Гаспарян н с недопустимые доказательства теория и систематизированная судебная практика

Обновлено: 16.08.2022

Вот уже без малого 9 месяцев в одном из районных судов Ставропольского края рассматривается уголовное дело в отношении трех граждан.

Очередное судебное заседание было назначено на 08 ноября 2020 года. Этот день был для стороны защиты одним из ключевых на протяжении всего судебного разбирательства, поскольку за неделю до этого, руководствуясь ч. 4 ст. 88 и ч. 1 ст. 235 УПК РФ, защита заявила ходатайство об исключении протокола осмотра предметов - компакт-диска с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», как недопустимое доказательство, полученное с нарушением норм Уголовно-процессуального кодекса РФ. Ходатайство мотивировалось тем, что при производстве осмотра понятые не участвовали, а фото и видео фиксация хода и результатов данного следственного действия фактически не осуществлялось, поскольку к протоколу не приложена указанная фото таблица, и в материалах уголовного дела она отсутствует.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Как исходит из ч. 1.1. ст. 170 УПК РФ: «В случаях, предусмотренных ст. 183 (за исключением случае, предусмотренных ч. 3.1) настоящего Кодекса, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным».

Таким образом федеральный законодатель, давая возможность должностному лицу, расследующему уголовное дело привлекать/не привлекать к следственному действию понятых отметил, что если понятые не участвуют, то следователю необходимо зафиксировать ход и результаты следственного действия с помощью технических средств фиксации, чтобы все участники уголовного судопроизводства имели возможность проследить весь порядок следственного действия и его результаты, т.е. обеспечить полную альтернативу участию понятого. Иное нарушало бы право на защиту, ущемляло бы принцип состязательности и равноправия сторон и ставило бы возможность реализации данных принципов от позиции следователя.

Доводы ходатайства также усиливались тем, что в отсутствии фото или видео файлов следственного действия, участники судебного заседания не имеют возможности устранить некоторые противоречия по данному диску, которые появляются при детальном изучении материалов уголовного дела. Так, при описании идентификационных данных компакт-диска и бумажного конверта, в котором он находился, следователем указаны одни данные (каталожный номер диска, штамп на конверте), а при описании этого же диска и конверта уже экспертом, проводившем фоноскопическую экспертизу, уже другие.

Стоить также отметить, что данное доказательство было ключевым на котором сроилось обвинение в отношении моего доверителя.

Государственный обвинитель попросила время для подготовки возражения[1].

13 ноября 2020 года у нас продолжилось судебное разбирательство, в котором государственный обвинитель заявила ходатайство о допросе в судебном заседании явившихся следователя, проводившего осмотр и следователя-криминалиста, после чего она выскажет свои возражения.

Суд удовлетворил это ходатайство.

  1. Следователь показал, что это он проводил осмотр и фото фиксация проводилась, но поскольку количество предоставленных органом ОРД дисков было большое, то он не смог в тот же день распечатать фото таблицу и приобщить к протоколу. Где находится фото таблица сейчас он не знает, поскольку дело у него изъяли в 2017 году. По поводу несоответствия описанных им идентификационных данных конверта, то он не исключает, что мог ошибиться, но уверяет, что это именно тот диск.
  2. Следователь-криминалист показал, что он принимал участие в данном следственном действии и проводил фото фиксацию. Фото таблицу не передал следователю, поскольку у него сгорел его личный жесткий диск, на котором и хранились эти данные. Где-то в 2019 году он нашел какого-то специалиста в интернете, данные которого он не знает, и тот восстановил ему испорченные файлы.

После приведенных показаний следователь-криминалист предоставляет суду пачку бумаги формата А4 и говорит, что фото таблицы ко всем протоколам осмотров компакт-дисков находятся в данной пачке, и государственный обвинитель просит суд приобщить их к материалам уголовного дела (надо справедливости ради отметить, что на этих фотографиях был запечатлен всего лишь конверт и сам диск, т.е. ход следственного действия не фиксировался).

Суд, несмотря на возражения стороны защиты, приобщает всю эту пачку, после чего отказывает нам в удовлетворении ходатайства об исключении вышеуказанного протокола осмотра предметов.

Оставшееся время судебного заседания в этот день одно полушарие моего мозга участвовало в рассмотрении уголовного дела, другое же пыталось провести хоть какие-то пресекающиеся (или же, хотя бы, соприкасающиеся) линии произошедшего с нормами уголовно-процессуального законодательства. Что же это получается, если следовать такой логике, то в случаях, например, когда в ходе судебного следствия обнаружится, что какой-то протокол следователем не подписан, как того требует ч. 7 ст. 166 УПК РФ, то можно вызвать следователя в суд и предложить ему подписать этот процессуальный документ и таким образом устранить нарушение?!

Как тут не вспомнить справедливо приведенный тезис коллеги Нвера Гаспаряна:

«Если доказательство получено с нарушением закона, то разве можно его восполнить? При проведении сопоставления с медици­ной возможность восполнения доказательств, полученных с нару­шением закона, следовало бы сравнить с попытками оживить уже умершего. Очевидно, что такие попытки с учетом уровня развития современной медицины бесплодны. Таким же образом, невозмож­ны и недопустимы попытки восполнить ущербное доказательство»[2].

В продолжении этой мысли автор также пишет, что, к сожалению, судебная практика пошла по иному пути, позволяющему восполнять такие доказательства.

Также очень интересным выглядит особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского, выраженное им в определение от 15.10.2018 № 2519-О:

«Согласно части 3 статьи 15 УПК Российской Федерации суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Обеспечивая условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления ими своих прав, суд не может заменять процессуальные их решения своими решениями вопреки принципу состязательности. Он, в частности, не может давать неправомерные преимущества стороне обвинения и оставлять без предусмотренных законом последствий процессуальные упущения, допуская обвинительные доказательства, полученные вопреки закону» [3].

Ну что же, после отказа в удовлетворении нашего ходатайства суд обещал, что еще раз вернется к оценке этого доказательства при постановлении приговора. Будем ждать.

[1] В конце заявленного ходатайства отдельно было указано о п. 13 ППВС РФ от 19.12.2017 № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в котором отмечается, что случае рассмотрении ходатайства стороны защиты о признании доказательства недопустимым на том основании, что оно было получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, бремя опровержения доводов стороны защиты возлагается на государственного обвинителя.

[2] Гаспарян Н.С. Исключение доказательств, полученных с нарушением закона, г. Ставрополь, 2018 г., стр. 56.

[3] Определение Конституционного Суда РФ от 15.10.2018 № 2519-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Евстратова Романа Константиновича на нарушение его конституционных прав пунктом 5 части первой статьи 27, пунктом 2 части первой статьи 39 и частью первой статьи 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

На сайте Федеральной палаты адвокатов РФ размещена книга советника ФПА РФ, вице-президента Адвокатской палаты Ставропольского края Нвера Гаспаряна «Исключение доказательств, полученных с нарушением закона (теория и систематизированная судебная практика)». В предисловии президент ФПА РФ Юрий Пилипенко отметил значимость новой книги Нвера Гаспаряна для адвокатов.

Книга советника ФПА РФ, вице-президента АП Ставропольского края Нвера Гаспаряна «Исключение доказательств, полученных с нарушением закона (теория и систематизированная судебная практика)» является научно-практическим пособием, в котором освещаются вопросы, связанные с теорией, законодательной регламентацией института допустимости доказательств и сформировавшейся судебной практикой. В книге приводятся извлечения из законодательства и разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ. Также рассматривается систематизированная судебная практика Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, касающаяся проверки допустимости доказательств в уголовном процессе. Анализу подвергнуты более 300 судебных актов, из которых автор «отобрал» 320 процессуальных решений прецедентного значения.

По словам президента ФПА РФ Юрия Пилипенко, книга получилась очень интересной и, несомненно, принесет немалую пользу практикующим адвокатам. И это особенно ценно, если учесть, что учение о доказательствах, доказывании, относительности и допустимости доказательств – одно из стержневых в науке и практике уголовного процесса и что в своей деятельности адвокаты чаще всего сталкиваются с противостоянием стороны обвинения именно в вопросах проверки и оценки доказательств.

В предисловии к книге президент АП Ставропольского края Ольга Руденко отметила: «Главная цель пособия не теоретическая, а скорее практическая – вооружить адвокатов и других правоприменителей систематизированной практикой разрешения ходатайств об исключении доказательств, которая призвана помочь более правильному применению института допустимости доказательств в уголовном процессе».

Ольга Руденко также подчеркнула, что для адвокатов данное пособие сыграет неоценимую роль при подготовке ходатайств об исключении доказательств, при подготовке к выступлению в прениях, а также при написании кассационных и надзорных жалоб. Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств будут усилены ссылками на решения высших судов Российской Федерации, а также ЕСПЧ. Пособие можно использовать как настольное в ходе судебных разбирательств, когда требуется принятие решения в ограниченных временных условиях.

С содержанием книги можно ознакомиться здесь (части 1 и 2) и здесь (часть 3)

19 марта состоялся очередной вебинар Федеральной палаты адвокатов РФ. С лекцией на тему «Нестандартные возможности защитника по заявлению ходатайств об исключении доказательств» выступил советник ФПА РФ, член Совета АП Ставропольского края Нвер Гаспарян.

В начале выступления спикер заметил, что в настоящее время институт недопустимых доказательств испытывает серьезные затруднения в части правоприменения и нередко становится «угрозой» для вынесения оправдательных приговоров.

Он пояснил, что отношение судей к институту недопустимых доказательств изменилось: достоверность стала важнее допустимости. Лектор добавил, что на практике редко сталкивался с тем, что гособвинители заявляли ходатайства об исключении недопустимых доказательств, поэтому адвокаты-защитники – единственная сила, которая сегодня заинтересована в исключении или выявлении доказательств, полученных с нарушением закона. «ʺДиффузия произволаʺ распространяется быстро, и только мы, адвокаты, заинтересованы в том, чтобы изменить сложившиеся стереотипы», – подчеркнул Нвер Гаспарян.

Особое внимание слушателей спикер обратил на новую возможность защиты по заявлению ходатайств об исключении из доказательств протокола судебного заседания (полностью или в части), полученного с нарушением закона. Он отметил, что этот важный инструмент почему-то практически не используется адвокатами. Принято считать, пояснил Нвер Гаспарян, что протокол можно проверить с точки зрения достоверности и полноты записей в нем, но при этом имеет смысл оценить его на предмет допустимости доказательств согласно ст. 83 и 88 УПК РФ. Так, если в протоколе не отражены все важные атрибуты, которые в нем обязательно должны быть указаны, у защиты возникает процессуальная возможность заявить ходатайство об исключении данного протокола из доказательств. При этом можно сослаться на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике рассмотрения уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в п. 22 которого указано на необходимость составления протокола судебного заседания в точном соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ.

Лектор перечислил, в каких случаях можно заявлять ходатайство о признании протокола заседания недопустимым доказательством и когда целесообразно это сделать как в первой, так и в апелляционной инстанции, привел методику, особенности, основания и стадии заявления такого рода ходатайств, проиллюстрировав примерами из практики, включая многочисленные судебные прецеденты Верховного Суда. При этом он подчеркнул, что показания – самый важный аспект при заявлении ходатайства об исключении протокола из доказательств. В частности, ответы допрашиваемых лиц не могут быть использованы в качестве доказательств, если заданные им вопросы являются наводящими и не имеющими отношения к данному уголовному делу. Кроме того, в ходе судебного заседания секретари зачастую не успевают точно записать заданные допрашиваемым лицам вопросы и при подготовке протокола формулируют их по своему внутреннему разумению. В связи с этим председательствующий судья, проверяя готовый протокол, не всегда может усмотреть, что какие-то вопросы имеют характер наводящих.

Сложилась парадоксальная ситуация, заметил Нвер Гаспарян: на допросе в ходе досудебного производства свидетели, прежде чем подписать свои показания, читают их и могут внести замечания и дополнения, хотя здесь также не исключены злоупотребления, связанные с непроцессуальным воздействием на них. В то же время у свидетелей, допрошенных в судебном заседании, права предварительно ознакомиться с тем, как их показания отражены в протоколе заседания, нет, и суд им данное право не разъясняет. Это создает неограниченные возможности для произвольной интерпретации судом показаний допрошенных лиц. Также было рассмотрено практическое значение удовлетворения ходатайства защиты об исключении протокола.

Таким образом, резюмировал лектор, именно на защитника ложится бремя выявления нарушений, связанных с изготовлением протокола судебного заседания вопреки требованиям ст. 259 УПК РФ.

В заключительной части лекции спикер подчеркнул необходимость более тщательной работы адвокатов-защитников с таким важным судебным доказательством, как протокол судебного заседания, и более активной работы в этом направлении, способствующей формированию надлежащей правоприменительной практики.

Обращаем внимание, что сегодня, 19 марта, вебинар будет доступен до 24.00 (по московскому времени). Повтор трансляции состоится в субботу, 20 марта.

В Федеральную палату адвокатов РФ поступила книга советника ФПА РФ, вице-президента Адвокатской палаты Ставропольского края Нвера Гаспаряна «Исключение доказательств, полученных с нарушением закона (теория и систематизированная судебная практика)» в двух томах. В предисловии президент ФПА РФ Юрий Пилипенко отметил, что «книга получилась очень интересной и, несомненно, принесет немалую пользу практикующим адвокатам».

Книга советника ФПА РФ, вице-президента АП Ставропольского края Нвера Гаспаряна «Исключение доказательств, полученных с нарушением закона (теория и систематизированная судебная практика)» является научно-практическим пособием. В первой ее части освещаются вопросы, связанные с теорией, законодательной регламентацией института допустимости доказательств и сформировавшейся судебной практикой.

Во второй части пособия рассматривается систематизированная судебная практика Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, касающаяся проверки допустимости доказательств в уголовном процессе. Анализу подвергнуты более 300 судебных актов, из которых автор «отобрал» 320 процессуальных решений прецедентного значения. Третья часть (2 том) содержит извлечения из законодательства, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по проверке допустимости доказательств и акты Конституционного Суда РФ.

По мнению президента ФПА РФ Юрия Пилипенко, книга получилась очень интересной и, несомненно, принесет немалую пользу практикующим адвокатам. И это особенно ценно, если учесть, что учение о доказательствах, доказывании, относительности и допустимости доказательств – одно из стержневых в науке и практике уголовного процесса и что в своей деятельности адвокаты чаще всего сталкиваются с противостоянием стороны обвинения именно в вопросах проверки и оценки доказательств.

В предисловии к книге президент АП Ставропольского края Ольга Руденко подчеркнула, что для адвокатов данное пособие сыграет неоценимую роль при подготовке ходатайств об исключении доказательств, при подготовке к выступлению в прениях, а также при написании кассационных и надзорных жалоб. Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств будут усилены ссылками на решения высших судов Российской Федерации, а также ЕСПЧ. Издание можно использовать как настольное в ходе судебных разбирательств, когда требуется принятие решения в ограниченных временных условиях.

Получить книгу можно двумя способами:

В относительно недавно принятом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 58 "О применении судами законодательства об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Пленум об ОСАГО) в абз.3 п.32 говорится, что если страховщиком не произведен осмотр в связи с предоставлением потерпевшим недостоверных сведений о том, что характер повреждений исключает представление поврежденного имущества для осмотра по месту нахождения страховщика, то при разрешении спора заключение независимого эксперта, представленное потерпевшим в подтверждение своих требований, может быть признано судом недопустимым доказательством/

При этом, в конце абз.3 п.32 Пленума по ОСАГО приводится ссылка на ст.60 ГПК РФ и абз.5 п.11 ст.12 Федерального закона от 25.04.2002 N 40-ФЗ (ред. от 18.12.2018) "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО). Таким образом, можно сделать вывод, что пункт Пленума по ОСАГО основывается на вышеприведенных законодательных положениях.

Однако согласно абз.5 п.11 ст.12 Закона об ОСАГО результаты самостоятельно организованной потерпевшим независимой технической экспертизы поврежденного имущества не принимаются для определения размера страхового возмещения в случае, если потерпевший не представил поврежденное имущество для осмотра (экспертизы) в согласованные со страховщиком даты в соответствии с абз. абз. 1,2 п.11 ст.12 Закона об ОСАГО. Следовательно, исходя из буквального толкования абз.5 п.11 ст.12, результаты самостоятельно проведенной экспертизы, полученные в обход установленной Законом об ОСАГО процедуре, однозначно являются недопустимым доказательством с точки зрения Закона об ОСАГО.

Соответственно, возникает коллизия между абз.5 п.11 ст.12 Закона об ОСАГО и п.32 Пленума об ОСАГО: ситуация усугубляется тем, что в современных российских реалиях суд руководствуется обоими положениями в равной степени при вынесении решения. Постараемся разрешить данную коллизию.

1. Понятие допустимости по российскому праву.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости (ст.50, 59-61, 67 ГПК РФ).

Ученый-процессуалист Фокина М. в своей работе «Механизм гражданского процессуального доказывания» отмечает, что в дореволюционной, а позднее и советской теории судебных доказательств признавалось, что необходимо ограничить свободное распоряжение сторон доказательствами в интересах прочности форм гражданского оборота, получения верного знания о действительных обстоятельствах дела, гарантий от злоупотреблений недобросовестной стороны. (Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Минск, 1891. Т.2. С.52-57; Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1946. С.188).

Впервые в истории отечественного гражданского судопроизводства термин «допустимость доказательств», который до этого использовался только в научной литературе и судебной практике, был законодательно закреплен в ГПК РСФСР 1964 г. В кодексе сформулировано и собственно правило допустимости. Так, согласно ст.54 ГПК РФСФР, «обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания». Аналогичным образом данное правило представлено в ст.60 ГПК РФ.

Исходя из буквального толкования закона, допустимость прежде всего имеет процессуальный характер. Так, ученый О.В. Иванов выделяет следующие процессуальные критерии, которые могут быть использованы в гражданском и арбитражном процессах при определении допустимости доказательств, определены О.В. Ивановым; это 1) вид источника получения фактических данных; б) способ получения от каждого такого источника информации фактических данных в рамках судебного процесса (1.Фокина- Механизм гражданского процессуального доказывания).

Часть 2 ст.55 ГПК РФ приводит исчерпывающий перечень источников доказательств: граждане, наделенные в установленном порядке процессуальным положением стороны, третьего лица, свидетеля, эксперта; документы, материальные предметы (вещи). Представление доказательств строго урегулировано процедурой, конкретное содержание действий по представлению доказательств зависит от средства доказывания. Нарушение порядка представления доказательств может повлечь признание их недопустимыми. Например, представленное по инициативе сторон заключение эксперта не может быть признано допустимым доказательством, поскольку действующее процессуальное доказательство предусматривает возможность проведения только судебной экспертизы. Суд не вправе принять в качестве заключения эксперта результаты экспертизы, судом не назначавшейся и проведенной вне процесса. Полученное заключение не является заключением эксперта в смысле ч.2 ст.55 ГПК РФ, поскольку исследование проводилось вне рамок процесса, без соблюдения требований гражданской процессуальной формы.

Однако в отличие от уголовного процесса, в гражданском процессуальном праве учение о допустимости доказательств «прежде всего связывается с ориентацией на материальное право с исследованием воздействия материального и прежде всего гражданского права, на процессуальное право и его нормы» (2.Боннер- Установление обстоятельств гражданских дел).

В советской литературе, начиная с 1960 гг., в основном высказывалось суждение о том, что допустимость в материально-правовом смысле может связываться только со сделками, нарушение простой письменной формы которых влечет запрещение ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершения. (3.Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском процессе). Постепенно эта точка зрения стала меняться, подавляющее большинство современных авторов считают, что правила допустимости установлены и во многих других нормах различных отраслей материального права (4.в частности, М.К. Треушников, А.Т. Боннер).

Допустимость доказательств в материальном смысле представляет собой ограничение, связанное с установлением неизвестных фактов, имеющих правовое значение, с помощью заранее предписанных нормами права доказательств, а не любых видов судебных доказательств, предусмотренных в законе.

Хотя нормы, определяющие допустимость доказательств в гражданском процессе, и находятся в различных отраслях права, они в определенной мере регулируют один вид отношений, возникающих в процессе осуществления доказательственной деятельности. Их объединяет общая направленность: облегчение установления судом фактических обстоятельств дела. «Смысл правила допустимости, по мнению Резниченко И.М., - побудить стороны в гражданском обороте соответствующим образом оформлять свои отношения».

Треушников М.К. полагает, что следует различать два вида норм о допустимости доказательств. Во-первых, нормы с «негативным» характером содержания правил доказывания, которые связаны прежде всего с формами сделок и исключают из числа средств доказывания свидетельские показания, письменные доказательства, не соответствующие предписаниям закона о форме сделки. Во-вторых, нормы с «позитивным» содержанием, которые говорят о необходимости подтверждения фактов определенным средством доказывания, которое нельзя заменить другим, но для подтверждения факта или его опровержения можно использовать дополнительно и другие доказательства. Нормы о допустимости доказательств, предписывающие суду использование определенного средства доказывания, содержатся в гражданском процессуальном, гражданском, семейном, жилищном, трудовом законодательствах (5.Треушников М.-Судебные доказательства).

Деление допустимости на «негативную» и «позитивную» составляющую не нашло понимания у ряда авторов. По их мнению, правило о допустимости всегда имеет «негативный» (исключающий) характер. Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Иркутск, 1980. С.50. Так, А.Т. Боннер, критикуя позицию М.К. Треушникова, утверждает, что «позитивные» предписания, содержащиеся в законах, скорее относятся к области достаточности доказательств, нежели к сфере действия правила о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием. (6.Боннер А.Т.-Установление обстоятельств гражданских дел).

Автор статьи не находит возражения Козлова А.С. и Боннера А.Т. касательно такой дифференциации правила допустимости обоснованными. Так, во-первых, в законодательстве есть немало примеров «позитивной» допустимости. В соответствии со ст.105 Воздушного кодекса РФ договор воздушной перевозки груза удостоверяется соответственно билетом, багажной грузовой квитанцией или почтовой накладной. Формы билета, багажной грузовой квитанции и почтовой накладной устанавливаются специально уполномоченным органом в области гражданской авиации. Статья 134 Транспортного устава железных дорог требует, чтобы обстоятельства, являющиеся основанием для ответственности железной дороги, грузоотправителей, грузополучателей…, а также пассажиров при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа по железным дорогам удостоверялись коммерческими актами общей формы и иными актами. Следовательно, остальные доказательства могут быть приняты судом, но в первую очередь законодатель обращает внимание на определенные доказательства; «говорит», что они в первую очередь свидетельствует о наличии правоотношений.

Во-вторых, нельзя согласиться с ученым Боннером А.Т. по поводу того, «что эти правила скорее относятся к достаточности доказательств». Достаточно ли доказательств в материалах дела, судья решает исходя из своего собственного мнения, то есть по внутреннему убеждению; в законах по общему правилу не устанавливается перечень доказательств, который считался бы достаточным для того, чтобы лицо могло реализовать свое право или защитить свой интерес. Вопрос достаточности доказательств есть вопрос судебной оценки на основании личного убеждения судьи. “Говоря о достаточности доказательств, необходимо подчеркнуть весьма важное обстоятельство. Достаточность доказательств не может быть обеспечена механическим суммированием относимых по содержанию, допустимых по форме и достоверных доказательств. Перед судом стоит задача отобрать не любые относимые, допустимые и достоверные доказательства, а в первую очередь те из них, которые обладают наибольшей ценностью» (7.Треушников М.К. Гражданский процесс. Учебник).

Применяя рассмотренные теоретические рассуждения к рассматриваемой коллизии, закономерен вывод, что абз.5 п.11 ст.12 Закона об ОСАГО представляет пример допустимости с «негативным» содержанием: норма устанавливает запрет использования определенного доказательства взамен другого.

2. Установление истины по гражданскому делу (установление действительных обстоятельств дела) vs. Принцип допустимости в материально-правовом смысле.

Представляется, что решение, которое было предложено в п.32 Пленума по ОСАГО было мотивировано соображением установления истины по делу. Имеется ввиду, что даже если формально доказательство получено с нарушением закона, то оно все-таки может быть принято к рассмотрению судом для установления действительных обстоятельств дела.

Здесь мы видим, как взаимодействуют принцип допустимости доказательств и такое начало гражданского процесса как установление истины по делу.

Под истиной в правосудии и в теории доказательств понимается соответствие знания судей фактам реальной действительности, т.е. верное знание о фрагментах действительности, имеющих правовое значение. Цель доказывания - установить, что утверждение тяжущегося истинно, - писал Е.В. Васьковский. Доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме (Васьковский- Учебник гражданского процесса). «Судебное доказывание может привести к верному знанию тогда, когда оно проведено в полном соответствии с предписаниями гражданского и арбитражного процессуального права, нормы которых учитывают объективные законы логики, закономерности познавательного процесса и обеспечивают точность полученных судом выводов» (8.Треушников- "Судебные доказательства)".

В связи с рассмотрением принципа допустимости и цели доказывания возникает логически закономерный вопрос: не является ли отступлением от цели достижения истины исключение самим же процессуальным законом и санкциями норм гражданского права отдельных доказательств из процесса? В юридической литературе высказаны противоположные точки зрения по данной проблеме.

Одни авторы (К.С. Юдельсон, П.В. Логинов, Н.Д. Лордкипанидзе, А.Г. Калпин) высказали мнение, что допустимость доказательств полностью соответствует требованию отыскания истины по гражданским делам. Например, А.Г. Калпин писал, что «нельзя признать правильным мнение о наличии в советском гражданском процессе коллизии между принципом объективной истины и правилом допустимости доказательств.

Другие авторы (М.А. Гурвич, С.В. Курылев, М.Г. Авдюков, А.Т. Боннер) считали, что в отдельных случаях допустимость доказательств затрудняет установление истины по делу. Так, С.В. Курылев писал: «Законодательные запреты пользоваться в отдельных случаях при доказывании свидетельскими показаниями, - писал С.В. Курылев, - являются изъятиями из принципа объективной истины, поэтому усложняют задачу суда при рассмотрении соответствующих дел».

«Существенный вопрос в области применения принципа объективной истины, - отмечал проф. М.А. Гурвич, - возникает в связи с правилом допустимости доказательств, в силу которого некоторые юридические факты согласно закону могут в случае спора доказываться только определенными видами доказательств. При применении этого правила может легко оказаться, что тот или иной факт в действительности произошел, но ввиду отсутствия в конкретном случае доказательства определенного вида… этот факт должен быть в случае спора судом отвергнут. Тем самым получается противоречие между действительностью и ее судебным подтверждением».

Вместе с тем М.А. Гурвич считал, что угрозой отказа в судебной защите не оформленных надлежащим образом юридических действий достигается такое их в массовом масштабе оформление, при котором отказ в защите прав за недоказанностью допустимым доказательством становится величиной, не подлежащей учету. Торжествует принцип объективной истины, а не исключительные по значению ничтожные по количеству отступления от него. (9.Треушников- "Судебные доказательства").

В своем труде «Судебные доказательства» М.К. Треушников предложил дифферинцировать ответ на этот вопрос в зависимости от «позитивного» и «негативного» содержания правила допустимости. «Правила допустимости с отрицательным «негативным» содержанием, включающие запрет ссылаться на свидетельские показания в случае спора и являющиеся санкциями за нарушение формы сделок в их правовом назначении также не противоречат целям судебного назначения. Эти правила (санкции) направлены к тому, чтобы участники правовых отношений закрепляли правовую информацию в неизменном виде, устойчиво и в расчете на ее сохранение длительное время» (10.Треушников- Судебные доказательства).

Автор данной статьи считает, что в целом правило допустимости не противоречит цели доказывания - установлению действительных обстоятельств дела. Однако от законодателя в данной области требуется особая внимательность, потому что исключение определенного доказательства может привести к невозможности защиты нарушенных прав. Такое исключение должно быть обосновано, в том числе, с точки зрения устойчивости и стабильности отношений.

3. Разрешение коллизии.

3.1. В содержание оценки каждого отдельного доказательства входит разрешение вопросов: а) об источнике доказательства (средстве доказывания), б) об относимости и допустимости доказательства; в) о достоверности доказательства. Автору данной статьи представляется, что п.32 Пленума ВС РФ фактически установил дискреционное полномочие суда по оценке допустимости доказательства по внутреннему убеждению. Между тем, суд вправе оценивать только достоверность доказательства: «верить ли ему или нет» (отсюда вытекает понятие «внутреннее убеждение»). Относимость и допустимость доказательств определяются на основании императивно установленных правил, установленных в процессуальном и материальном праве. Следовательно, данные категории не могут быть оценочными.

3.2. Также «формальным» аргументом в пользу приоритета абз.5 п.11 ст.12 Закона об ОСАГО над п.32 Пленума по ОСАГО является тот факт, что постановления Пленума Верховного суда являются только разъяснениями судебной практики (ст.126 Конституции РФ). Закон, конечно же, находится намного выше с точки зрения иерархии источников права (хотя, несомненно, разъяснения играют давно уже огромную роль в российской правовой системе). В случае противоречия между положением закона и разъяснением Пленума, суд должен руководствоваться первым.

3.3. Возвращаясь к вопросу о наличии противоречия между правилом допустимости и целью доказывания, автор считает, что в рассматриваемом случае запрет использования в качестве доказательства результатов самостоятельно проведенной экспертизы без предоставления транспортного средства на осмотр страховщику, более чем обоснован. Во-первых, Закон об ОСАГО очень четко регламентирует порядок оценки ущерба транспортного средства после ДТП: страхователь обязан предоставить на осмотр транспортное средство страхователю. Во-вторых, отношения автострахования являются давно сложившимися на рынке; порядок действий, который необходимо совершить, одинаков для всех страховых организаций и потребителей услуг. Более того, страхователи обязаны ознакомиться с правилами страхования и действовать в точном соответствии с ними. В третьих, если посмотреть на опыт европейского страхового дела, то можно увидеть, что там уровень автоматизированности действий в автостраховании намного выше чем в России. Представляется, что разрешая страхователям отступать от федеральной процедуры в области автострахования, п.32 Пленума по ОСАГО снижает перспективы развития страхового бизнеса в сторону автоматизированности и предсказуемости.

Таким образом, основываясь на вышеприведенных аргументах, п.32 Пленума об ОСАГО не может содержать дискреционное полномочие суда по оценке допустимости доказательства.

· Список литературы:

1.Фокина М.А. Механизм гражданского процессуального доказывания;

2. Клейман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе;

4. Законодательство. Право для бизнеса. №1/2006 В.В. Молчанов стр.61-71.

5.Треушников- Доказательства и доказывание;

6. Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам, 1997;

7. Треушников. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе;

8. И.В.Решетникова- Доказывание в гражданском процессе;

9. Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел;

10. Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве;

11. Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам;

12. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств, 1964. М;

13. Барашков С.А. Достоверность и вероятность в советском гражданском процессе. 1986;

14. Барашков С.А. Достоверность и вероятность и судебное доказывание в с.г.п. 1985;

15. Треушников М. Относимость и допустимость судебных доказательств в гражданском процессе. 1981.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: