Может ли адвокат участвовать в орм

Обновлено: 28.02.2024

Констатируется, что положения ст. 17 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), п. 5 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон) и п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс) не полностью соотносятся между собой.

Законом запрещается негласное сотрудничество адвокатов с органами, осуществляющими ОРД, но не ограничивается лишь только сферой оказания юридической помощи. Кодексом запрещается любое сотрудничество (гласное и негласное), но только в пределах адвокатской деятельности. Закон об ОРД запрещает конфиденциальное содействие адвокатов по контракту.

Участие адвоката в ОРД допускается только в случае наличия крайней необходимости. Решая вопрос о ее наличии, адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан:

- убедиться в том, что такая угроза реальна;

- обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности, осуществляющие ОРД;

- поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;

- если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности, доверителя;

- только если без участия адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на безконтрактной основе.

Подчеркивается, кроме того, что участие в ОРД адвоката может быть мотивировано при оказании юридической помощи только защитой интересов доверителя, а за ее пределами противостоянием угроз совершения преступных действий в отношении самого адвоката и его близких родственников.

Разъяснение вступает в силу и становится обязательным для всех адвокатских палат после утверждения Советом Федеральной палаты адвокатов РФ и опубликования на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов РФ в сети "Интернет".

Больше документов и разъяснений по антикризисным мерам - в системе КонсультантПлюс.

Гаспарян Нвер

Классического адвоката-защитника сама постановка вопроса о возможности сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, моментально приводит в ярость, так как фактически допускает предательство интересов своего подзащитного. Для уважающего себя адвоката это совершенно недопустимая ситуация, а для уважающей себя корпорации это основание для того, чтобы без малейшего сожаления вышвырнуть предателя из своих рядов.

В далеком 1582 г. дополнительным приговором Ивана IV (Ивана Грозного) было установлено, что если поверенный «в суде стоя того продаст, за кого стоял», он должен быть подвергнут смертной казни.

Позже, с возникновением адвокатуры в России во второй половине XIX в., нравы смягчились, и смертная казнь за предательство заменялась изгнанием из профессии: «Занятие сыщика, составление фальшивых писем и предательство относительно кого-либо ни было, особенно относительно доверителя – совершенно несовместимы со званием адвоката. Адвокат должен добиваться, чего ему нужно, только добрыми средствами, поступать искренне и честно со своими клиентами и постоянно стремиться к совершенно безукоризненному образу действий» (Московский Совет Присяжных Поверенных. 1891.22. с. 132).

Именно из этих фундаментальных традиций Российской адвокатуры исходили разработчики Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в России и Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которым негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается, сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката.

В соответствии со ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности, «органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов…»

Такие позиции возникали тогда, когда рассматривалось участие адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях через объектив защитника. Но ведь адвокат может выполнять процессуальную обязанность представителя, в том числе и потерпевшего, интересам которого иногда соответствует проведение оперативных мероприятий.

В связи с этим для повседневной адвокатской деятельности законодательных норм общего декларативного характера оказалось недостаточно.

Именно по этой причине по запросу президента Федеральной палаты адвокатов РФ Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам дала Разъяснение по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (№ 01/16 от 28 января 2016 г.).

Так, комиссия проанализировала видимые противоречия между нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, Закона об оперативно-розыскной деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката и пришла к выводу об их несущественности и возможности их единообразного толкования и применения.

Допуская право адвоката разово содействовать (сотрудничать) в оперативно-розыскной деятельности на бесконтрактной основе, комиссия предложила следующий алгоритм действий.

Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан:

  • убедиться в том, что такая угроза реальна;
  • обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;
  • поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;
  • если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности самого доверителя;
  • только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на бесконтрактной основе.

Иными словами, Комиссия по этике и стандартам, не раскрывая характер и особенности возникающих ситуаций, позволила адвокату в исключительных случаях и однажды принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, если сам доверитель сделать этого не может, а иные возможности отсутствуют.

При этом в Разъяснении не делается различий между адвокатом-защитником и адвокатом-представителем, а используется термин «адвокат».

Эксперты «АГ» высказались о ситуации, когда адвокат был вынужден участвовать в ОРМ в интересах своего подзащитного

Представляет несомненный интерес Определение Конституционного Суда РФ № 1397-O от 29 мая 2018 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Виталия Белоуса на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Виталий Белоус был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, а в доказывании его вины использовались результаты оперативного эксперимента, проведенного с участием адвоката, которому Белоус сам предложил выполнить роль посредника в получении взятки.

Конституционный Суд РФ, не видя в этом ничего предосудительного, указал: «Тем самым оспариваемая норма ограничивает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, исключая возможность заключения с ними контракта, но не запрещает использование их содействия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе. При этом, как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, оперативно-розыскные мероприятия проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом; соответственно, само по себе содействие частных лиц в проведении таких мероприятий не может рассматриваться в качестве ограничения конституционных прав (определения от 27 мая 2010 года № 681-О-О, от 19 июня 2012 года № 1187-О, от 22 декабря 2015 года № 2875-О, от 18 июля 2017 года № 1537-О и др.)».

Тем самым КС стер процессуальные отличия между адвокатами и частными лицами в вопросах проведения оперативно-розыскных мероприятий, обойдя существующие законодательные запреты и допустив содействие адвоката на бесконтрактной основе.

Ящик Пандоры оказался открыт, и представители обвинения получили удобную аргументацию для проведения оперативных мероприятий с участием адвокатов, поскольку формально можно использовать «специфические адвокатские услуги» и не заключая никаких контрактов (да и как доказать его заключение, если должностное лицо и адвокат это отрицают) и превратить исключение из правила в правило.

Как показала судебная практика, Разъяснения Комиссии по этике и стандартам оказалось недостаточно для того, чтобы урегулировать многообразие всех возникающих на практике ситуаций.

В связи с этим группой коллег в рамках деятельности Пражского клуба весной 2018 г. были подготовлены Рекомендации адвокатам в случае попыток задействования их в оперативно-розыскной деятельности.

Прежде всего, во избежание дисциплинарной ответственности адвокатам предлагается расценивать предложение принять участие в проведении ОРМ в случаях, не урегулированных действующими нормами, как сложную этическую ситуацию, требующую обращения в совет региональной адвокатской палаты за разъяснением, в котором адвокату не может быть отказано (п. 4 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Рекомендации рассматривают два случая: когда адвокат участвует в оперативно-розыскных мероприятиях в своих интересах и в интересах своих доверителей (подзащитных, представляемых).

Что касается участия адвокатов в ОРМ в интересах своих доверителей, то Рекомендации основаны на Разъяснении КЭС ФПА и никаких подводных рифов не содержат.

Касаемо участия адвоката в ОРМ в своих интересах, то Рекомендации предусматривают бесспорное право адвоката принять в них участие, если в отношении него либо членов его семьи готовится преступное посягательство и сохраняется угроза их жизни, здоровью и имуществу.

Если же в отношении адвоката результативно проведены ОРМ с целью его изобличения в совершении преступления, после чего ему предложено самому принять участие в проведении оперативного эксперимента в отношении, как правило, должностных лиц, он вправе действовать, исходя из своих собственных процессуальных интересов, претендуя в будущем на такое обстоятельство, смягчающее наказание, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также воспользоваться примечанием к ст. 291.1 УК РФ о том, что лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления.

Имея такое процессуальное право, адвокат, тем не менее, должен тщательно просчитать последствия своих действий, по возможности пригласить для консультации своего коллегу – адвоката. Участие адвоката в ОРМ в отношении иных лиц неизбежно подорвет доверие к адвокату в юридическом сообществе и повлечет для него и адвокатуры в целом репутационные потери (п. 2.4 Рекомендаций).

В связи с данным положением среди адвокатов может возникнуть дискуссия о том, является ли этичным с точки зрения КПЭА участие адвоката, задержанного в связи с оперативными мероприятиями, в аналогичных мероприятиях в отношении иных лиц с целью избежать своей уголовной ответственности.

То, что такое участие является законным, никаких сомнений не вызывает, поскольку является процессуальным правом лица и предусмотрено примечанием к ст. 291.1 УК РФ, а также подтверждено вышеприведенным Определением КС РФ от 29 мая 2018 г.

Однако не все этично, что законно. Например, ложь всегда неэтична, но с точки зрения закона не всякая ложь наказуема и поэтому является незаконной.

В преамбуле КПЭА записано: «Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры».

Когда задержанный с предназначенными для дачи взятки деньгами адвокат дает согласие и потом участвует в оперативном эксперименте по передаче денег другому адвокату, следователю, прокурору, судье либо иному должностному лицу, он руководствуется соображениями личной конъюнктурной выгоды, не имеющими ничего общего с профессиональными и этическими интересами.

Желая не быть привлеченным к уголовной ответственности и выполняя волю оперативных сотрудников, стремящихся к раскрытию преступлений, адвокат вольно или невольно ставит другого человека в тяжелейшее жизненное положение (его ждет задержание, возбуждение уголовного дела, заключение под стражу, обвинительный приговор, лишение свободы, как правило, на длительный срок, увольнение с должности, материальные проблемы, разрыв с семьей на продолжительные годы, позор и унижения, возможно, новые болезни и т.д.).

Выношу за скобки содействие адвоката в оперативном изобличении абсолютного зла, маньяка, террориста, убийцы, когда возможные угрызения совести уступают место безусловной общественной опасности этого лица.

Конечно, участие адвоката в оперативных мероприятиях рано или поздно становится достоянием юридической общественности региона и его потенциальных клиентов. Окружающие начинают понимать, что адвокат, однажды «подставивший» другого, способен в будущем ради своих личных интересов «подставить» любого. Ему перестают доверять коллеги и доверители, а репутация такого адвоката оказывается непоправимо подорванной. Даже спустя десятилетия о нем будут вспоминать, приводя данный пример как негативный.

Совершенно очевидно, что государство в лице своих органов сегодня заинтересовано в обеспечении режима наибольшего благоприятствования проводимым оперативным мероприятиям и максимального снятии для них ранее предусмотренных законодательных барьеров. Адвокатам отводится роль проводника, посредством которого карающий оперативный меч настигнет интересующих должностных лиц.

Но соответствует ли это интересам адвокатского сообщества, у которого, как правило, совершенно иные уставные цели и задачи?

Не случайно Комиссия по этике и стандартам ФПА РФ записала в своих Разъяснениях: «Обоснование участия в ОРД общегражданским долгом, стремлением помочь государству в борьбе с преступностью для адвоката недопустимо, поскольку институт адвокатуры такой цели не преследует, а создан исключительно для оказания профессиональной юридической помощи».

В условиях постоянно меняющегося законодательства базисные этические принципы должны оставаться неизменными и не должны прогибаться под воздействием нестабильного права и крайне противоречивой судебной практики. Как должны оценить такое поведение адвокатов квалификационные комиссии палат, имея в своем распоряжении ряд относимых норм?

В соответствии со ст. 4 ч. 1 КПЭА: «Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии».

Согласно ст. 5 ч. 2 КПЭА: «Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре».

А в силу ст. 3.1 КПЭА: «Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката».

При этом презюмируется, что в постановлении о прекращении уголовного преследования (об отказе в возбуждении уголовного дела) в отношении адвоката в связи с тем, что он активно способствовал раскрытию и (или) пресечению преступления (примечание к ст. 291.1 УК РФ), будет установлено, что адвокат все же имел преступный умысел, получая денежные средства в качестве взятки, то есть допустил действия, направленные к подрыву доверия к нему и к адвокатуре (ст. 5 ч. 2 КПЭА).

В связи с этим, как мне представляется, отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение в отношении адвоката на основании примечания к ст. 291.1 УК РФ автоматически не означает отсутствия в его действиях состава дисциплинарного проступка и не исключает применения мер дисциплинарной ответственности.

Такая правовая позиция, на мой взгляд, должна быть реализована в дополнительном Разъяснении Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ. Таким образом, полагаю, сообщество выскажет свое негативное отношение к участившимся случаям участия адвокатов в оперативно-розыскных мероприятиях, защитит себя от наметившейся токсичной тенденции и, наконец, проведет демаркационную линию между возможным и недопустимым поведением.


Они согласились, что данный вопрос является сложным с точки зрения профессиональной этики, и пришли к общему мнению, что если речь не идет об исключительных случаях, то участие адвоката в ОРМ является недопустимым.

Конституционный Суд вынес несколько определений по жалобам осужденного за покушение на получение взятки бывшего сотрудника полиции Виталия Белоуса, две из которых затрагивают вопрос участия адвокатов в производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Вместе с тем сам поднятый вопрос является куда более значимым, чем может показаться исходя из решений Суда. Особенно если учесть все обстоятельства дела, по которому был осужден гражданин Белоус, и ситуацию, при которой адвокат оказался участником ОРМ.

Обращения в КС
Как следует из определений, в доказывании вины заявителя использовались результаты оперативного эксперимента, проведенного с участием адвоката Г., которому сам Белоус предложил выполнить роль посредника в получении взятки. Также в качестве доказательства использовался протокол осмотра места происшествия в служебном кабинете адвоката, давшего в письменной форме свое согласие на производство этого следственного действия, в результате которого были изъяты деньги, служащие предметом преступления.

В первой жалобе Белоус оспаривал конституционность ч. 3 ст. 17 Закона об ОРД как допускающей использование конфиденциального содействия адвокатов при проведении оперативно-розыскных мероприятий без заключения с ними контракта. Во второй он ставил под сомнение конституционность положений ч. 1 и 2 ст. 7 «Законность при производстве по уголовному делу», ч. 2 ст. 29 «Полномочия суда» и ч. 6 ст. 177 «Порядок производства осмотра» УПК, поскольку они не обязывают следователя, дознавателя, орган дознания получать судебное решение для производства осмотра места происшествия в служебном кабинете адвоката вопреки п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, предусматривающего обязательность получения судебного решения на производство следственных действий в отношении адвоката.

«Тем самым оспариваемая норма ограничивает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, исключая возможность заключения с ними контракта, но не запрещает использование их содействия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе», – указал Суд. При этом он уточнил, что так как ОРМ проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом, то само по себе содействие частных лиц в проведении таких мероприятий не может рассматриваться в качестве ограничения конституционных прав.

Относительно второй жалобы Суд указал, что законодательное требование о проведении ОРМ и следственных действий в отношении адвоката на основании судебного решения направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны. Данный институт призван защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг.

«Между тем, как следует из представленных материалов, следственные действия в отношении адвоката Г. или его доверителей не проводились. Не был доверителем адвоката Г. и не пользовался его юридическими услугами и заявитель, а потому нет оснований для вывода о нарушении его конституционных прав в его деле и в обозначенном им аспекте», – указал КС. Таким образом, по мнению Суда, заявитель, формально оспаривая конституционность норм закона, утверждает об использовании в его деле недопустимых доказательств и тем самым фактически выражает несогласие с постановленным в отношении него приговором, тогда как проверка законности и обоснованности приговоров не относится к компетенции Конституционного Суда.

Как отметили эксперты «АГ», по сути, Конституционный Суд не дал каких-либо значимых разъяснений. В частности, старший партнер АБ ЗКС Андрей Гривцов указал, что о возможности или невозможности участия адвокатов в оперативно-розыскных мероприятиях КС в данном случае также не высказался.

«Адвокатская газета» решила подробнее разобраться в ситуации и изучила приговор суда в отношении заявителя, попросив экспертов «АГ» прокомментировать обстоятельства, при которых адвокат оказался участником ОРМ, с точки зрения профессиональной этики.

Как адвокат оказался участником ОРМ
Как следует из приговора Анапского городского суда, бывший полицейский был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 – п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. В 2013 г., будучи старшим следователем следственного отдела ОМВД России по г. Анапа, В. Белоус возбудил уголовное дело в отношении Б. по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Сообщив об этом подозреваемому, следователь предложил ему обратиться к адвокату, которому следует прибыть на встречу с ним.

Б. обратился к знакомому адвокату Г., которому следователь при встрече сообщил, что планирует задержать Б. по подозрению в совершении преступления, а после ходатайствовать об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Однако за взятку в размере 300 тыс. руб., которые Б. должен передать через адвоката, он согласен избрать более мягкую меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Адвокат проинформировал доверителя о вымогательстве взятки и рекомендовал ему обратиться по этому поводу в СКР, что тот и сделал. При этом Б., не сообщив своему защитнику, согласился на участие в ОРМ «оперативный эксперимент», проводимом УФСБ России по Краснодарскому краю. В рамках ОРМ под контролем оперативников Б. встретился со следователем Белоусом, который подтвердил размер взятки. Через несколько дней Б. сообщил своему адвокату, что согласился на условия следователя, и просил участвовать в передаче денег, на что тот ответил отказом.

После этого Б., не ставя в известность своего защитника, оставил в его кабинете пакет с муляжом взятки. После его ухода в кабинет адвоката вошли сотрудники ФСБ и СКР, которые провели осмотр места происшествия и изъяли муляж.

Далее, как следует из текста приговора Белоусу, адвокат Г. «добровольно изъявил желание участвовать в проведении ОРМ». Однако в приведенных показаниях самого защитника этот момент не разъяснен – указано, что он позвонил следователю и проинформировал его о том, что Б. оставил для него «бумажки». В дальнейшем адвокат еще раз встречался с Белоусом, который сообщил, что за деньгами приедет его знакомый адвокат.

Собственно, на этом все участие адвоката Г. в ОРМ исчерпывается. Через некоторое время следователь Белоус был задержан до того, как смог совершить преступные действия.

Тем не менее описанная в решениях КС и в приговоре в отношении В. Белоуса ситуация позволяет поднять вопрос о степени допустимости участия адвоката в оперативно-следственных действиях в ситуации, когда он, по сути, вынужден делать это в интересах своего подзащитного.

Как разрешается этическая проблема
Советник ФПА, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян напомнил, что Закон об адвокатуре, Закон об ОРД и Кодекс профессиональной этики адвоката запрещают сотрудничество адвокатов с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

«Это необходимо рассматривать как важное этическое правило. Однако у него имеются исключения. Так, согласно Разъяснениям Комиссии ФПА РФ по этике и стандартам по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 КПЭА от 28 января 2016 г. № 01/16, в исключительных случаях в интересах своего доверителя дозволяется принять участие в оперативно-розыскных мероприятиях. Именно об этом исключении из правила указал КС РФ в своем определении, когда адвокат был вынужден принять участие в оперативном эксперименте в интересах своего доверителя. КС РФ расценил это как содействие для проведения оперативного мероприятия на бесконтрактной основе».

Нвер Гаспарян добавил, что могут быть иные исключения из общего правила, когда адвокат принимает решение участвовать в ОРМ в своих интересах либо в интересах членов своей семьи, когда в отношении них готовится или совершается преступление или когда самого адвоката задерживают со взяткой и предлагают принять участие в оперативном эксперименте в отношении должностного лица, дабы самому избежать уголовной ответственности. «Вместе с тем вне зависимости от позиции КС РФ, на мой взгляд, участие адвоката в таких мероприятиях должно иметь место в исключительных случаях, поскольку не может не подрывать доверия к нему самому и адвокатуре в целом», – подчеркнул он.

Адвокат АП Тверской области Алексей Иванов, добавил, что в разъяснениях КЭС ФПА установлен алгоритм действий адвоката в подобной сложной этической ситуации. «Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан убедиться в том, что такая угроза реальна; обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие оперативно-розыскную деятельность; поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом; если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности самого доверителя; только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на бесконтрактной основе», – пояснил он.

Андрей Гривцов также высказался категорически против участия адвокатов в ОРМ.


«Полагаю, что подобное участие, направленное на выявление преступлений, совершаемых другими лицами, носит недопустимый характер вне зависимости от того, совершаются ли подобные действия адвокатом по поручению доверителя или по собственной инициативе. Деятельность, направленная на выявление, пресечение, раскрытие преступлений, является “неадвокатской”, а потому лично для меня категорически неприемлема».

Вместе с тем адвокат предположил, что из подобного нравственного запрета возможно одно-единственное исключение: когда адвокат выступает в качестве обычного гражданина, защищающего собственные права и интересы, т.е. когда речь идет об угрозе преступного посягательства в отношении самого адвоката. «При этом подобные ситуации, связанные с необходимостью обращения в органы, осуществляющие ОРД, за защитой, крайне редки. Поэтому случаи, когда адвокат, не противореча целям и задачам адвокатской деятельности, может участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях, всегда должны носить исключительный характер», – пояснил он.

Касательно же конкретного уголовного дела эксперт отметил, что в данном случае адвокат, исходя из приговора, не являлся инициатором проведения оперативно-розыскных мероприятий, не обращался в правоохранительные органы и его участие в данных мероприятиях носило вынужденный характер, «либо же это было представлено таким образом со стороны органов, осуществлявших ОРМ». «В этой связи, не зная досконально всех материалов этого дела, достаточно сложно оценивать соблюдение этических принципов со стороны адвоката, да это и не входит в мою компетенцию: при необходимости оценку этому дадут органы адвокатского самоуправления. В отношении себя лично могу лишь повторить ранее озвученный принцип: считаю собственное участие как адвоката в любых оперативно-розыскных мероприятиях невозможным, этически неприемлемым и практически не допускаю ситуацию, когда такое участие можно было бы оправдать», – прокомментировал Андрей Гривцов.

Рассуждая о ситуации, в которой оказался адвокат Г., Алексей Иванов согласился, что она являлась этически сложной, явно содержала угрозу для его доверителя и избежать обращения в правоохранительные органы, скорее всего, было невозможно.

«Я не вижу способа убедить следователя-вымогателя отказаться от своих намерений и одновременно не поставить под угрозу интересы доверителя. Следователь – независимая процессуальная фигура, и при желании ухудшить положение доверителя сделать это вполне в его силах. Заявление отвода следователю в данной ситуации либо обжалование его действий тоже сомнительно, поскольку указанные институты вряд ли распространяются на действия явно криминальные».

Вместе с тем Алексей Иванов заметил, что остается невыясненным, предупредил ли адвокат Г. своего доверителя о невозможности его участия в ОРД по этическим принципам, хотя он предположил, что разговор, скорее всего, имел место не с доверителем, а с сотрудниками соответствующих служб. Главный вопрос, по мнению эксперта, заключается в том, какие цели преследовались адвокатом при его участии в ОРД в данной ситуации. «Был ли соблюден баланс между необходимой безусловной пользой действий адвоката для доверителя и сохранением доверия общества к институту адвокатуры и профессии адвоката, основанном на принципах независимости и адвокатской тайны и подрываемом участием адвоката в тайном сыске?» – задался он вопросом.

В заключение Алексей Иванов указал, что участие адвоката в оперативно-розыскной деятельности, за исключением разового, вынужденного, крайне необходимого участия в случае действительной серьезной угрозы, недопустимо. «Каждый адвокат должен понимать, что негласное сотрудничество с оперативными службами подрывает авторитет адвокатуры, ставит под угрозу само понятие адвокатской деятельности как деятельности, опирающейся на полное доверие между клиентами и их адвокатами. Законодательно запретить адвокатам осуществлять деятельность, направленную на борьбу с преступностью, во-первых, невозможно, а во-вторых, и не нужно. Просто, если адвокат понимает, что его задачей становится не защита интересов своих доверителей, а защита интересов государства, ему нужно подобрать другую, возможно, более интересную и социально значимую профессию», – констатировал он.

Редакция «АГ» смогла выяснить, кем является адвокат Г., и связаться с ним, однако он отказался общаться с прессой по какому бы то ни было поводу, поэтому уточнить обстоятельства участия в ОРМ и узнать его мнение по данному этическому вопросу не удалось.

Иванов Алексей

Предполагая активную дискуссию, вызванную принятием Конституционным Судом РФ определений, затрагивающих вопросы конфиденциального содействия адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), а также возможности осмотра помещения адвоката без судебного решения 1 , хочу присоединиться к обсуждению и высказать свое мнение.

Стоит отметить, что акты столь авторитетного судебного органа крайне невелики по объему. И, как ни странно, в данном случае меня это радует. Напомню суть позиции Конституционного Суда РФ: конфиденциальное содействие адвокатов при проведении ОРМ допускается, осмотр места происшествия в служебном кабинете адвоката возможен без предварительного судебного решения. Я специально утрированно коротко излагаю суть решений, поскольку основной их смысл вижу именно в этом. Не разделяю излишних опасений коллег относительно последствий выражения КС РФ названных позиций по причине фактически отсутствия таковых.

Эксперты «АГ» высказались о ситуации, когда адвокат был вынужден участвовать в ОРМ в интересах своего подзащитного

На самом деле КС РФ не высказал ничего нового. Относительно вывода в Определении КС РФ об осмотре без предварительного судебного решения помещения адвоката в качестве места происшествия – такая возможность прямо закреплена ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ. На вопросе же об участии адвоката в ОРМ хотел бы остановиться более подробно.

Действительно, Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) не запрещает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, для подготовки и проведения ОРМ на бесконтрактной основе. КС РФ данный факт отметил и только этим ограничился. Однако Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) в п. 5 ст. 6 прямо запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД, а Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) в п. 3.1 ст. 9 вообще указывает на несовместимость со статусом адвоката сотрудничества с органами, проводящими ОРМ, в ходе адвокатской деятельности.

КС РФ ограничился лишь указанием на Закон об ОРД, за эти рамки не выходил, указанные противоречия не рассматривал.

Однако эти противоречия были рассмотрены ранее, причем весьма тщательно. Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам было принято Разъяснение № 01/16 от 28 января 2016 г., определившее алгоритм действия адвоката в подобной сложной этической ситуации взаимодействия с органами ОРД.

Алгоритм прост: участие в ОРМ для адвоката при оказании юридической помощи может быть мотивировано только необходимостью защиты интересов доверителя, а за ее пределами – противостояния угрозам совершения преступных действий в отношении самого адвоката и его близких родственников. Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан убедиться в том, что такая угроза реальна; обсудить с доверителем меры по ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие ОРД; поставить доверителя в известность об установленных Законом об адвокатуре и КПЭА запретах для адвоката сотрудничества с органами ОРД; если без ОРМ эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в ОРМ других лиц, в частности самого доверителя; лишь если без участия самого адвоката в ОРМ защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) ОРД на бесконтрактной основе.

Предлагаю обсудить ситуацию, которая предшествовала обращению заявителя в КС РФ.

Итак, следователь пригласил к себе адвоката и сообщил ему, что в отношении его доверителя возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ и он «арестует» его доверителя, если последний через адвоката не передаст следователю взятку. Если же взятка будет получена, к доверителю применят более мягкую меру пресечения. После такого предложения адвокат передал требование следователя своему доверителю и высказал свое мнение относительно дальнейших действий: взятку предложил не передавать, а сообщить о противоправном поведении следователя в правоохранительные органы. Доверитель тайком от адвоката обратился в соответствующие органы, затем под их контролем передал деньги адвокату, которому после обнаружения этих денег, в свою очередь, поступило предложение от правоохранительных органов о конфиденциальном сотрудничестве с целью изобличения следователя в вымогательстве взятки, которое адвокат принял. Далее адвокат участвовал в ОРМ, и с его помощью недобросовестный следователь был привлечен к уголовной ответственности.

А теперь давайте рассуждать, ни в коем случае не претендуя на разбирательство, которое может быть проведено только квалификационной комиссией соответствующей палаты.

Итак, являлась ли данная ситуация для адвоката сложной этической? Безусловно. Представляю, что я захожу в кабинет следователя, а мне сообщают, что мой доверитель должен передать взятку и только тогда останется на свободе.

Существовала ли угроза для доверителя? Вероятнее всего, да. Мы, конечно, не знаем всех обстоятельств дела, но по статье, которая относится к категории тяжких, избрание меры пресечения в виде заключения под стражу вполне реально.

Можно ли было избежать этой угрозы способом иным, помимо обращения в правоохранительные органы? Вероятнее всего, нет. Я не вижу законного способа убедить следователя-вымогателя отказаться от своих намерений и одновременно не поставить под угрозу интересы доверителя. Следователь – независимая процессуальная фигура, и при желании ухудшить положение доверителя сделать это – вполне в его силах. В данной ситуации заявление отвода следователю либо обжалование его действий сомнительны, поскольку указанные меры вряд ли применимы при явно криминальных действиях.

А предупредил ли адвокат доверителя о невозможности своего участия в ОРМ по этическим причинам? Точно утверждать не можем, но, учитывая обстоятельства, разговор адвоката по вопросу об участии в ОРМ, скорее всего, состоялся не с доверителем, а с сотрудниками соответствующих служб. Но, опять же, мы не имеем права входить в вопросы дисциплинарного разбирательства. По аналогичным причинам не можем ответить на вопрос, предлагалось ли доверителю самому, без адвоката, участвовать в ОРМ.

А теперь самый главный вопрос. Какие же цели преследовались адвокатом при его участии в ОРМ в данной ситуации? Был ли соблюден баланс между необходимой безусловной пользой от действий адвоката для доверителя и сохранением доверия общества к институту адвокатуры и профессии адвоката, основанном на принципах независимости и адвокатской тайны и подрываемом участием адвоката в тайном сыске? Не могу категорично ответить на этот вопрос относительно изложенного случая. Во многом еще и потому, что у меня отсутствует информация о том, как помогли описанные действия адвоката его доверителю, чем закончилось уголовное дело и был ли доверитель привлечен к какой-либо ответственности. Не стал в этом разбираться и КС РФ, да, собственно, это и не его задача.

Недавно на одной из адвокатских дискуссионных площадок обсуждалась подобная проблема, и было высказано мнение, с которым я полностью согласен. Действительно, общество имеет свой безусловный интерес в борьбе с преступностью. Адвокатура в силу своего особого статуса не ставит своими задачами исполнение общегражданского долга и стремление помочь государству в этой борьбе. Институт адвокатуры создан исключительно для оказания профессиональной юридической помощи. Понятия «адвокатура» и «тайный сыск» несовместимы. Каждый должен заниматься своим делом. Участие адвоката в ОРД, за исключением разового, вынужденного, крайне необходимого в случае действительно серьезной угрозы, недопустимо. Каждый адвокат должен понимать, что негласное сотрудничество с оперативными службами подрывает авторитет адвокатуры, ставит под угрозу само понятие адвокатской деятельности как деятельности, опирающейся на полное доверие между клиентами и их адвокатами. Законодательно запретить адвокатам осуществлять действия, направленные на борьбу с преступностью, во-первых, невозможно, а во-вторых, и не нужно. Однако если адвокат полагает, что его задача состоит не в защите интересов его доверителей, а в защите интересов государства, ему нужно выбрать другую, возможно, более интересную и социально значимую профессию. Именно так я понял обсуждаемое определение КС РФ. Таким образом, либо адвокат – либо сыщик!

1 Определение Конституционного Суда РФ № 1397-О от 29 мая 2018 г.; Определение Конституционного Суда РФ № 1343-О от 29 мая 2018 г.

Подборка наиболее важных документов по запросу ОРД в отношении адвоката (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: ОРД в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Ошибки и нарушения закона в сфере оперативно-розыскной деятельности: практическое пособие"
(выпуск 1)
(Гармаев Ю.П., Викулов О.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2020) При принятии решения следует иметь в виду, что зачастую оперативные подразделения предоставляют результаты ОРД в объеме, минимально необходимом и достаточном (по их мнению) для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Причина - стремление исключить возможность преждевременного ознакомления с результатами ОРД адвокатами: а) при обжаловании постановления о возбуждении уголовного дела; б) в рамках ознакомления в суде с материалами следователя по ходатайству, например об избрании меры пресечения - заключения под стражу.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Использование возможностей социальных сетей и мобильных устройств для защиты адвокатами прав и законных интересов подозреваемых (обвиняемых) и выявления прокурорами нарушений по уголовным делам
(Хайдаров А.А.)
("Актуальные проблемы российского права", 2020, N 5) Ключевые слова: выявление фальсификации прокурором, фальсификация материалов оперативно-розыскной деятельности, ходатайства адвоката, ходатайства подозреваемого (обвиняемого), определение местоположения, социальные сети, доказательства, сфера высоких технологий, материалы оперативно-розыскной деятельности, получение информации об абонентах и (или) абонентских устройствах, следственные действия, понятые, доказательства.

Нормативные акты: ОРД в отношении адвоката

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Постановление Правительства РФ от 14.07.2021 N 1188
(ред. от 06.06.2022)
"Об утверждении требований к правилам внутреннего контроля, разрабатываемым адвокатами, нотариусами, доверительными собственниками (управляющими) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительными органами личного фонда, имеющего статус международного фонда (кроме международного наследственного фонда), лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, аудиторскими организациями и индивидуальными аудиторами" 39. Программа проверки системы внутреннего контроля обеспечивает контроль за соблюдением адвокатом, нотариусом, доверительным собственником (управляющим) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительным органом международного личного фонда, организацией (сотрудником организации), оказывающей юридические или бухгалтерские услуги, индивидуальным предпринимателем (сотрудниками индивидуального предпринимателя), оказывающим юридические или бухгалтерские услуги, аудиторскими организациями, индивидуальными аудиторами законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения, правил внутреннего контроля и иных внутренних организационно-распорядительных документов, принятых адвокатом, нотариусом, доверительным собственником (управляющим) иностранной структуры без образования юридического лица, исполнительным органом международного личного фонда, лицом, оказывающим юридические или бухгалтерские услуги, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: