Доказательство отрицательного факта верховный суд

Обновлено: 06.02.2023

Более 10 лет в системе арбитражных судов сосуществуют две прямо противоположных позиции относительно распределения бремени доказывания отрицательных фактов в спорах о возврате неосновательного обогащения. Описав данные позиции, я пытаюсь обосновать правомерность одной из них.

Налицо вопиющая неопределенность, которую Коллегия по экономическим спорам почему-то не спешит устранять.

1. Описание двух противоположных позиций

1) Первая позиция основывается на постановлении Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 №11524/12 по делу №А51-15943/2011 и сводится к тому, что доказывать отсутствие оснований для сбережения ответчиком спорных денежных средств должен истец. Главным правовым обоснованием такого подхода выступает презумпция добросовестности участников гражданского оборота.

Наиболее полно суть первого подхода раскрыл Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 03.12.2020 №Ф07-11478/20 по делу №А13-889/2020:

«Исходя из презумпции добросовестности участников хозяйственного оборота, ссылка в назначении платежа на конкретные хозяйственные операции, в ходе которых было совершено перечисление денежных средств, не позволяет сделать вывод об отсутствии правовых оснований для данных денежных операций, пока не доказано иное. В рассматриваемом случае доказательств иного в материалах дела не имеется.

Отсутствие у конкурсного управляющего первичной документации, обосновывающей перечисление денег, не является бесспорным доказательством того, что встречное исполнение ответчиком не производилось. Это обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что соответствующие документы отсутствовали в момент совершения спорных платежей».

Если говорить об иных примерах применения первой позиции, то в рамках практики Арбитражного суда Московского округа их можно найти в постановлениях от 08.06.2021 №Ф05-11646/21 по делу №А40-294714/2018, от 07.05.2021 №Ф05-6035/21 по делу №А40-112889/2020, от 05.12.2019 №Ф05-21218/2019 по делу №А40-290528/2018 и многих др.

2) Вторая же позиция сводится к тому, что доказывать наличие оснований для сбережения спорных денежных средств должен сам ответчик. То есть именно ответчик обязан приобщать к материалам дела договоры и иные документы, свидетельствующие о наличии каких-либо оснований. Если ответчик таких доказательств не приобщил, то даже наличие в назначении платежей ссылок на конкретные основания не может являться причиной для отказа в иске.

«В рассматриваемом случае, учитывая объективную невозможность доказывания отсутствия правоотношения (отсутствия встречного предоставления), истец первоначально должен доказать перечисление денежных средств и заявить об отсутствии поименованного в выписках по счетам договора и встречного предоставления. В свою очередь ответчик, если он утверждает, что получил денежные средства на определенном правовом основании, должен доказать наличие такого основания и встречного предоставления. Только после этого у истца появляется реальная возможность опровергать представленные ответчиком доказательства оснований получения денежных средств и соразмерности (эквивалентности) взаимных предоставлений».

Если говорить об иных примерах применения второй позиции, то в рамках практики Арбитражного суда Московского округа их можно найти в постановлениях от 19.07.2021 №Ф05-12686/2021 по делу №А40-155242/2020, от 09.03.2021 №Ф05-2474/21 по делу №А40-342865/2019, от 22.01.2019 №Ф05-22565/2018 по делу №А40-243038/2017 и многих других.

2. Обоснование правомерности второй позиции

2.1. Постановление Президиума ВАС РФ по делу №А51-15943/2011 противоречит современным позициям Верховного Суда

В п. 7 «Обзора судебной практики №2 (2019)» (утв. Президиумом ВС РФ 17.07.2019) абсолютно определенно была выражена позиция относительно распределения бремени доказывания по кондикционным требованиям.

Верховный Суд указал, что по таким делам на истца возлагается обязанность доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком, а на ответчика – обязанность доказать наличие законных оснований для приобретения или сбережения такого имущества либо наличие обстоятельств, при которых неосновательное обогащение в силу закона не подлежит возврату.

Таким образом, Верховный Суд, несмотря на позицию Высшего Арбитражного Суда, не делает никаких исключений для применения второй позиции (ни в виде сведений, содержащихся в назначении платежей, ни каких-либо других).

Отдельно необходимо сказать и том, что Президиум Высшего Арбитражного Суда не привел в своем постановлении подробного правового обоснования для примененного им подхода. Напротив, Н.В. Павлова (судья-докладчик по делу) составила особое мнение к постановлению, в котором, ссылаясь в том числе и на доктринальные источники, подробно обосновала неправомерность решения Президиума и, соответственно, первой позиции в целом.

Особое мнение судьи Н.В. Павловой настолько обоснованное, что некоторые суды принимали решения, прямо ссылаясь на него (см., например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.02.2018 №Ф07-16340/2017 по делу №А21-2002/2017 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 №15АП-18762/2015 по делу №А53-15316/2015 и от 30.06.2015 №15АП-7078/2015 по делу №А32-45047/2014).

2.2. Правомерность второй позиции подтверждается исходя и из общих правил теории доказывания

Ссылка истца на отсутствие оснований для платежа является ссылкой на отрицательный факт с неопределенным характером. В этом плане Верховный Суд выработал несколько важных правил, применимых и к нашему вопросу.

Так, Верховный Суд указывал, что с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения на сторону процесса нельзя накладывать бремя доказывания отрицательных фактов (предпоследний абзац п. 10 «Обзора судебной практики №1 (2016)» (утв. Президиумом ВС РФ 13.04.2016)).

Коллегия по экономическим спорам в свою очередь уточняла, что заявление об отрицательном факте перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению такого заявления (определение СКЭС ВС РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу №А40-11314/2015).

Также Коллегия высказывалась о том, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности (определение СКЭС ВС РФ от 26.02.2016 №309-ЭС15-13978 по делу №А07-3169/2014).

Можно утверждать, что совокупность приведенных выше позиций и является правовым фундаментом второй позиции.

2.3. Политико-правовые аргументы в пользу второй позиции

Во-вторых, первая позиция фактически лишает арбитражных управляющих адекватного способа защиты, перекладывая на них непосильное бремя доказывания. От этого страдают и кредиторы должников, поскольку конкурсная масса не пополняется в связи с необоснованной защитой судами процессуально-пассивных ответчиков.

2.4. Доктринальные аргументы в пользу второй позиции

Подобраться к наиболее правильному разрешению поставленного вопроса мне поможет классификация, авторство которой принадлежит французскому процессуалисту Эдуарду Бонье (см. подробнее: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. М.: Тип. Моск. ун-та, 1909. С. 180) и которая была подробно раскрыта Ю.Г. Арзамасовым и В.А. Назайкинской.

В этой классификации отрицательные факты поделены на две группы: отрицательные факты с определенным характером и отрицательные факты с неопределенным характером.

По мнению ученых, отрицательные факты с определенным характером не влекут перехода бремени доказывания, поскольку такие отрицательные факты нетрудно доказать (если нужно доказать, что я не был в определенное время в месте А, то мне достаточно представить доказательств, что я был в то время в месте Б (алиби)).

Однако отрицательные факты с неопределенным характером доказать сложнее или вообще невозможно (далее цитата: Арзамасов Ю.Г., Назайкинская В.А. Теоретико-правовая характеристика отрицательных фактов и возможность их доказывания // Теория государства и права. – 2020. – №2. С. 21):

«Например, сторона утверждает, что у нее с оппонентом нет договорных отношений. Чтобы это обосновать необходимо доказать целый спектр обстоятельств: отсутствие между сторонами договора купли-продажи, договора аренды, договора подряда и всех других договоров, то есть отсутствия бесчисленного спектра возможных договорных конструкций. Очевидно, что сделать это невозможно. В таком случае необходимо переложить бремя доказывания на другую сторону, утверждающую, что договорные отношения между сторонами наличествуют. Сделать это будет очень просто: предоставив какой-либо один договор».

Как видно, рассматриваемая проблема отнюдь не нова. Так, еще римляне указывали, что из общего правила, согласно которому каждая сторона спора должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений (affirmanti incumbit probatio), есть исключение, связанное с доказыванием отрицательных фактов (negative non probantur).

Более того, «еще в дореволюционной литературе определение бремени доказывания ставилось в зависимость от фактической возможности для стороны представить доказательство: представляет доказательства тот, кому удобнее и легче это сделать» (см.: Курс доказательственного права: Гражданский процесс. Арбитражный процесс / Под ред. М.А. Фокиной. М.: Статут, 2019. С. 166).

3. Заключение

Да, как было отмечено ранее, Верховный Суд уже давал соответствующие разъяснения, указывая, что в спорах о возврате неосновательного обогащения именно на ответчиках лежит обязанность по доказыванию наличия оснований для сбережения полученных от истцов денежных средств. Несмотря на это арбитражные суды, рассматривающие такие споры, достаточно часто перекладывают на истцов непосильное бремя доказывания, ссылаясь на спорную позицию Высшего Арбитражного Суда.

На основании проведенного анализа, мне представляется правильной именно вторая позиция, поскольку:

- ссылка на отсутствие договорных или иных законных оснований для сбережения денежных средств является ссылкой на отрицательный факт с неопределенным характером;

- отрицательные факты с неопределенным характером доказать либо достаточно сложно, либо фактически невозможно;

- а в целях соблюдения баланса процессуальных прав сторон спора, при распределении бремени доказывания судам в том числе стоит учитывать и то, какой стороне легче представить доказательства в обоснование того или иного заявления.

Такой подход, говоря словами Е.М. Фетисовой, «полностью соответствует формальной логике и экономическому анализу права» (см.: Фетисова Е.М. Как распределяется бремя доказывания в спорах о возврате неосновательного обогащения? // Московский юрист. М. – 2013, №2. С. 26).

Подборка наиболее важных документов по запросу Невозможность доказывания отрицательного факта (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Невозможность доказывания отрицательного факта

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Интересная цитата из судебного решения: Основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора ". Доказывание первых двух условий возлагается на истца, однако это невозможно однозначно утверждать применительно к третьему критерию. Обладает ли истец возможностью доказать такое отсутствие? Исключить подобные ситуации нельзя, поскольку основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора (истец мог бы представить доказательства его расторжения), требование о возврате ошибочно исполненного (истец мог бы представить какие-либо доказательства ошибочности перечисления), требование о возврате предоставленного при незаключенности договора (аналогично, истец мог бы предоставить доказательства незаключенности договора). Однако возможен и иной вариант заявленных требований, который имел место в настоящем деле - требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами (по крайней мере конкурсный управляющий, реализуя свою законом установленную обязанность, заявлял об этом). В данном случае фактически истец утверждает, что определенного факта не существовало в действительности (платежные поручения - результат злоупотреблений менеджмента банкрота, иного персонала, вывода средств и т.п.), ответчик заинтересован в обратном. Это и есть тот особый случай, когда бремя доказывания смещается в сторону ответчика, при этом не являясь для него бременем чрезмерным, поскольку в случаях, аналогичных рассматриваемому, объективно невозможно доказать отрицательный факт."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 142 "Исполнение мирового соглашения" АПК РФ
(Арбитражный суд Уральского округа) Принимая во внимание, что подтвердить отрицательный факт невозможно, в связи с чем по общему правилу заявление об отрицательном факте перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя, в данном случае именно истец обязан был представить доказательства исполнения им условий мирового соглашения либо доказательства невозможности исполнения их в разумный срок по не зависящим от него обстоятельствам. Суд апелляционной инстанции фактически возложил на заявителя бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Невозможность доказывания отрицательного факта

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: "Уважительные причины" в жилищном праве: проблемы правоприменения
(Суслова С.И.)
("Семейное и жилищное право", 2020, N 4) Представляется, что собственник государственного или муниципального жилищного фонда, выступающий наймодателем по договору социального найма, не может доказать отсутствие уважительных причин невнесения платы, а может лишь разумно это предполагать. Именно неплательщик должен объяснить свое неправомерное поведение, предоставив суду хотя бы сведения о наличии уважительных причин и их содержания. Тогда собственник жилищного фонда (наймодатель) будет иметь возможность доказать отсутствие данных фактов. Более того, ученые наглядно демонстрируют, как судебная практика на основе невозможности доказывания отрицательных фактов сформировала презумпцию о "трансформации отрицательного факта для истца в положительный для ответчика" .

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Неоплата работ по строительству домов и отделке квартир. Споры и их разрешение судами
(Дружинина И.)
("Жилищное право", 2021, N 12) Вместе с тем, принимая во внимание объективную невозможность доказывания ответчиком отрицательного факта невыполнения работ, бремя доказывания обратного лежит именно на подрядчике (Определение N 307-ЭС21-15482 от 10 сентября 2021 г. Верховного Суда Российской Федерации).

Подборка наиболее важных документов по запросу Бремя доказывания отрицательного факта (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Бремя доказывания отрицательного факта

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 142 "Исполнение мирового соглашения" АПК РФ
(Арбитражный суд Уральского округа) Принимая во внимание, что подтвердить отрицательный факт невозможно, в связи с чем по общему правилу заявление об отрицательном факте перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя, в данном случае именно истец обязан был представить доказательства исполнения им условий мирового соглашения либо доказательства невозможности исполнения их в разумный срок по не зависящим от него обстоятельствам. Суд апелляционной инстанции фактически возложил на заявителя бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 65 "Обязанность доказывания" АПК РФ
(Арбитражный суд Уральского округа) Принимая во внимание, что подтвердить отрицательный факт невозможно, в связи с чем по общему правилу заявление об отрицательном факте перекладывает на другую сторону обязанность по опровержению утверждения заявителя, в данном случае именно истец обязан был представить доказательства исполнения им условий мирового соглашения либо доказательства невозможности исполнения их в разумный срок по не зависящим от него обстоятельствам. Суд апелляционной инстанции фактически возложил на заявителя бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Бремя доказывания отрицательного факта

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: О некоторых вопросах оспаривания в делах о банкротстве брачных договоров
(Гусев А.О.)
("Арбитражные споры", 2021, N 4) Из процессуальных нюансов следует также отметить, что бремя доказывания отсутствия у сторон сделки намерения создать соответствующие правовые последствия не может быть возложено исключительно на лицо, оспаривающее указанную сделку, поскольку это привело бы к возложению на нее бремени доказывания отрицательного факта, что недопустимо. Данная правовая позиция высказана, в частности, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11524/12.


Добавляю ссылку на полный текст работы. Здесь же хочется изложить тезисно и лаконично основные мысли и наблюдения:

1.1 Правовой истории уже давно известна проблема доказывания отрицательных фактов. Достаточно вспомнить: а) изречение Павла ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (тот должен доказать, кто утверждает, а не отрицает), которое порой истолковывается в пользу подхода о недопустимости доказывания отрицательных фактов (что видится ошибочным); б) римские максимы factum negantis nulla probatio (отрицание фактов не требует доказательств) и nullius nulla sunt praedicata (нет никаких признаков у того, что не существует). Постепенно подходы к возможности их доказывания претерпевали изменения.

1.2 Наибольшей твердости убежденность в возможности доказывания отрицательных фактов достигла на рубеже XIX-XX веков, и пионером в этой области стал французский ученый Бонье (на которого, как правило, ссылалось большинство дореволюционных процессуалистов) [1].

2.1 В АПК и ГПК отсутствует определение (да и само понятие) отрицательного факта, хотя они повсеместно входят в предмет доказывания, а по отдельным категориям исков (требований к суду) их наличие в предмете доказывания даже имманентно.

2.2 Наиболее распространенное доктринальное определение отрицательного факта: «отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств» [2]. Такое определение не учитывает будущих отрицательных фактов, с наступлением которых закон связывает определенные правовые последствия, напр.: невозможность (отсутствие возможности) исполнения будущего судебного акта при требовании о принятии обеспечительных мер (ч. 2 ст. 90 АПК); невозможность (отсутствие возможности) восстановления платежеспособности должника в результате обращения взыскания залогодержателем на предмет залога (абз. 5, п. 2, ст. 18.1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

2.3 Как иногда определяют отрицательный факт суды: несостоявшееся событие или деяние, которое не оставляет следов [3]. Тоже не всегда верно: «следом» искомого отрицательного факта может быть связанный с ним доказательственный факт (положительный или отрицательный).

2.4 Отрицательный факт надлежит определять как действие, событие или явление, которое не имело место в прошлом, отсутствует в настоящем или не будет существовать в будущем.

3.1 В судебной практике встречаются позиции, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (не могут быть доказаны) [4], что идет вразрез с нормами материального и процессуального права.

3.2 Ряд гражданско-правовых отношений в случае возникновения из них требований, а также некоторые процессуальные требования объективно приводят к необходимости доказывания отрицательных фактов: неосновательное обогащение; отдельные основания недействительности сделок; неисполнение обязательств контрагентом; утрата исполнительного листа и многое другое.

3.3 Предписания ст. 56 ГПК и ст. 65 АПК о бремени доказывания применимы в полной мере и к отрицательным фактам, специальные законодательные правила на этот счет отсутствуют.

4.1 Первый (наиболее очевидный и распространенный в судебной практике) подход к доказыванию отрицательных фактов – перераспределение бремени доказывания.

4.2 Идеология подхода (позиция судов): использование общих правил о бремени доказывания (кто требует/возражает – тот и доказывает) при необходимости доказывания отрицательных фактов создает посягательство на баланс процессуальных возможностей [5], поскольку отрицательный факт объективно доказать невозможно [6].

4.3 Отрицательный факт для заявляющего/возражающего в результате перераспределения бремени доказывания превращается в положительный для противоположной стороны [7]. Его то и надлежит доказывать этой последней.

4.4 Для того, чтобы такие «пируэты» с бременем доказывания не вызывали вопросов, суды привыкли (применительно к арбитражным делам) делать ссылки на ст. 9 и ст. 65 АПК РФ в их системном истолковании [8], хотя их содержание, по мнению автора, не предусматривает положений, обосновывающих использование названного механизма.

4.5 Сенатская практика тоже знала случаи перераспределения onus probadi для доказывания отрицательных фактов, однако, в целом, это было исключением из общего правила, и наиболее видные дореволюционные процессуалисты отрицательно относились к такому механизму [9].

4.6 Само по себе перераспределение бремени доказывания, как правило, не является негативным явлением, однако в отсутствие законодательных допущений его применения и в силу чрезмерной радикальности такой механизм без крайней необходимости не должен применяться.

4.7 Такой подход имеет явные недостатки: 1) необходимость доказывания отрицательного факта может возникнуть и в иных типах производств чем исковое, где попросту отсутствует противоположная сторона (признание гражданина безвестно отсутствующим); 2) из закона может следовать напрямую, какая из сторон призывается к доказыванию отрицательного факта (лицо, обратившееся в суд с требованием о признании необоснованным привлечения специалиста для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, обязано доказать такую необоснованность (п. 5 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

5.1 Другой подход: доказывание положительных фактов (доказательственных фактов), связанных с отрицательным фактом (искомый факт).

Как правило, при доказывании отрицательных фактов основной упор делается на косвенные доказательства и на установление именной доказательственных положительных фактов. Однако иногда доказательственным фактом, установленным косвенным доказательством, может быть другой отрицательный факт, да и сам искомый отрицательный факт, порой, может быть доказан прямым доказательством (примеры ниже).

5.2 Для понятийной стройности обозначим, что далее используется подход С.В. Курылева к прямым и косвенным доказательствам: прямыми считаются доказательства, которые позволяют установить доказательственный факт, имеющий с искомым фактом однозначную связь, а косвенными – такой факт, что имеет связь многозначную [10].

5.3 Пример использования прямого доказательства для доказывания отрицательного факта: теряем исполнительный лист в результате аварии автомобиля почтовой организации, услугами которой мы пользовались для отправки исполнительного документа в ФССП РФ. Чтобы доказать утрату исполнительного листа (т.е. отрицательный факт – его отсутствие у нас) и получить его дубликат можем предоставить суду уведомление почтовой организации о случившимся инциденте. Это прямое доказательство, поскольку установленный доказательственный факт уничтожения автомобиля позволяет прийти к единственно возможному выводу – отсутствию у нас исполнительного листа. Не будет лишним обратиться в Отдел ФССП РФ, в котором предполагалось исполнение, за выдачей справки об отсутствии возбужденных исполнительных производств по данному листу (косвенное доказательство).

Пример косвенного доказательства для установления положительного доказательственного факта: неисполнение подрядного обязательства (отрицательный факт) может быть доказано установлением наличия на фасаде здания зияющей трещины (положительный доказательственный факт), на устранение которой и было направлено обязательство. Косвенный характер доказательства проявляется в том, что такая трещина могла появиться и по иным причинам, даже если предположить, что подрядчик исполнил обязательство надлежащим образом.

Пример косвенного доказательства для установления отрицательного доказательственного факта: уже упомянутая справка из ФССП РФ.

5.4 Недостаток подхода: в деле могут быть только косвенные доказательства (напр., упомянутая справка от ФССП РФ), которые традиционно считаются «второсортными», что не позволит установить суду искомый отрицательный факт.

6.1 Учитывая это, возможно допущение использования пониженного стандарта доказывания – prima facie. ВС РФ уже неоднократно обозначал позицию о необходимости понижения стандарта доказывания с «общегражданского» до prima facie применительно к отдельным категориям обособленных споров в делах о банкротстве: «доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства «prima facie», подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» [11].

6.2 Обоснование и преимущества применения пониженного стандарта доказывания перед перераспределением бремени доказывания: 1) заявитель не освобождается от доказывания, что умещается в правила о бремени доказывания; 2) понижение стандарта обосновано тем, что заявитель – не участник материальных правоотношений, а потому объективно лишен возможности предоставления доказательств в обычно требуемом объеме.

6.3 Недостаток: отсутствие общих нормативно-правовых оснований ранжирования стандартов доказывания, поскольку они формируются судебной практикой к отдельным категориям дел (споров), преимущественно банкротных.

6.4 Само по себе понижение стандарта доказывания не снимает проблему доказывания отрицательного факта, поэтому для данных целей надлежит совместно использовать названный подход и косвенные доказательства. Так, например, в Обзоре по субординации указывается, что «в ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений» [12].

Источники:

[1] См., напр.: Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьева. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - 472 с.

[2] И. Зайцев, М. Фокина Отрицательные факты в гражданских делах // «Российская юстиция», № 3, март 2000 г.)

[4] Автор указанной работы в целом показывает отношение российских судов к отрицательным фактам, см.: Горошко Т. Отрицательные факты не доказываются: что это - теория или практика? // Жилищное право. 2019. № 1. С. 33 - 43.

[6] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 // СПС «КонсультантПлюс»

[7] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края // СПС «КонсультантПлюс»

[8] См., напр.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015 // СПС «КонсультантПлюс»

[10] Боннер А.Т. Косвенные доказательства в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики // Закон. 2018. № 4. С. 39 - 55.

[11] «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 12, декабрь, 2016

[12] П. 1 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // СПС «КонсультантПлюс»


Добавляю ссылку на полный текст работы. Здесь же хочется изложить тезисно и лаконично основные мысли и наблюдения:

1.1 Правовой истории уже давно известна проблема доказывания отрицательных фактов. Достаточно вспомнить: а) изречение Павла ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (тот должен доказать, кто утверждает, а не отрицает), которое порой истолковывается в пользу подхода о недопустимости доказывания отрицательных фактов (что видится ошибочным); б) римские максимы factum negantis nulla probatio (отрицание фактов не требует доказательств) и nullius nulla sunt praedicata (нет никаких признаков у того, что не существует). Постепенно подходы к возможности их доказывания претерпевали изменения.

1.2 Наибольшей твердости убежденность в возможности доказывания отрицательных фактов достигла на рубеже XIX-XX веков, и пионером в этой области стал французский ученый Бонье (на которого, как правило, ссылалось большинство дореволюционных процессуалистов) [1].

2.1 В АПК и ГПК отсутствует определение (да и само понятие) отрицательного факта, хотя они повсеместно входят в предмет доказывания, а по отдельным категориям исков (требований к суду) их наличие в предмете доказывания даже имманентно.

2.2 Наиболее распространенное доктринальное определение отрицательного факта: «отсутствие чего-то, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств» [2]. Такое определение не учитывает будущих отрицательных фактов, с наступлением которых закон связывает определенные правовые последствия, напр.: невозможность (отсутствие возможности) исполнения будущего судебного акта при требовании о принятии обеспечительных мер (ч. 2 ст. 90 АПК); невозможность (отсутствие возможности) восстановления платежеспособности должника в результате обращения взыскания залогодержателем на предмет залога (абз. 5, п. 2, ст. 18.1 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

2.3 Как иногда определяют отрицательный факт суды: несостоявшееся событие или деяние, которое не оставляет следов [3]. Тоже не всегда верно: «следом» искомого отрицательного факта может быть связанный с ним доказательственный факт (положительный или отрицательный).

2.4 Отрицательный факт надлежит определять как действие, событие или явление, которое не имело место в прошлом, отсутствует в настоящем или не будет существовать в будущем.

3.1 В судебной практике встречаются позиции, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (не могут быть доказаны) [4], что идет вразрез с нормами материального и процессуального права.

3.2 Ряд гражданско-правовых отношений в случае возникновения из них требований, а также некоторые процессуальные требования объективно приводят к необходимости доказывания отрицательных фактов: неосновательное обогащение; отдельные основания недействительности сделок; неисполнение обязательств контрагентом; утрата исполнительного листа и многое другое.

3.3 Предписания ст. 56 ГПК и ст. 65 АПК о бремени доказывания применимы в полной мере и к отрицательным фактам, специальные законодательные правила на этот счет отсутствуют.

4.1 Первый (наиболее очевидный и распространенный в судебной практике) подход к доказыванию отрицательных фактов – перераспределение бремени доказывания.

4.2 Идеология подхода (позиция судов): использование общих правил о бремени доказывания (кто требует/возражает – тот и доказывает) при необходимости доказывания отрицательных фактов создает посягательство на баланс процессуальных возможностей [5], поскольку отрицательный факт объективно доказать невозможно [6].

4.3 Отрицательный факт для заявляющего/возражающего в результате перераспределения бремени доказывания превращается в положительный для противоположной стороны [7]. Его то и надлежит доказывать этой последней.

4.4 Для того, чтобы такие «пируэты» с бременем доказывания не вызывали вопросов, суды привыкли (применительно к арбитражным делам) делать ссылки на ст. 9 и ст. 65 АПК РФ в их системном истолковании [8], хотя их содержание, по мнению автора, не предусматривает положений, обосновывающих использование названного механизма.

4.5 Сенатская практика тоже знала случаи перераспределения onus probadi для доказывания отрицательных фактов, однако, в целом, это было исключением из общего правила, и наиболее видные дореволюционные процессуалисты отрицательно относились к такому механизму [9].

4.6 Само по себе перераспределение бремени доказывания, как правило, не является негативным явлением, однако в отсутствие законодательных допущений его применения и в силу чрезмерной радикальности такой механизм без крайней необходимости не должен применяться.

4.7 Такой подход имеет явные недостатки: 1) необходимость доказывания отрицательного факта может возникнуть и в иных типах производств чем исковое, где попросту отсутствует противоположная сторона (признание гражданина безвестно отсутствующим); 2) из закона может следовать напрямую, какая из сторон призывается к доказыванию отрицательного факта (лицо, обратившееся в суд с требованием о признании необоснованным привлечения специалиста для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, обязано доказать такую необоснованность (п. 5 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

5.1 Другой подход: доказывание положительных фактов (доказательственных фактов), связанных с отрицательным фактом (искомый факт).

Как правило, при доказывании отрицательных фактов основной упор делается на косвенные доказательства и на установление именной доказательственных положительных фактов. Однако иногда доказательственным фактом, установленным косвенным доказательством, может быть другой отрицательный факт, да и сам искомый отрицательный факт, порой, может быть доказан прямым доказательством (примеры ниже).

5.2 Для понятийной стройности обозначим, что далее используется подход С.В. Курылева к прямым и косвенным доказательствам: прямыми считаются доказательства, которые позволяют установить доказательственный факт, имеющий с искомым фактом однозначную связь, а косвенными – такой факт, что имеет связь многозначную [10].

5.3 Пример использования прямого доказательства для доказывания отрицательного факта: теряем исполнительный лист в результате аварии автомобиля почтовой организации, услугами которой мы пользовались для отправки исполнительного документа в ФССП РФ. Чтобы доказать утрату исполнительного листа (т.е. отрицательный факт – его отсутствие у нас) и получить его дубликат можем предоставить суду уведомление почтовой организации о случившимся инциденте. Это прямое доказательство, поскольку установленный доказательственный факт уничтожения автомобиля позволяет прийти к единственно возможному выводу – отсутствию у нас исполнительного листа. Не будет лишним обратиться в Отдел ФССП РФ, в котором предполагалось исполнение, за выдачей справки об отсутствии возбужденных исполнительных производств по данному листу (косвенное доказательство).

Пример косвенного доказательства для установления положительного доказательственного факта: неисполнение подрядного обязательства (отрицательный факт) может быть доказано установлением наличия на фасаде здания зияющей трещины (положительный доказательственный факт), на устранение которой и было направлено обязательство. Косвенный характер доказательства проявляется в том, что такая трещина могла появиться и по иным причинам, даже если предположить, что подрядчик исполнил обязательство надлежащим образом.

Пример косвенного доказательства для установления отрицательного доказательственного факта: уже упомянутая справка из ФССП РФ.

5.4 Недостаток подхода: в деле могут быть только косвенные доказательства (напр., упомянутая справка от ФССП РФ), которые традиционно считаются «второсортными», что не позволит установить суду искомый отрицательный факт.

6.1 Учитывая это, возможно допущение использования пониженного стандарта доказывания – prima facie. ВС РФ уже неоднократно обозначал позицию о необходимости понижения стандарта доказывания с «общегражданского» до prima facie применительно к отдельным категориям обособленных споров в делах о банкротстве: «доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства «prima facie», подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения» [11].

6.2 Обоснование и преимущества применения пониженного стандарта доказывания перед перераспределением бремени доказывания: 1) заявитель не освобождается от доказывания, что умещается в правила о бремени доказывания; 2) понижение стандарта обосновано тем, что заявитель – не участник материальных правоотношений, а потому объективно лишен возможности предоставления доказательств в обычно требуемом объеме.

6.3 Недостаток: отсутствие общих нормативно-правовых оснований ранжирования стандартов доказывания, поскольку они формируются судебной практикой к отдельным категориям дел (споров), преимущественно банкротных.

6.4 Само по себе понижение стандарта доказывания не снимает проблему доказывания отрицательного факта, поэтому для данных целей надлежит совместно использовать названный подход и косвенные доказательства. Так, например, в Обзоре по субординации указывается, что «в ситуации, когда не связанный с должником кредитор представил косвенные доказательства, поставившие под сомнение факт существования долга, аффилированный кредитор не может ограничиться представлением минимального комплекта документов (например, текста договора займа и платежных поручений к нему, отдельных документов, со ссылкой на которые денежные средства перечислялись внутри группы) в подтверждение реальности заемных отношений» [12].

Источники:

[1] См., напр.: Учебник русского гражданского судопроизводства / Е.А. Нефедьева. – Краснодар: Совет. Кубань, 2005. - 472 с.

[2] И. Зайцев, М. Фокина Отрицательные факты в гражданских делах // «Российская юстиция», № 3, март 2000 г.)

[4] Автор указанной работы в целом показывает отношение российских судов к отрицательным фактам, см.: Горошко Т. Отрицательные факты не доказываются: что это - теория или практика? // Жилищное право. 2019. № 1. С. 33 - 43.

[6] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.01.2018 № Ф01-6369/2017 по делу № А43-6387/2017 // СПС «КонсультантПлюс»

[7] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 по делу № А51-15943/2011 Арбитражного суда Приморского края // СПС «КонсультантПлюс»

[8] См., напр.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.07.2017 №305-ЭС17-4211 по делу № А40-11314/2015 // СПС «КонсультантПлюс»

[10] Боннер А.Т. Косвенные доказательства в гражданском и арбитражном процессе: проблемы теории и практики // Закон. 2018. № 4. С. 39 - 55.

[11] «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016)» // «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 12, декабрь, 2016

[12] П. 1 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) // СПС «КонсультантПлюс»

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: