кругу лиц и случаев.

Правовая норма не создается судьями, а появляется как результат теоретических размышлений, основанных на изучении практики и на принципах справедливости, нравственности и учитывании взаимосвязи правовой системы со всеми другими социальными системами. В то же время норма права лишается хаотичности, бессистемности практики, у нее устраняются случайные элементы и этим упрощается понимание самого права. Такое понимание права соответствует традиции, согласно которой оно рассматривается как модель общественных отношений.

Романо-германская правовая семья более доктринальная в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, чем англосаксонская правовая система. В соответствии со сложившейся в пределах романо-германского права концепции (во Франции, Италии, Германии и т. д.) право не должно быть только профессиональным достоянием юристов. В системе континентального права существуют общие принципы и идеи, на основе которых формируется и развивается право.

Право стран романо-германской правовой семьи – это всегда право, основанное на принципах. На формирование принципов системы права стран романо-германской правовой семьи существенное влияние оказало римское право. С практическим использованием римских норм и институтов в право континентальной Европы внедряются и соответствующие принципы права римской юриспруденции, формирование которых непосредственно связано с исследованием римских источников права, преимущественно Кодификации Юстиниана. Такие общетеоретические принципы, как принцип верховенства права и верховенства закона, принцип юридического равенства перед законом и судом, принцип справедливости правосудия, принцип недопустимости повторного наказания за одно и то же правонарушение и другие принципы берут свое начало из классического римского права.

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:

1) основной источник – нормативные правовые акты. Данная правовая система предполагает, что правоприменитель осуществляет квалификацию тех или иных действий на основе имеющихся правовых нормативов. В странах с романо-германской правовой системой роль судебного прецедента как источника права по сравнению с нормативно-правовым актом незначительна. Судебный прецедент, как правило, в континентальной правовой семье признавался и признается. Но он является вторичным, а не первичным источником права. И в данном случае можно и нужно говорить о приоритете закона перед прецедентом – продуктом судейского правотворчества;

2) главная роль в формировании права отводится законодателю. В период становления государств в континентальной Европе главным законодателем являлся монарх (за редким исключением). Но уже в период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии – парламент, во Франции – Генеральные штаты), которые от имени государства также, наряду с монархом, принимают участие в принятии законов, т. е. в формировании позитивного права. В дальнейшем они занимают доминирующее положение в принятии законов, а после буржуазных преобразований прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам;

3) четко выраженное деление на отрасли права. Данное деление в большинстве стран континентальной Европы произошло значительно раньше и носило более последовательный характер, чем в России;

4) ярко выраженное деление на частное и публичное право. Отметим, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития – в классический период. Следует подчеркнуть, что в различных странах романо-германской правовой семьи перечень отраслей права, причисляемых к частным и публичным, не одинаков. Так, в правовой системе Франции к публичным отраслям обычно относят: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частным – «собственно частное право», коммерческое право, включающее в себя также морское право, гражданское процессуальное право, уголовное право, трудовое право, сельскохозяйственное право, право индустриальной собственности, право интеллектуальной собственности, лесное право, право социального обеспечения, транспортное право, воздушное право, право, регулирующее отношения в угольной промышленности, и международное статутное право. Кроме того, специалисты в области французского права отмечают, что, несмотря на то, что уголовное право «по своей природе и характеру является публичным правом», тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, «направленных на защиту частноправовых интересов и отношений».

Несколько иначе решается вопрос об отношении той или иной отрасли права к публичной или частной в Германии. К категории публичных отраслей в данной стране относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства, церковное право и так называемое «согласительное право». К частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие как: гражданское право, коммерческое право, право компаний, право «переговорного инструментария», право интеллектуальной собственности, патентное право, торговое право и международное частное право. Кроме того, существуют отрасли, которые не относят ни к частным, ни к публичным. Это такие отрасли, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частные, а в других – как публичные. Это относится, например, к трудовому праву;

5) высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов. В отличие от других правовых семей, в романо-германской правовой семье кодификация имеет глубокие исторические корни и охватывает практически все отрасли и институты права.

В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права: нормативно-правовые акты; правовые обычаи; нормативные договоры; общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как «высшие принципы»; общие принципы и нормы международного права; доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права. В романо-германской правовой семье используются и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли, как в странах англосаксонской семьи.

Среди источников права важнейшую роль играют нормативно-правовые акты, которые имеют ряд признаков, присущих для романо-германской правовой семьи:

1) исходят от государства, являются результатом деятельности компетентных субъектов правотворчества;

2) содержат в себе правовые нормы;

3) имеют определенную документально-письменную форму;

4) принимаются и осуществляются в юридически урегулированном процедурно-процессуальном порядке;

5) их реализация обеспечивается комплексом мер государственного воздействия, в том числе и мерами государственного принуждения. Последнее предполагает, что в случае нарушения норм права государство применяет соответствующие меры государственного воздействия в виде уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и иных санкций в отношении нарушителей.

Нормативно-правовые акты классифицируются по различным основаниям: по субъекту правотворчества, по сфере действия, по сроку действия, по предмету правового регулирования и др.

В целом все источники права во многих странах романо-германской семьи часто классифицируются по комплексу критериев, которые включают в себя их юридическую силу, социальную значимость и степень распространенности среди других источников права.

По данным критериям выделяют, соответственно, первичные и вторичные источники права. Первичные источники охватывают собой нормативные акты и обычаи. Иногда к первичным источникам относят также общие принципы права.

К вторичным источникам относятся судебная практика, судебные прецеденты и доктрины, которые имеют определенный юридический вес в странах романо-германской правовой семьи тогда, когда первичные источники отсутствуют или же когда они не в полной мере могут регулировать соответствующие общественные отношения.

Среди первичных источников романо-германского права первостепенную роль играет закон, который является основой правопорядка. В отличие от законов других правовых семей (например мусульманской или англосаксонской) занимает высшую ступеньку в иерархии всех источников права.

Иерархия имеет место и в самих законах. Как правило, законы в странах романо-германской правовой семьи имеют соответствующий иерархический структурный ряд: конституционные законы; кодексы; обычные законы.

Следует отметить, что закон в странах романо-германского права рассматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от законодательного органа, принятый в особом процессуальном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения, но и в более широком контексте.

Под законом в широком смысле (при расширительном толковании) понимаются практически все нормативно-правовые акты. Другими словами, в этом случае под законом понимаются фактически все письменные юридические акты, принятые в установленном порядке компетентными субъектами правотворчества и содержащими нормы права (иногда закон в широком смысле обозначается как законодательство).

С учетом особой роли закона в романо-германской семье особое значение приобретает вопрос о том, чтобы его текст воспринимался всеми участниками правоотношений одинаково. Отметим, что в романо-германском праве в отношении законов, а вместе с ними и других нормативных актов существует расхождение между теорией, требующей строго следовать букве закона, и практикой, ставящей правоприменителей перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

К первичным источникам романо-германской правовой семьи относятся и правовые обычаи. Данные источники права в различных странах континентального права играют различную роль. Так, во Франции и Германии они имеют весьма ограниченное влияние. В то же время в некоторых провинциях Испании, в особенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой национальное гражданское право и, в силу этого, вполне обоснованно рассматривается как весьма важный первичный источник права.

В числе вторичных источников права особое положение занимает судебный прецедент. Он в странах романо-германской правовой семьи занимает неопределенное и довольно противоречивое положение среди других источников права. В некоторых странах фактически действует прецедентное право. Так, в Испании официально признается правотворческая роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину», нарушение которой, согласно закону, является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд. В некоторых государствах (Италия, Греция, Норвегия и др.) прецедент в качестве источника права не признается, а фактически применяется. В Германии судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права, но в то же время в реальной жизни этой страны суды играют довольно значимую роль как толкователи правовых норм.

Наиболее «ортодоксальным противником» прецедентного права является Франция. Неприятие прецедента как источника права имеет исторические корни. Еще Законом от 16.08.1790 судам запрещалось использовать прецеденты. Позже эти запреты были несколько смягчены ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти концептуальные положения, по сути, действуют и в настоящее время.

У судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи имеются особенности соотношения с законом. В отличие от стран англосаксонской системы права в странах романо-германской закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, который, по общему правилу, возникает и действует в соответствии с законом.

Наряду с судебным прецедентом к числу вторичных источников права в романо-германском праве относят доктрины.

Отметим, что в самом широком смысле доктрина в романо-германском праве употребляется: а) как учение, философско-правовая теория (например, в Западной Европе возникла доктрина марксизма, оказавшая огромное влияние на развитие многих государств Европы, в первую очередь в России); б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов и др.

Следует отметить, что доктрины опосредованно влияют на законодателя. Им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции. Доктрины создают способы, методы толкования и реализации права, генерируют идеи, создают правовые понятия. Они оказывают значительное влияние на правоприменительный процесс, особенно в тех случаях, когда имеются пробелы или коллизии в праве.

Таким образом, романо-германская правовая семья имеет определенные особенности, присущие только ей, в частности: органическая связь с римским правом; образования и формирования романо-германского права на основе изучения римского и канонического права в итальянских, немецких и французских университетах; ярко выраженная доктринальность и концептуальность по сравнению с другими правовыми семьями; в системе источников права закон имеет особую, доминирующую роль; абстрактный характер норм права; ярко выраженный кодифицированный характер; разделение на публичное и частное право.


В статье рассматриваются проблемы применения судебного прецедента в современных судебных системах стран романо-германской правовой семьи, в частности — Российской Федерации.

Ключевые слова: судебный прецедент, правовая семья, судебная практика, Российская Федерация, норма, юридическая наука, прецедент, нормативно-правовой акт, действующее законодательство, суд.

The article deals with the problems of judicial precedent application in the modern judicial systems of the Romano-German legal family, in particular, the Russian Federation.

Keywords: judicial precedent, legal family, judicial practice, Russian Federation, norm, legal science, precedent, normative legal act, current legislation, court.

Как известно, доктринально Российская Федерация принадлежит к романо-германской правовой семье, и это отражено в нормах российского законодательства. Согласно гл. 1 ст.4 Конституции Российской Федерации, «Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации» [1]. Можем сделать вывод, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и нигде не упоминается о прецеденте как о действующем источнике права. Нормативный правовой акт — основной источник права. Но, как достаточно часто отмечается в юридической литературе, в современной правоприменительной практике России судебный прецедент имеет место быть.

Правовая природа судебных актов определяется прежде всего юридической природой и характером судебной власти, которая будучи составной частью государственной власти, обладает свойственными только ей функциями, назначением и рядом других специфических черт, не присущими двум иным ветвям государственной власти ‒ законодательной и исполнительной. К специфическим чертам судебной власти принято относить: ее самостоятельность и независимость от других ветвей власти: она не подлежит контролю со стороны других ветвей власти, сама же вправе проверять конституционность и законность актов других ветвей власти; представляет собой публично- правовое образование, составляющее систему специальных государственных органов ‒ судов, обладающих властными полномочиями; присущими только ей формами и принципами организации и деятельности; ей принадлежит исключительное право осуществлять правосудие и судебный нормоконтроль за правовыми актами право- творческих и исполнительных органов власти; процессуальный характер деятельности, строгое следование установленной законом процедуре; подзаконность, подчинение Конституции и общегосударственным законам [9].

Исходя из специфики судебной власти, можно выделить особенности и черты судебных актов. Во-первых, судебный акт принимается только органами судебной власти в пределах законодательно установленной компетенции. Во-вторых, имеет определенную форму и структуру, установленные правилами юридической техники и соответствующие его содержанию. В-третьих, представляет собой властное волеизъявление органа судебной власти, которое принимается от имени государства. В-четвертых, носит правовой характер, т. е. основан на действующем материальном и процессуальном праве. В-пятых, предполагает окончательность и стабильность акта, возможность его пересмотра только при наличии веских оснований, например, для исправления судебных ошибок и обеспечения единства судебной практики. В-шестых, обязателен для исполнения всеми органами государства, органами местного самоуправления, общественными организациями, физическими и юридическими лицами. Исполнение обеспечивается мерами государственного принуждения [5].

Судебные акты неоднородны по своему содержанию, целям, формам выражения, функциям. Вместе с тем, в юридической литературе выделяют общие функции, присущие всем судебным актам. К ним чаще всего относят: регулятивную функцию, которая состоит в индивидуальном регулировании общественных отношений; информационную функцию, посредством которой заинтересованным субъектам сообщается государственная воля; воспитательную (превентивную) функцию, с помощью которой осуществляется воздействие на участников судебного процесса в целях формирования у них правомерного варианта поведения. На других субъектов оказывается воспитательное воздействие путем информирования их о возможных юридических последствиях того или иного деяния; правообеспечительную функцию, которая ориентирует участников спора на правовые средства его разрешения и подключает действие юридических гарантий осуществления права, в том числе средства правовой защиты субъективных прав и законных интересов.

Отмечая неоднородность судебных актов, следует обратить внимание на то, что они разнообразны и по своим формам. Это могут быть приговоры по уголовным делам, решения и заочные решения по гражданским делам, постановления, определения, судебные приказы, протоколы судебных заседаний, судебные повестки, извещения, заявления о самоотводе и др.

В юридической науке достаточно давно и все чаще высказываются различные идеи касательно роли судебного прецедента, признания его функций за некоторыми правовыми актами, возможности применения судебного прецедента в качестве источника права в странах романо-германской правовой семьи [2].

Основные термины (генерируются автоматически): правовая семья, Российская Федерация, судебная власть, судебный прецедент, ветвь власти, государственная власть, Россия, судебная практика, юридическая литература, юридическая наука.


Одним из главных критериев дифференциации двух наиболее известных благодаря исследованиям в области сравнительного правоведения правовых систем мира – романо-германской и англо-американской - большинство ученых называют источники права. Однако, на наш взгляд, значение источников права и их систем для правовых семей этим не ограничивается. «В самом общем плане «источник права» ( source of law ) рассматривается как один из путей, средств или способов формирования той или иной правовой системы» [1, с. 170].

Не следуя традиционному пути рассмотрения влияния правовых систем на формирование и развитие источников права, проанализируем на наш взгляд более доминантный процесс - воздействие систем источников права на особенности правовых семей и, в частности, критерии их дифференциации.

Обозначим выделяемые в компаративистике базовые признаки разделения романо-германской и англо-американской правовых семей: наличие или отсутствие писаного права, деления права на частное и публичное, а норм права – на императивные и диспозитивные, доминирование в системе источников судебного прецедента либо нормативного правового акта, характер и степень воздействия на право таких форм общественного сознания, как политика и мораль, наличие кодификации, жесткой иерархии источников права, детальной структурированности права, уровень когеренции правовой системы и природы права, признание или непризнание юридической силы «нетрадиционных» источников права, отождествление либо дифференциация права и закона.

Наличие деления права на частное и публичное считается одним из наиболее очевидных признаков романо-германской правовой семьи, заимствованных еще из древнеримского права. Однако основной причиной такого ярко выраженного деления является преобладание (и качественное, и количественное) нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой, государственных источников права (последние в настоящее время служат первоначалом не только публичного, но и частного права, подтверждая формальность данной дифференциации). Реальная власть в руках публичных институтов принуждает государство к популяризации частного права, подчеркиванию его значения в целях собственной легитимации в среде гражданского общества.

Отсутствие подобной дифференциации в англо-американском праве детерминировано вторичностью в ней роли государственных источников права, первичностью источников права гражданского общества, и, соответственно, отсутствием необходимости завоевания общественного признания.

С данным критерием также тесно связаны такие признаки деления правовых систем, как отсутствие в англо-американском праве дифференциации императивных и диспозитивных норм права.

Р. Давид достаточно подробно объяснил данное обстоятельство следующим образом: «английская концепция исключает то деление, которое является элементарным для романских правовых систем, - деление норм на императивные и диспозитивные… Термин «диспозитивная норма» нужен лишь тем, кто использует точку зрения доктрины или законодательства, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, его функция - вынести решение по конкретному случаю, учитывая при этом имевшиеся прецеденты. Для англичанина есть нечто шокирующее в предположении, что все законы могут не быть одинаково императивны» [2, с. 156].

В то же время нормы англо-американского права обладают обязательностью (императивностью) не в силу государственного установления, а вследствие собственной диспозитивной авторитетности. Эта же особенность характерна и для системы источников права англо-американской правовой семьи.

Еще одним признаком, отличающим две данные правовые семьи, называют наличие писаного права в романо-германской системе и его отсутствие в англо-американской. Однако сейчас данный критерий в рамках общего права связан, на наш взгляд, в основном с распространенностью такого неписаного источника права как судебный прецедент. Он представляют собой заранее не писаные нормы права, появляющиеся казуально. Такая особенность англо-американского права связана с органичным характером системы его источников. Это право основано на справедливости, разуме и правосознании судьи, не подгоняется под ранее созданные рамки, удовлетворяющие исключительно государственные интересы, а творится здесь и сейчас.

Судебное право для гражданского общества англо-американских стран настолько авторитетно, что не требует государственного (писаного) закрепления, оно легитимно и авторитетно по своей природе.

Система источников романо-германского права абстрактна. Данные источники служат обезличенными, заранее установленными государством рамками поведения.

В тесной взаимосвязи с данной особенностью правовой семьи общего права находится ее аполитичность. Источники англо-американского права в большей мере испытывают влияние такой формы общественного сознания, как мораль, в то время как источники права романо-германской правовой системы, как, соответственно, и сама данная система - политики. Прежде всего, это обусловлено тем значением, которое оказывает государство как своеобразная оппозиция гражданскому обществу, на систему источников права.

Система источников романо-германского права практически полностью формируется за счет государственных источников права, а в Великобритании и большинстве стран, входящих в состав англо-американской правовой семьи, в некоторой степени за счет консерватизма, преданности традициям, достаточно большое влияние на развитие источников права оказывают интересы и источники права гражданского общества.

Кроме того, особенностью стран континентального права служит наличие разветвленного деления права на институты, субинституты, отрасли, подотрасли. Данная характеристика не свойственна общему праву. В некоторой степени это действительно так, однако обуславливается не неорганичностью, «недоделанностью» данного права, а, наоборот, его максимальной синкретичностью. По своей природе право вообще – единое явление, характеризующееся, однако, многогранностью (что и отражает данное исследование свойств системы источников права). Оно едино в своем многообразии. Неочевидность этого для некоторых ученых приводит к ошибочному делению права на естественное и позитивное (на наш взгляд естественным или позитивным может быть только правопонимание, но не само право). Точно также дифференциация права на отрасли и иные структурные единицы лишь открывает простор для государственного законотворчества, увеличения количества нормативных правовых актов. Такое деление, проведенное по формальным основаниям, учитывающим лишь государственные потребности, а не природу права, является, по нашему мнению, условным.

Система источников континентального права не самоуправляема, нуждается в регулярном внешнем вмешательстве, дроблении на структурные единицы и т.п. В отличие от нее система источников общего права характеризуется не только уже обозначенной органичностью, но и связанностью с природой права (а не исключительно его содержанием), синкретичностью, самоуправляемостью, саморазвитием.

Именно с этим когерентно то, насколько ярко отличается базовый для романо-германского права источник - нормативный правовой акт от остальных типов источников права, что детерминировано, прежде всего, его формальностью, оторванностью от иных (кроме политики) форм общественного сознания (порой и самого права). В отличие от него и судебный прецедент (являясь базовым источником для англо-американского права), и правовой обычай и правовая доктрина по ряду характеристик совпадают. По некоторым признакам (например, авторитетность в глазах общества, основанность на правосознании) их бывает непросто отличать друг от друга, так как их природа тождественна природе самого права.

Можно с уверенностью утверждать, что чем более система источников права связана с подлинным правосудием, содержательным, оличенным рассмотрением дел, опирающимся на правосознание профессионального судьи и построенным на интересах гражданского общества, тем более органичной она является, и тем более право соответствует своей природе, выступая не только социальным регулятором, но и формой общественного сознания (наряду с моралью, религией, др.).

В то же время в государствах континентального права, хотя формально в нормах законодательства и находят свое отражение естественно-правовые принципы, далее иллюзорного провозглашения они не идут. Юристы активно популяризируют последние, однако, по сути, они лишь играют роль своеобразного плацебо, дающего обществу внешнюю надежду на правовое состояние, не отягощенное, однако, внутренним содержанием.

В рамках судебного прецедента право творит сам человек, он становится неотъемлемой и обязательной частью процесса правотворчества. В романо-германской семье, наоборот, право творит человека, заранее прописывая границы его поведения. Парламенты часто создают законы отстраненно от реального лица, его проблем и нужд.

Кроме того особенностью романо-германского права называют недопустимость «нетрадиционных» источников права, не получивших «санкцию» государства и не отвечающих его интересам. Это говорит о закрытости системы источников континентального права, практической невозможности ее диалектического развития. В это время как справедливость и правосознание уже давно признаются англо-американскими юристами наравне с законами. В ряде случаев к источникам данной правовой семьи относят монографии, учебники и иные труды заслуженных юристов, судей, обладающих авторитетом в обществе.

Отождествление права и закона – один из критериев дифференциации двух основных правовых систем. Р. Давид писал об этом следующее: «В Англии, как и во Франции, при всем различии путей формирования права всегда существовала одна и та же концепция основы права; право - это, прежде всего, разум ( Lex est aliquid rationis ). Данная концепция была отброшена на континенте в XIX веке с торжеством доктрины правого позитивизма, когда слили воедино понятия «право» и «закон»» [3, c . 144]

Судебные прецеденты и сейчас ярко демонстрируют различие между правом и законом, где первое создается гражданским обществом с помощью судьи, является абсолютным феноменом, а второе – сугубо государственный приоритет, относительное явление.

Для источников же романо-германского права свойственно не искать крепких связей с гражданским обществом, которое может подорвать всевластие государства и силу законов в нем. В этой системе законы не творятся непосредственно в суде, но только обнаруживают себя в нем. Это еще раз подчеркивает, что именно в данной системе понятия права и закона отождествляются, а государственному праву отведена лидирующая позиция среди иных форм права.

На основе анализа критериев разделения правовых семей и их обусловленности особенностями систем источников права можно сделать ряд выводов.

Во-первых, особенности систем источников права влияют на особенности правовых систем. Это - базовый показатель, детерминирующий, как характер критериев дифференциации правовых систем, так и имманентные свойства самих систем.

Во-вторых, для системы источников англо-американского права свойственны следующие особенности: органичность, моральная обогащенность, самоуправляемость, аполитичность, деэтатизм, доминирование судебных прецедентов, казуальность, легитимность, внутренняя авторитетность, преобладание связи с гражданским обществом, синкретичность, открытость, эффективный механизм самовосполнения и генезиса, оличенность, доминирование содержательных элементов: разум, правосознание.

В то же время для системы источников романо-германского права имманентно антагонистичное: закрытость, механичность, политико-юридическая насыщенность, этатизм, абстрактность, необходимость внешнего государственного управления, доминирование нормативных правовых актов, внешняя авторитетность, несоответствие природе права, нелигитимность, доминирование формальных элементов: законов, государственной воли, т.п.

Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий: учебно-практическое пособие. М.: Юристъ, 2008. – 830 с.

Давид Р. Основные правовые системы современности. Перевод с французского доктора юрид. наук проф. Туманова В. А. Москва: Прогресс, 1988. – 496 с.

Основные термины (генерируются автоматически): гражданское общество, система источников, источник, правовая семья, система, англо-американская правовая семья, общественное сознание, природа, судебный прецедент, правовая система.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: