Жуйков в м к вопросу о судебной практике как источнике права

Обновлено: 19.04.2024

В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права, как прецедент, остается дискуссионным. К одной из основных причин такого положения следует отнести, в частности, отсутствие четких представлений о сущности судебного (административного) прецедента у субъектов права. Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общественном уровне применительно к источникам советского, а затем и российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин. В новейших российских правовых исследованиях уделяется гораздо больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе

Файлы: 1 файл

курсовая.docx

В связи с тем, что административные органы часто применяют нормы права, толкуют их, можно сказать, что наряду с прецедентами толкования расширился и диапазон применения административных прецедентов

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ, МАТЕРИАЛОВ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ И СПЕЦИАЛЬНОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

I. Нормативные правовые акты

II. Материалы юридической практики

III. Специальная литература

1 - Пашенцев, Д. А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России //Современное право. -2011. - № 4. - С. 77 - 80

3 - Матузов Н.И., Малько А.В., Теория государства и права: учебник. – М: Юрист, 2004. С. 152-153.

4 - Маркс К.,Энгельс Ф. Соч. 2-е изд., Т.22, С.312

5 - Максимов А.А. Прецедент как один из

источников английского права // Государство и право 1995г .№2 С.100-101

6 - Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. С. 16.

7 - Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4

8 - Максимов А.А. Прецеденты как один из

источников английского права // Государство и право. 1995. №2 с.21

10 - Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М. 1977 С.7

11 - Богдановская И.Ю. Судебный

прецедент-источник права? //Государство и право. 2002 г. №12. С.7-8

12 - Клишин А. А., Шугаев А.А. К вопросу о прецеденте в российской правовой системе//Наука. Культура. Общество. – 2010. - №2 – с.120.

13 - Мещеряков Г.П. Административный прецедент //Публично-правовые исследования (электронный журнал). – 2011 - (№ 1-2).

Талянина И.А., доцент кафедры государственного и административного права Санкт-Петербургского государственного инженерно-экономического университета, кандидат юридических наук.

Румянцева В.Г., доцент кафедры криминологии Санкт-Петербургского университета МВД России.

В юридической литературе исследовательский потенциал в последние годы переключился на некоторые виды источников права, статус которых находится в стадии реформирования. Активно обсуждается, в частности, проблема признания судебной практики в качестве источника права.

В учебниках по теории права судебная практика, как правило, в качестве источника права не называется. Кроме того, в действующей Конституции Российской Федерации и ряде других действующих нормативных правовых актов, где намечены основные характеристики источников права Российской Федерации и нашли закрепление множественность источников права, наличие между ними различных вариантов связей и взаимоотношений, судебная практика как источник права также не определена.

Однако российская правовая действительность последних лет ознаменовалась крупнейшими изменениями, из которых весьма значимым следует признать изменение отношения к суду. Возведен на конституционный уровень принцип разделения властей, определяющий судебную ветвь власти как самостоятельную (ст. 10 Конституции Российской Федерации), равноценную законодательной и исполнительной ветвям власти и равноправную с ними. В связи с этим возникла необходимость укрепления судебной власти, в частности, посредством учреждения ее независимости, несменяемости и неприкосновенности, а также повышения престижа в обществе и значения в защите права от любых нарушений.

На сегодняшний день в России предпринято немало шагов в этом направлении, получил законодательное закрепление механизм, обеспечивающий высокую и авторитетную роль суда в обществе: принят ряд системообразующих Законов, в частности "О статусе судей в Российской Федерации", "О судебной системе Российской Федерации", "О мировых судьях в Российской Федерации" и другие; создана система конституционного правосудия на федеральном и региональном уровнях; воссоздается заново суд присяжных и т.д. Тем самым суду сегодня предоставлены полномочия, делающие его подлинной властью в обществе.

Значительная роль в этом механизме отведена возможности судебного контроля за содержанием нормативных правовых актов и расширению правозащитной сферы осуществления судебной власти. В частности, п. 2 ст. 46 Конституции РФ устанавливает, что решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Кроме того, согласно ст. 85 Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" решения федеральных органов государственной власти, высших государственных органов субъектов Российской Федерации и их должностных лиц подлежат обжалованию в Конституционный Суд Российской Федерации, который полномочен признать эти акты неконституционными, что является основанием для их отмены. Предоставление подобного права признавать недействительными и отменять нормы органов власти и управления кардинально меняет роль Суда.

В связи с вышеперечисленными изменениями российской правовой действительности особое внимание в современной правовой литературе уделяется деятельности Конституционного Суда Российской Федерации как одного из важнейших гарантов конституционных прав и свобод граждан.

В частности, одним из наиболее дискуссионных является вопрос о правовой природе решений Конституционного Суда Российской Федерации, толкуемый современными правоведами неоднозначно. Наиболее спорными с точки зрения теории источников права являются решения Конституционного Суда, принятые им в результате рассмотрения запросов о конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти.

Сторонники признания судебной практики источником российского права считают, что итоговые акты органов конституционного правосудия, принимаемые в связи с обращениями граждан по поводу правоприменительной практики, могут быть правотворческими, поскольку они вносят изменения в систему действующих правовых норм , что Конституционный Суд РФ непосредственно создает нормы права путем принятия решений о признании того или иного нормативного правового акта или его части соответствующим Конституции РФ или неконституционным и такого рода решения содержат специальную правовую норму, а юридическая сила этой нормы равна юридической норме самой Конституции . Л.А. Морозова, в частности, отмечает, что особый статус решений Конституционного Суда РФ среди актов судебной практики позволяет признать эти решения источником права, поскольку они выступают основанием для изменения, отмены или принятия нового акта или новой нормы права .

Терюкова Е.Ю. Правовые акты в процессе осуществления конституционного правосудия. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1999. С. 7.
См.: Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991 - 2001 гг.). Очерки теории и практики. М., 2001. С. 73.
Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. N 1. С. 21.

Противники вышеприведенной точки зрения относительно решений Конституционного Суда о конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти выделяют в качестве наиболее дискуссионного вопрос об их нормативности. Например, В.С. Нерсесянц считает эти акты сугубо правоприменительными, поскольку они не отменяют неконституционные акты, а лишь признают их не подлежащими применению. Очевидно, на наш взгляд, что ответ на этот вопрос не должен подменяться проблемой значимости и обязательности решений Конституционного Суда. Такие значимость и обязательность - бесспорные качества рассматриваемых актов, что не устраняет сомнений в нормативности постановлений по данному вопросу органа конституционного контроля.

Что касается актов Конституционного Суда РФ о толковании Конституции, то они воспринимаются неоднозначно как с точки зрения их содержания (здесь основной вопрос заключается в том, до каких пределов может доходить разъяснение положений Конституции и где гарантия того, что в процессе такого разъяснения норма не превратится в свою противоположность, не станет неузнаваемой или по меньшей мере не изменит своего смысла), так и с точки зрения их юридической природы.

В дискуссиях по этой проблеме довольно часто используется понятие "прецедент". Часть авторов изначально не относят акты Конституционного Суда ни к нормативным актам, ни к прецедентам, имеющим нормативно-регулирующее значение, отмечая, что акты судебного толкования правовых норм, в том числе акты Конституционного Суда Российской Федерации о толковании Конституции Российской Федерации, "не могут быть нормативными по определению" , поскольку в теории права о судебном прецеденте принято говорить как о результате деятельности такого суда, который является вышестоящим по отношению к другим судам. Иными словами, между судом, создающим прецедент, и судами, для которых этот прецедент является обязательным, должны существовать отношения иерархической (инстанционной) подчиненности, что нехарактерно для Российской Федерации вообще и для российского конституционного правосудия в частности. Конституционный Суд Российской Федерации не выступает в качестве суда вышестоящей инстанции по отношению к каким-либо другим судам. Поэтому и о прецедентном характере его решений - во всяком случае, в том смысле, который изначально принято вкладывать в понятие "судебный прецедент", - вряд ли можно говорить, а следовательно, и причислять его к источникам российского права.

См., напр.: Кошелева В.В. Акты судебного толкования правовых норм. Вопросы теории и практики. Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 10.

Кроме того, нормативные разъяснения не содержат и не должны содержать самостоятельных правовых норм. Цель разъяснения нормы - установление смысла правила, его объяснение и уточнение, поскольку в силу каких-то причин оно выражено не с должной полнотой, четкостью и ясностью. Толкование не вносит и не может вносить поправок и изменений в действующие нормы. Нормативные акты изменяются и приспосабливаются к новым условиям не в процессе их толкования и применения, а в установленном порядке самим правотворческим органом. "Интерпретатор не создает право, а лишь выявляет, устанавливает государственную волю, выраженную в нормативном акте. Предмет исследования при толковании - правовая норма, за пределы которой при строгом режиме законности выходить нельзя" . В силу этого Конституционный Суд в своем толковании не может выйти за пределы истинной воли законодателя, вложить в ее содержание новый смысл, поскольку новый смысл таких разъяснений неизбежно вступает в противоречие со старой формой (воплощенной в строгие рамки нормы закона) и требует адекватного ее изменения в соответствии с этим смыслом.

Закон. Создание и толкование. М., 1998. С. 69.

Однако Б.С. Эбзеев полагает, что правовые позиции Конституционного Суда обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений.

В свою очередь Л.В. Лазарев отмечает, что решения Конституционного Суда являются прецедентными, "нормативно-интерпретационными". Б.С. Эбзеев указывает на то, что в своей практике Конституционный Суд Российской Федерации, уполномоченный в законодательном порядке официально толковать текст Конституции Российской Федерации, идет значительно дальше ее простой интерпретации. Он формирует конституционно-правовую доктрину, предлагает свое понимание тех или иных положений Конституции, которое связывает все иные органы государственной власти и других субъектов конституционно-правовых отношений и тем самым выполняет правотворческую функцию. Идея признания решений Конституционного Суда Российской Федерации источником права постепенно находит отклик у многих ученых-правоведов. Х. Гаджиев также отмечает однозначность вывода о том, что постановления Конституционного Суда РФ по вопросам толкования Конституции РФ выступают в качестве источников права, являясь при этом источниками не только конституционного, но и гражданского, уголовного, трудового и других отраслей российского права . Этого же мнения придерживается и Л.А. Морозова, справедливо, на наш взгляд, отмечая, что, разъясняя смысл конституционных предписаний, Конституционный Суд РФ тем самым дает ориентиры судебной и иной правоприменительной практике для адекватной реализации Конституции РФ в конкретных правоотношениях. Общеобязательность такого рода толкования и распространения его на неограниченное число случаев сообщает актам толкования нормативный характер .

Гаджиев Х. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Право и жизнь. 2000. N 26. С. 10.
Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. N 1. С. 22.

При этом признание интерпретационных актов нормативного толкования (прецедентов толкования) источниками права никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, поскольку толкование в конституционном судопроизводстве выполняет лишь обслуживающую роль, выступая в качестве инструмента разрешения дел, рассмотрение которых отнесено к компетенции Конституционного Суда, а следовательно, решения Конституционного Суда по делу о толковании Конституции РФ, как и акты толкования правовых норм высшими судебными органами Российской Федерации, могут быть отнесены не к основным, традиционным (нормативно-правовой акт), а к производным по отношению к закону, дополнительным источникам российского права.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Статья посвящена формированию когнитивной базы адвокатской корпорации, выработке единых профессионально-этических установок и созданию стандартов адвокатской профессии в контексте реализации задач адвокатуры по обеспечению права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ). Автор основывается на необходимости системного и междисциплинарного подхода к решению данных вопросов. Формирование когнитивной базы адвокатской корпорации как ядра корпоративной культуры предполагает наличие соответствующих средств и механизмов. Указанными средствами являются корпоративный язык (как основа корпоративной культуры), стандарты адвокатской профессии (как форма закрепления правил профессии) и этический (дисциплинарный) прецедент (как один из возможных механизмов выработки правил профессии). В статье на основе заключения о недостаточной системности подходов к корпоративному языку делается вывод о необходимости стандартизации на корпоративном уровне лексического аппарата, а также процессов его формирования и применения; определяются основные требования к терминологическому аппарату; обосновывается необходимость разработки стандартов адвокатской профессии, внедрения прецедентного подхода, и в частности дисциплинарного прецедента; определяются преимущества внедрения дисциплинарного прецедента как одного из возможных механизмов формирования правил адвокатской профессии и когнитивной базы адвокатской корпорации.

Ключевые слова

Об авторе

Список литературы

1. Арсеньев К. К. Заметки о русской адвокатуре. Обзор деятельности С.-Петербургского совета присяж ных поверенных за 1866-1874 гг. - СПб., 1875. - 512 с.

2. Баренбойм П. Д. 3 000 лет доктрины разделения властей. Суд Сьютера. - М., 2003. - 288 с.

3. Васьковский Е. В. Будущее русской адвокатуры. К вопросу о предстоящей реформе. - СПб.,1893. - 32 с.

4. Васьковский Е. В. Организация адвокатуры : Историко-догматическое исследование : в 2 ч. - СПб., 1893. - 621 с.

5. Вестник адвокатской палаты г. Москвы. - М., 2004. - Выпуск № 2 (4). - С. 12-37.

6. Володина С. И. Риторика : учебное пособие для бакалавров. - М., 2014. - 280 с.

7. Володина С. И. Юридическая риторика в деятельности адвоката по уголовным делам : дис.. канд. юрид. наук. - М., 2002. - 199 с.

8. Гаврилов С. Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. - 2010. - № 5. - С. 4-19.

9. Грузд Б. Правило Маслова. Право на защитника - с момента угрозы свободам гражданина // Россий ская юстиция. - 2000. - № 10. - С. 7-8.

10. Гудков Д. Б. Прецедентное имя и проблемы прецедентности. - М., 1999. - 152 с.

11. Джаншиев Гр. Ведение неправых дел (этюд по адвокатской этике). - М., 1886. - 61 с.

12. Дядькин Д. С. Юрисометрика: теоретические основы. - М., 2006. - 137 с.

14. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - М., 2002. - 176 с.

15. Ивакина Н. Н. Профессиональная речь юриста : учебное пособие. - М., 2015. - 448 с.

16. Красных В. В. Виртуальная реальность или реальная виртуальность? - М., 1998. - 352.

17. Марков А. Правила адвокатской профессии в России : Опыт систем. пост. советов присяж. поверен ных по вопросам профессиональной этики. - Б. м., 1913. - 440 с.

18. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. - 1994. - № 12. - С. 20-23.

19. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права // Журнал российско го права. - 2000. - № 12. - С. 11-21.

20. Невядомский Д. Вечные вопросы адвокатуры. По поводу «Этюда по адвокатской этике» Гр. Джаншиева. - М., 1886. - 61 с.

21. Пилипенко Ю. С. Кодекс профессиональной этики адвоката : научно-практический комментарий. - М., 2012. - 528 с.

22. Профессиональная этика адвокатов : сборник материалов / сост. Н. М. Кипнис. - М., 2008. - 576 с.

23. С.-Петербургская присяжная адвокатура: деятельность С.-Петербургских совета и общих собраний присяжных поверенных за 22 года (1866-1888 гг.) / сост. присяж. поверенный П. В. Макалинский. - СПб., 1889. - 570 с.

Проблема о значении и роли постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и решений Конституционного Суда Российской Федерации попала во внимание и начала изучаться правоведами еще с начала судебной реформы, стоит заметить, что данный вопрос не потерял своей актуальности и на сегодняшний день.

Раскрывая ключевое понятие, как «судебная практика», председатель Верховного суда Российской Федерации, профессор В.М. Лебедев, характеризует судебную практику, как решение высших судебных органов по конкретным делам, связанных с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное толкование правовых норм. Автор приведенного высказывания справедливо замечет, что полемика по поводу юридического статуса судебной практики и признания (не признания) ее источником права относится к решениям и постановлениям высших судебных инстанций, связанных с толкованием и применением права.

Например, теоретик-процессуалист, в бывшем, адвокат и судья, Е.В. Васьковский, судебную практику рассматривал, как вспомогательный источник процессуального права, так как иногда положения, содержащихся в разъяснениях вышестоящих судов, называют интерпретационными нормами, обязательность которых носит не формальный, а фактический характер.

Исходя из вышесказанного полагаем, что решения Конституционного Суда РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ могут рассматриваться в качестве источников процессуального права, однако вопрос о правовой природе решений Конституционного Суда РФ (далее КС РФ) является спорным. По мнению одних авторов, КС РФ принимает участие в правотворчестве и его решения являются источником гражданского и уголовного процессуального права, другие же отрицают данную точку зрения.

В учебниках по теории права судебная практика в качестве источника права не признается. Так, российский ученый – правовед В.С. Нерсесянц пишет, что КС РФ вправе дать лишь правовую оценку нормативно-правовому акту в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону. По утверждению российского ученого – правоведа Ю.К. Толстого, указанные решения не являются источниками права, поскольку в них отсутствует такой квалифицирующий признак как нормативность.

Противоположная и также верная на наш взгляд точка зрения у бывшего судьи Конституционного суда РФ Б.С. Эбзева. Он, проанализировав деятельность КС РФ сделал вывод, что с одной стороны КС РФ является органом правосудия, а с другой, - органом государственной власти, исходя из этого нет оснований рассматривать деятельность КС РФ только как судебную деятельность. Данная особенность является значительным фактором, влияющим на оценку юридической природы решений КС РФ.

Некоторые авторы считают, к источникам процессуального права относятся не только решения о конституционности норм законодательных актов, но и решения, которыми КС РФ дает толкование норм Конституции или законов РФ, в связи, с чем выступает в роли второго законодателя. Решения, которыми КС РФ дает толкование, действительно, обладают некоторыми свойствами источников права (например, общеобязательность), которые придают им нормативный характер.

Ярким примером является решение КС РФ от 14 мая 2012 года № 11-П по делу о проверке конституционности положения абз.2 ч.1 ст.446 ГПК РФ, в связи с жалобами граждан Ф.Х. Гумеровой и Ю.А. Шикунова. Рассмотрев жалобы, КС РФ решил признать, что данные положения не противоречат Конституции Российской Федерации. Это решение имело большое значение для защиты конституционного права на жилище не только самого гражданина, который являлся должником, но и всех его членов семьи, а также способствовал данным лицам на обеспечение нормальных условий существования и гарантий их социально-экономических прав, ну и в конечном счете – на реализацию обязанности государства охранять достоинство личности.

Хоть суд не установил новых правил поведения и не внес изменение в существующее, тем не менее, он все-таки имеет правотворческих характер, так как последнее предполагает также отмену того или иного действующего нормативного акта либо его отдельной нормы, что в свою очередь порождает новые права и обязанности у участников общественных отношений. Такого рода решения КС РФ, на наш взгляд, имеют нормотворческий характер и их можно признать источником права.

Говоря о правовой природе Постановлений Пленума Верховного Суда РФ (далее ПП ВС РФ), то по данной проблеме также высказаны различные точки зрения. Действующий закон не относит к числу источников процессуального права ПП ВС РФ, но стоит заметить, что его разъяснения по вопросам применения норм имеют большое значение, которое помогают правильному толкованию и применению закона на всей территории Российской Федерации, способствуя избежать судебных ошибок.

Весьма интересная позиция у профессора В.М Лебедева по данному вопросу. Он отмечает, что в ПП ВС РФ, не могут выступать в качестве первичного источника процессуального права. Это всегда вторичные правовые нормы, пишет автор. Что не исключает возможности ссылаться на постановления Пленума или Президиума ВС РФ в решении по конкретному делу.

Так же и юрист А.Т. Боннер, характеризует ПП ВС РФ как «своеобразный заменитель нормативного акта». При этом он считает, что Пленум ВС РФ занимается нормотворчеством, но тоже время не относит его к источникам процессуального права. В.В Лазарев – ученый, правовед, наоборот отстаивает противоположную точку зрения, утверждая, что ПП ВС имеют нормативный характер.

Заместитель Председателя Верховного Суда В.М Жуйков, сторонник судебной практики и считает, что ПП ВС РФ могут носить различный характер, например, напоминать о необходимости тех или иных процессуальных норм, обобщать судебную практику, а также разъяснять существующие нормы и устранять пробелы в праве.

Одним из примеров подобного рода является ПП ВС РФ №2 от 20 января 2003 года (в ред. от 10.02.2009 г.) «О некоторых вопросах в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ» или ПП ВС РФ № 48 от 15 ноября 2016 года «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности». В данном случае введены нормы, отсутствующие в процессуальном праве, по которым следует оценивать существенность нарушения норм материального права. Получается, что ПП ВС РФ вводит новые правила в процедуру рассмотрения гражданских и уголовных дел и это имеет конституционную основу, а значит обязательны для всех судов общей юрисдикции.

Также, проведенный анализ показал, что судьи справедливо дают высокую оценку значению ПП ВС РФ в обеспечении надлежащего правосудия в сфере уголовного судопроизводства. Следует вывод, что на практике ПП ВС является гарантией стабильности и законности.

Исходя из вышесказанного нужно отметить, что вопрос о роли и значении решений КС РФ и ПП ВС РФ как источника процессуального права является очень спорным. Но в ходе изучения данной проблемы, замечается тенденция к развитию значения решений КС РФ и ПП ВС РФ, как источника процессуального права. Таким образом, решение КС РФ И ПП ВС РФ, действительно, являются одновременно результатом применения норм права при осуществлении правосудия, а также источником дальнейшего развития процессуального права, но официально как источник процессуального права не закреплен законодательством.

Старший помощник прокурора
Октябрьского района г. Иркутска С.А. Федоров

Прокуратура
Иркутской области

Прокуратура Иркутской области

24 декабря 2020, 13:31

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и решения Конституционного Суда Российской Федерации, как источники процессуального права

Старший помощник прокурора
Октябрьского района г. Иркутска С.А. Федоров

Рассматривая возможность использования судебного прецедента в России, нельзя не отметить, что в настоящее время в юридической науке ведутся бурные дискуссии по вопросу о том, возможно ли использование судебного прецедента в качестве источника права в российской правовой системе; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи [1, С. 14–22] не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно [2, С. 10].

В связи с этим в настоящее время фактически существуют две противоположные точки зрения. Учеными, признающими судебную практику и судебный прецедент в качестве источника права, являются: С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. Г. Гаджиев, В. М. Жуйков, В. Д. Зорькин, A. A. Иванов, Т. Н. Нешатаева, В. Ф. Яковлев и др., по мнению других ученых: В. А. Канашевский, К. И. Комиссаров, O. E. Кутафин, В. О. Лучин, B. C. Нерсесянц, C. B. Поленина и др., судебная практика источником права не признаётся.

В поддержку судебного прецедента существует мнение том, что нормы права, запрещающие судам принимать нормативные правовые акты, отсутствуют [3, № 5]. Нередко при разрешении различных вопросов прибегают именно к судебной практике.

В качестве довода влияния органов судебной власти на законодательство нашей страны О. Н. Коростелкина отмечает, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собою реальность нынешней системы правового регулирования. В этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют собою единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права — судебного правотворчества [4, С. 6–7].

С. Ю. Бодров, рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права, выделяет два аспекта данной проблемы:

- в первом случае, судебный прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. надлежаще оформленным правоположением на которое можно ссылаться при признании юридически значимым решения;

- во втором случае, речь идет о влиянии судебного прецедента, и главным образом судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом [5, С. 7].

По мнению С. В. Боботова, под судебным прецедентом понимается нормообразующее правило поведения, закрепленное судом высокой инстанции. Прецедентами становятся лишь те судебные решения, которые используются как твердое обоснование для других подобных дел по аналогии в фактах и обстоятельствах с целью достижения единства судебной практики.

Несомненно, для индивидуализации такого феномена как судебный прецедент от иных источников права необходимо выделить ряд его отличительных черт — признаков, опираясь на которые возможно будет его признать в качестве источника права. По мнению ряда исследователей, для признания судебного прецедента в качестве источника права в России необходимо, чтобы он отвечал ряду признаков:

- выносится судом высшей инстанции;

- отсутствует процессуальная возможность для обжалования в суде в общем порядке;

- является эталоном для разрешения судами аналогичных дел при отсутствии закона, регулирующего спорные правоотношения;

- применяется в качестве источника права при разрешении аналогичных спорных ситуаций (суды вправе ссылаться на решение, постановление суда высшей инстанции, Конституционного Суда РФ, признанное в качестве судебного прецедента, при вынесении решения в процессе рассмотрения спора аналогичного характера).

Следует отметить, что среди исследователей проблемы судебного прецедента, как формирующегося источника права, нет однозначного подхода к определению признаков судебного прецедента. Так П. А. Гук в своем научном исследовании указал следующие признаки судебного прецедента:

- создается высшими судебными органами;

- требует определенной юридической процедуры;

- обладает обязанностью применения;

- подлежит обязательному опубликованию в сборниках, как правило, специальных сборниках [6, С. 62].

Признаки судебного прецедента по П. А. Гуку на наш взгляд (за исключением первого) нельзя отнести в качестве таковых для признания судебного прецедента в качестве источника права, т. к. они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства. Признаки же судебного прецедента со второго по четвертый можно отнести и к признакам нормативного правового акта.

Рассмотрим также признаки судебного прецедента С. К. Загайновой, которыми, по мнению, являются следующие:

- выносится при разрешении конкретного дела;

- содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;

- обязателен для применения всеми судебными инстанциями.

Как видно в приведенных классификационных признаках существуют как сходства, так и различия. Анализируя их, заметим, что все сторонники признания прецедента в странах с романо-германской правовой системой отмечают на источник их создания — высшие органы судебной власти, т. к. именно суды способны оказывать влияние на конкретные правоотношения посредством вынесения решения по спору между сторонами.

Вторым отличительным признаком судебного прецедента, по мнению исследователей, является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, т. е. в таком порядке, каком обжалуются решения судов различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства, судебный прецедент, как и нормативный правовой акт должен быть отменен, но только в порядке особого производства.

В качестве третьего обязательного признака следует выделить то, что решение, определение, либо постановление суда высшей инстанции является эталоном для судов нижестоящих инстанций, при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения.

Четвертый отличительный признак подразумевает указание судами, наряду со статьей закона, на конкретное судебное решение, имеющее прецедентный характер как на источник права, на основании которого разрешена спорная ситуация. Указанный признак можно сравнить по аналогии с тем, когда Конституционный Суд Российской Федерации при вынесении решения ссылается на практику Европейского Суда по правам человека. В принципе, четвертый признак, имеет скорее факультативный, нежели характер основного.

Нет общего мнения относительно понятия судебного прецедента в России даже среди судей. Судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке Н. В. Витрук, считает, что есть обобщенные представления Конституционного суда по конкретным конституционно- правовым проблемам. Эти правовые выводы и представления суда, сложившиеся в результате толкования конституционно-правового значения тех или иных правовых норм, а также Конституции РФ, и служат в дальнейшем для обоснования итогового решения суда. Конституционный суд подходит к самостоятельной разработке правовых норм, а это и есть не что иное, как судебный прецедент.

Среди противников признания судебного прецедента источником права существует мнение, что деятельность суда никогда не станет нормотворческой и поэтому решения судов высших инстанций по конкретным делам нельзя рассматривать в качестве судебного прецедента, существующего в англо-саксонской системе права [7, С. 133].

По оценке B. C. Нерсесянца, O. E. Кутафина судебная практика Конституционного Суда носит сугубо правоприменительный характер. Следует не согласиться с таким подходом. Анализ существующих решений Конституционного Суда позволяет сделать вывод об их нормативном характере, данное утверждение поддерживается также М. В. Баглаем, В. Д. Зорькиным и рядом других исследователей.

Кроме того, представляет интерес мнение Б. Страшуна, согласно которому, решения Конституционного Суда, не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен. И для самого Конституционного Суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела Судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.

Относительно отрицания признания судебного прецедента источником российского права существует точка зрения В. Ю. Соловьева, по мнению которого суды не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время судебный прецедент не может быть признан источником права, и официально признать судебный прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию российского права [8, С. 15].

Однако, по его же мнению, необходимо установление в законе положений, согласно которым не только суды могли бы руководствоваться в своей деятельности Постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций нельзя также.

Думается, что судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия — особенная страна с отличным менталитетом и т. д. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее. Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.

Можно, конечно, спорить о буквальном или расширительном понимании термина «судебный прецедент», однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование «судебного прецедента» и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как «правообразующее решение судебного органа».

1. Бошно C. B. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14–22.

2. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 10.

3. Кучин М. В. Нормотворческая деятельность органов судебной власти в Российской Федерации и судебный прецедент // Журнал Право и политика. 2000. № 5.

4. Коростелкина О. Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дисс. канд. юрид. наук, М., 2005. С. 6–7.

5. Бодрое С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. канд. юрид. наук. — Ульяновск, 2004. С. 7.

6. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 62.

7. Загайнова С. К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 1999. С. 133.

8. Соловьев В. Ю. Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

Основные термины (генерируются автоматически): судебный прецедент, Конституционный Суд, качество источника, Россия, судебная практика, Российская Федерация, суд, вынесение решения, высшая инстанция, дело.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: