Загайнова с к судебный прецедент проблемы правоприменения м норма 2002

Обновлено: 19.04.2024

Марданов Д.А., доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Уфимского юридического института МВД России.

Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд, опираясь на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным . Как считает П.А. Гук, решения Президиума Верховного Суда РФ по некоторым делам содержат прецедентно-правовую основу и становятся дополнительным источником права для судов общей юрисдикции при рассмотрении аналогичных дел <**>.

Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 219; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 2; и др.
<**>Гук П.А. Судебная практика ВС РФ: актуальность применения // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 2. С. 25.

По верному замечанию К.И. Комиссарова, аналогия есть правоприменительный и ни в коем случае не правотворческий процесс . Поэтому, как указывается целым рядом ученых <**>, применительно к деятельности суда более правильный термин "преодоление", а не восполнение пробелов.

Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4. С. 55.
<**>Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 45 - 46; Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 82; Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М.: Норма, 2002. С. 111.

Судебный прецедент является разновидностью судебной практики. Нельзя не сказать о том, что вопрос о судебной практике как источнике права давно является предметом дискуссии в процессуальной науке. Учитывая сказанное, с формально юридических позиций судебная практика не может рассматриваться как источник гражданского процессуального права. Однако исключительная важность данной области правоприменительной деятельности диктует необходимость более подробного рассмотрения этой темы.

Судебный прецедент - это положение, содержащееся в решении высшей судебной инстанции по конкретному делу, обязательное для других судов при разрешении аналогичных дел .

Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. М.: Бек, 1995. С. 144; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 1996. С. 139; Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Автореф. дис. . д.ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 7.

Как считает В.В. Молчанов, судебный прецедент - вступившее в законную силу решение суда по конкретному спору. Судебные прецеденты отражают особый путь развития правовых систем, предопределенный специфическими историческими условиями, существовавшими, в частности, в Англии. Но следует заметить, что в правовых системах англо-американской группы, для которых прецедент стал типичным источником, все большее значение приобретает нормативный акт. С.К. Загайнова делает вывод о том, что судебный прецедент как источник права имеет признак обязательности, т.е. он обязателен к применению всеми судами, рассматривающими аналогичное дело .

Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 131.

В судебном прецеденте формулируется правило, общее для решения множества подобных ситуаций. Решения Конституционного Суда РФ не заменяют собой источников права, поскольку, прекращая действие законов в части, противоречащей Конституции РФ, они не подменяют собой законодательной власти и не устраняют необходимости внесения корректив в соответствующие законы или даже принятие новых законов . Юридический прецедент фактически уже существует. Он играет важную роль в современном правовом регулировании и связывает право с жизнью <**>. В литературе высказываются предложения о законодательном признании судебного права как прецедентного права, формируемого высшими органами судебной власти <***>.

Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 107 - 109.
<**>Окуневич С. Судебный прецедент в России - это реальность? // Российская юстиция. 2000. N 4.
<***>Попова Ю.А. О концепции судебного права в России. Заметки о современном гражданском и арбитражном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2004. С. 247 - 256; Попов П.П. Функции современного гражданского судопроизводства: Дис. . к.ю.н. Саратов, 2005. С. 140 - 145.

Прецедент фактически выступает в России регулятором общественных отношений, восполняет законодательные пробелы и способствует осуществлению конституционного принципа судебной защиты . Но потребности практики требуют законодательного закрепления судебного прецедента, создаваемого высшими судебными органами .

Кучин М.В. Нормотворческая деятельность судебных органов Российской Федерации и судебный прецедент // Право и политика. 2000. N 5.
<**>Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 128.

Как отмечает Л.А. Грось, установление особого порядка подготовки и принятия постановлений Пленума дает основание для вывода об обязательности их учета при разрешении конкретных гражданских дел с целью обеспечения единообразия в толковании и применении судами норм материального и процессуального права .

Грось Л.А. О Постановлении Пленума ВС РФ "О судебном решении" // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 10. С. 37.

Как отмечает В.Ф. Кузнецов, судебный прецедент - источник исполнительного производства. К ним относятся: а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации; б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации; в) решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации; г) постановления Европейского суда по правам человека. Таким образом, прецедент является источником исполнительного производства, и его роль будет возрастать .

Кузнецов В.Ф. Система исполнительного производства (вопросы теории и практики): Дис. . д.ю.н. Челябинск, 2004. С. 190, 267 - 268.

До тех пор пока судебный прецедент не признан источником права официально, т.е. в законодательном порядке, будет существовать проблема, связанная с различной трактовкой юридической силы постановлений Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ .

Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М.: Юристъ, 2003. С. 35 - 40.

Суть проблемы состоит в том, что одни авторы рассматривают разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве актов судебного толкования норм гражданского процессуального права и как следствие этого признают за ними обязательную силу для судей, применяющих закон, по которому дано официальное разъяснение . Другие, наоборот, полагают, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения правовых норм носят не руководящий характер, а рекомендательный, т.е. характер "авторитетной информации" и, следовательно, необязательный для судей характер <**>.

Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1996. С. 16; Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: Автореф. дис. . д.ю.н. Екатеринбург, 2002. С. 45; Фокина М.А. Теория и практика доказывания в состязательном гражданском судопроизводстве. СПб., 1999. С. 200 - 202; Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 153; и др.
<**>Конституция Российской Федерации: Комментарий / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина, Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М., 1994. С. 538, 542; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1997. С. 34 - 41; Загайнова С.К. О роли постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Краснодар, 2002. С. 113; и др.

В правовой науке и практике России доктрина судебного прецедента пока еще не получила однозначного понимания и утверждения. На сегодняшний день отсутствуют условия, позволяющие судебной практике стать источником права, отсутствие общедоступных публикаций судебной практики, т.е. возможность доступа к ней. Отмечается, что нижестоящие суды при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие нормы гражданского права лишь в истолковании, данном в постановлении соответствующего пленума . В.Ф. Яковлев утверждает в пользу признания в качестве источника права, как всей судебной практики, так и судебного прецедента, что правоположения создаются не только высшими судами, но и судами, рассматривающими дело в первой инстанции <**>. Таким образом, закрепляется обязанность российского суда вынести свое решение на основании юридических норм, что и отмечает практика <***>. Кроме того, регулирование отдельных вопросов только на основании судебной практики создает риск ее постоянного изменения. Согласно ст. ст. 126, 127 Конституции РФ, ст. ст. 19, 23 Федерального конституционного закона "О судебной системе РФ", ст. ст. 9, 10 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в РФ" наделяют Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Так, в соответствии с п. 1 ст. 304 АПК РФ судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права. Таким образом, информационные письма и разъяснения, даваемые по вопросам судебной практики Верховным Судом и Высшим Арбитражным Судом, носят обязательный характер для нижестоящих судов.

Жуйков В.М. Роль разъяснений пленума ВС РФ в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума ВС РФ по гражданским делам. М., 1999. С. 5; Комментарий к АПК РФ / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2003. С. 31 - 32.
<**>Яковлев В.Ф. Проблемы применения ГК РФ в практике арбитражных судов: Материалы научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития". М., 2002.
<***>Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. М.: Тон-Остожье, 2002. С. 37.

А.Т. Боннер отмечает, что судебное нормотворчество противоречит принципу законности и не соответствует действительному назначению судебных органов .

Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977. С. 19.

Наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано. Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, отличном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права. Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности .

Гамбаров Ю.С. Судебная практика // Гражданское право. Общая часть / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 347 - 350.

Как бы то ни было, право судебных прецедентов в настоящее время является только предметом научных дискуссий, хотя не исключено, что законодатель, весьма радикально настроенный в части реформирования правовой системы, в будущем может воспринять предлагаемую концепцию, юридически закрепив существование судебных прецедентов.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 19 декабря 2003 г. "О судебном решении" указал и по существу признал Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Постановления Европейского суда по правам человека источником права. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ в п. 4 говорится: "Поскольку в силу части 4 статьи 198 ГПК РФ в решении суда доложен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд. Суду также следует учитывать:

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. "О судебном решении" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 2.

а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в п. п. "а", "б", "в" ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании ст. 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Руководящие разъяснения высшей судебной инстанции, касаются ли они раскрытия содержания отдельных процессуальных норм, их конкретизации, детализации или преодоления пробелов в правовом регулировании с использованием аналогии закона или права, являются только актами толкования норм права.

Для судьи, как правильно заметила С.К. Загайнова, обязателен закон, а не рекомендация по его применению .

Загайнова С.К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: Автореф. дис. . к.ю.н. Екатеринбург, 1999. С. 12 - 15.

С фактической стороны суждение о том, что при преодолении пробелов в праве судебная практика играет роль источника права, видится недостаточно обоснованным. Аналогия не создает новой нормы права, а лишь расширяет сферу применения уже существующих правовых норм . На практике известны случаи применения аналогии закона <**>.

Молчанов В.В. Источники гражданского процессуального права // Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец-издат, 2003. С. 55 - 59.
<**>Обзор судебной практики ВС РФ за I квартал 2004 г. // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 11. С. 28; Боннер А.Т. Применение аналогии гражданского процессуального закона // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: Сб. научных статей. Краснодар; СПб., 2004. С. 108 - 119; Улетова Г.Д. К вопросу о применении аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 4. С. 40 - 42; и др.

Полагаем, что данная позиция наиболее адекватно отражает и юридический и фактический статус судебной практики в отечественной правовой системе. С формально-юридической точки зрения высшая судебная инстанция не имеет нормотворческих полномочий. Иное противоречило бы Конституции РФ, провозглашающей принцип разделения властей и определяющей функции каждой из ветвей власти.

С точки зрения процессуальной теории и действующего законодательства правильной представляется позиция, где разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, носят рекомендательный характер, т.е. необязательны для нижестоящих судей.

Судебный прецедент в настоящее время в России не относится к источникам права, но широко применяется в судебной практике.

Мы присоединяемся к позиции ученых , указывающих на внесение дополнения в соответствующие статьи Конституции РФ - 125, 126, 127, такого содержания: ". формирует акты судебного прецедента, обязательные для судов наряду с другими источниками права".

Попова Ю.А. О концепции судебного права в России // Заметки о современном гражданском и арбитражном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Городец, 2004. С. 247 - 256; Ефимова В.В. Контроль в арбитражном процессе как способ устранения судебных ошибок: Автореф. дис. . к.ю.н. Саратов, 2004. С. 16 - 17.

Судебная практика дает достаточно подтверждений тому, что она становится источником права. Это позволяет говорить о целесообразности официального признания судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также об активном воздействии судебной практики на правотворческий процесс в России. Процесс сближения систем континентального и общего права продолжается, но он небезграничен. В рамках континентального права судебная практика приобретает значение источника права, но все же закон по-прежнему занимает приоритетное положение.

Процесс создания, источников гражданского исполнительного права не закончен, и это должно стать предметом дальнейших научных исследований.

Таким образом, полагаем, необходимо реформирование правового регулирования исполнительного процесса, законодательное определение модели действий субъектов исполнительного производства таким образом, чтобы эта модель упорядочила исполнительные правоотношения, придав устойчивость оправдавшим себя правовым конструкциям, для нормативного закрепления в Исполнительном кодексе РФ, и принятие кодифицированного источника гражданского исполнительного права - Исполнительного кодекса РФ - должно решить многие, если не большинство проблем, возникающих в процессе исполнительного производства. Подчеркивая важность разработки оптимального механизма принудительного исполнения и особую роль в этом процессе Исполнительного кодекса Российской Федерации, с принятием которого многие связывают свои надежды на улучшение количественных и качественных показателей исполнения, что, несомненно, способствовало бы реформированию исполнительного законодательства и практики его применения.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Загайнова Светлана Константиновна, профессор кафедры гражданского процесса Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук.

Статья посвящена анализу первоначальных пробелов правового регулирования сроков в административном судопроизводстве, автор предлагает способы их устранения.

Ключевые слова: административное судопроизводство, процессуальные сроки, гражданский процесс, арбитражный процесс, исполнительное производство, пробелы в праве, аналогия закона, возбуждение административного дела, продление процессуального срока.

On some gaps in legal regulation of procedural time limits in administrative legal proceedings, and ways of their overcoming

Zagaynova Svetlana K., Professor of the Civil Procedure Department at the Ural State Law University, Doctor of Juridical Sciences.

The article is devoted to analyzing of initial lacunas of legal regulation of procedural timeframe in administrative proceedings, the author suggests the approaches of overcoming them.

Key words: administrative proceedings, procedural timeframe, civil procedure, arbitration proceeding, enforcement, lacunas, legal analogy, initiation of administrative proceedings, procedural time prolongation.

С введением в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации актуальными становятся вопросы преодоления пробелов правового регулирования. Пробел в праве (законодательстве), по определению С.С. Алексеева, это неполнота в действующем законодательстве, выраженная в отсутствии конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования . Поэтому одна из задач любой отрасли юридической науки - обнаружить пробел в законодательстве и предложить пути его преодоления. В юридической науке различают первоначальные и последующие пробелы. Первоначальные пробелы обусловлены несовершенством работы законодателя, в том числе когда формулировки нормативного акта не охватывают всех жизненных случаев, требующих правового регулирования, существуют недостатки юридической техники. Последующая пробельность возникает при появлении новых общественных отношений, которые не были предусмотрены законодателем при принятии нормативного акта . В настоящей статье мы рассмотрим случаи первоначальных пробелов в регулировании процессуальных сроков в административном судопроизводстве и способы их устранения.

Алексеев С.С. Собрание сочинений: В 10-ти т. [+ Справоч. том]. Том 3: Проблемы теории права: Курс лекций. М.: Статут, 2010. С. 641.
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 642.

В юридической науке выделяют следующие способы устранения пробелов в праве: 1) аналогия закона; 2) субсидиарное применение нормы смежной отрасли; 3) аналогия права . В соответствии с ч. 4 ст. 2 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее по тексту - КАС) в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе административного судопроизводства, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Отсутствие в приведенной норме указания на возможность устранения пробела путем применения норм смежной отрасли права не следует рассматривать как запрет на его применение. Этот способ устранения пробелов давно известен юридической науке и практике, для его применения не требуется специальная оговорка в законодательном акте, кроме того, он вполне эффективно решает задачу преодоления пробелов в правоприменительной деятельности. Как раз аналогия закона и субсидиарное применение смежной отрасли права должны стать основными способами преодоления первоначальных пробелов в регулировании процессуальных отношений в административном судопроизводстве. Для административного судебного процесса по предмету, методу, системе правовых принципов родственными будут такие отрасли права, как гражданское процессуальное, арбитражное процессуальное право. Если при наличии пробела в регулировании процессуальных отношений, возникающих в административном судопроизводстве, исчерпаны все возможности, предусмотренные КАС (отсутствует возможность применить аналогию закона), то необходимо руководствоваться нормами смежной отрасли права, регулирующей сходные отношения. В частности, такой алгоритм следует применять при преодолении пробелов правового регулирования сроков в административном судопроизводстве.

О способах устранения пробелов при разрешении гражданских дел см.: Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 86 - 122.

Процессуальный срок - это предусмотренный КАС или установленный судом временной промежуток, в течение которого могут или должны быть совершены определенные процессуальные действия. Детальность разработки всей процедуры рассмотрения дела в суде, характерная для административной процессуальной формы, включает в себя и правило о соблюдении процессуальных сроков. Для упорядочения развития административных процессуальных правоотношений процессуальные действия должны совершаться в процессуальные сроки. Процессуальные сроки фиксируются для совершения процессуальных действий всеми субъектами административных процессуальных правоотношений: судом; лицами, участвующими в деле; лицами, способствующими осуществлению правосудия по административному делу. В случаях, предусмотренных КАС, процессуальные сроки могут устанавливаться и в отношении лиц, не являющихся участниками административного дела, но обязанных по указанию суда совершить какие-либо процессуальные действия (например, представить доказательства, истребованные судом (ч. 2 ст. 63 КАС)).

В зависимости от способа установления процессуальные сроки можно подразделить на определяемые: 1) календарной датой; 2) указанием на событие, которое неизбежно должно наступить; 3) периодом времени. В частности, календарной датой определяются сроки проведения предварительного судебного разбирательства (ст. 138 КАС), судебного заседания (ст. 139 КАС) и др. Ряд процессуальных действий могут быть совершены с указанием на определенное событие, которое обязательно должно наступить. Например, до принятия решения ответчик может заявить встречный административный иск (ст. 131 КАС). Событием в данном случае будет считаться принятие решения по административному делу. Если срок совершения процессуальных действий определен периодом времени, то такие действия могут быть совершены только в течение всего этого периода. Например, лицо, не согласное с решением суда, вправе обжаловать его в суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня принятия решения в окончательной форме (ч. 1 ст. 298 КАС).

Процессуальные сроки могут исчисляться в годах, месяцах, днях (ч. 3 ст. 92 КАС). Системное толкование положений статей 92, 93 КАС позволяет сделать следующий вывод: законодатель закрепил в законе, как определяются процессуальные сроки, виды сроков по продолжительности (в часах, днях, месяцах, годах), правило о начале течения процессуального срока, правило об определении момента окончания процессуального срока. Эти важные правила относятся ко всем видам процессуальных сроков. Вместе с тем, в зависимости от продолжительности, процессуальные сроки могут иметь специфические правила исчисления. Особенно это касается процессуального срока, исчисляемого в днях. Действующий КАС содержит немало процессуальных норм, закрепляющих правило о совершении процессуального действия в срок, исчисляемый в днях. В частности, в днях закреплены сроки для решения вопроса о принятии административного искового заявления (3 дня - ч. 1 ст. 127 КАС), составление мотивированного судебного решения может быть отложено на срок до 5 дней (ч. 2 ст. 177 КАС); административные дела об оспаривании действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя рассматриваются судом в течение 10 дней со дня поступления административного искового заявления в суд (ч. 3 ст. 226 КАС) и др. Большая часть сроков установлена для суда, поэтому на практике могут возникнуть серьезные трудности для выполнения судом процессуальных действий. Например, если административный иск со всеми материалами поступил в суд в пятницу вечером, то в понедельник будет истекать процессуальный срок для принятия решения по вопросу о принятии административного искового заявления. Вполне очевидно, что с учетом имеющейся нагрузки судье недостаточно одного рабочего дня для того, чтобы принять соответствующее определение. Аналогичная ситуация может возникнуть и при составлении мотивированного решения. Учитывая наличие праздничных, выходных дней, которые могут включаться в пятидневный срок, положения ст. 177 КАС не будут выполнять своей функции предоставления суду времени для аргументированного изложения судебного решения. Указанные ситуации показывают, что законодатель не учел специфики исчисления процессуального срока в днях, в связи с чем данный первоначальный пробел нуждается в устранении. При решении вопроса о способах преодоления этого пробела следует выяснить возможность применения аналогии процессуального закона, а именно КАС: имеются ли в самом законодательном акте основания для устранения пробела? Системное толкование положений главы 8 КАС приводит к отрицательному ответу, вследствие чего следует обратиться к положениям смежных отраслей процессуального права, регулирующим институт процессуальных сроков. В главе 9 ГПК РФ отсутствует специальная норма, регулирующая порядок исчисления процессуального срока в днях. Однако ГПК РФ, в отличие от КАС, при закреплении процессуального срока в днях устанавливает более длительные промежутки (например, для решения вопроса о возбуждении гражданского дела судье предоставляется пять дней, а не три, как предусмотрено КАС). Интересным представляются положения ч. 3 ст. 113 АПК РФ и ч. 2 ст. 15 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Законодатель в этих процессуальных нормативных актах при исчислении процессуального срока в днях учел особенность этого вида срока и ввел специальную норму, в соответствии с которой в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. Актуальность этого правила для административного судопроизводства очевидна. Поэтому данный первоначальный пробел следует устранять путем субсидиарного применения положений ч. 3 ст. 113 АПК.

Следующая ситуация пробельности вызвана отсутствием нормы, устанавливающей процессуальный срок для совершения действий судом. Особенно остро эта проблема существует при регулировании вопросов возбуждения административного дела, рассматриваемого в порядке административного судопроизводства. В частности, КАС не содержит норм, закрепляющих процессуальный срок, в течение которого суд обязан разрешить вопрос об отказе в принятии административного искового заявления (ст. 128 КАС), об оставлении административного искового заявления без движения (ст. 130 КАС). В законе установлено лишь правило, закрепляющее срок направления определения лицам, участвующим в деле, - не позднее следующего рабочего дня со дня вынесения определения (ч. 2 ст. 128, ч. 1 ст. 130 КАС). Процессуальные сроки упорядочивают деятельность суда, являются важным элементом в обеспечении реализации права на судебную защиту, поэтому отсутствие четких временных рамок может создать серьезные препятствия для лиц, участвующих в деле, в осуществлении своих процессуальных прав. Для устранения этого первоначального пробела следует использовать аналогию процессуального закона. Законодатель в главе 12 КАС "Предъявление административного искового заявления" установил трехдневный срок для решения вопроса о принятии административного искового заявления (ч. 1 ст. 127 КАС), для возвращения административного искового заявления (ч. 2 ст. 129 КАС). Во всех процессуальных кодексах (ГПК, АПК) законодатель устанавливает единые сроки для совершения судом процессуальных действий на стадии возбуждения дела. Оснований для отступления от этого правила в административном судопроизводстве нет. Поэтому на основании аналогии с положениями ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 129 КАС определения об отказе в принятии административного искового заявления и об оставлении административного искового заявления без движения должны приниматься также в трехдневный срок со дня поступления административного искового заявления в суд.

Еще одна пробельная ситуация связана с отсутствием в действующем КАС нормы, предоставляющей суду право продлять процессуальный срок. В доктрине цивилистического процесса разграничиваются продление и восстановление процессуального срока. Восстановлению подлежит процессуальный срок, установленный законом, а продлению подлежит процессуальный срок, установленный судом. Действующий КАС в ч. 1 ст. 92 КАС предусматривает возможность определения процессуального срока судом. В частности, право устанавливать процессуальные сроки предоставлено суду в следующих случаях: для представления в судебное заседание истребованного судом доказательства (ч. 2 ст. 63 КАС); для проведения экспертизы по административному делу и представления заключения в суд (п. 6 ч. 2 ст. 78 КАС); для рассмотрения заявления о восстановлении пропущенного процессуального срока (ч. 2 ст. 95 КАС); для устранения недостатков искового заявления (ч. 1 ст. 130 КАС); для совершения подготовительных действий (ч. 1 ст. 133 КАС); для предоставления дополнительных доказательств (п. 5 ч. 3 ст. 135 КАС); для отложения разбирательства дела (ч. 6 ст. 152 КАС); для исполнения решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия (ч. 2 ст. 178 КАС); для указания предельных сроков исполнения решения суда по административному иску в соответствии с характером соответствующих требований (ст. 187 КАС); для реализации определения суда (ч. 2 ст. 203 КАС) и др.

Статья 95 КАС регулирует вопросы восстановления процессуальных сроков, которые закреплены в самом Кодексе. Без внимания законодателя остался вопрос о продлении сроков, установленных судом: а именно отсутствует само право суда о продлении процессуального срока и порядок его реализации. Системный анализ положений КАС не дает оснований для устранения данного пробела применять аналогию процессуального закона, поскольку действующий КАС не содержит схожих положений. Поэтому в данной ситуации следует использовать субсидиарное применение положений ГПК, АПК, регулирующих институт процессуальных сроков. Действующие ГПК, АПК содержат специальные правила о продлении процессуальных сроков. В соответствии со ст. 111 ГПК назначенные судом процессуальные сроки могут быть продлены судом. Согласно ч. 1 ст. 118 АПК назначенные арбитражным судом процессуальные сроки могут быть им продлены по заявлению лица, участвующего в деле, и по правилам ст. 117 АПК. Таким образом, путем субсидиарного применения положений ст. 111 ГПК, 118 АПК в административном судопроизводстве допустимо продление процессуальных сроков, назначенных судом. В связи с этим следует определить процедуру, в рамках которой будет осуществляться решение этого вопроса. В качестве образца можно взять рекомендации Верховного Суда Российской Федерации по вопросу о продлении процессуальных сроков в гражданском процессе. Так, Верховный Суд Российской Федерации отмечает, что продление процессуальных сроков, которые назначаются судом, например сроков для устранения недостатков заявления, осуществляется по заявлению заинтересованного лица. Такое заявление должно быть подано в суд до истечения ранее назначенного судом (судьей) процессуального срока. Требование о восстановлении процессуальных сроков, установленных судом, является неправомерным . Что касается административного судопроизводства, то с учетом выработанной Верховным Судом Российской Федерации судебной практики возможно применение следующей процедуры. Продление процессуальных сроков производится судом. С заявлением о продлении сроков могут обратиться как участники процесса, так и иные лица, которые обязаны совершить определенные процессуальные действия в установленный срок. Заявление должно быть подано в суд до истечения назначенного судом срока. Заявление о продлении срока рассматривается судом без проведения судебного заседания. Заявление подлежит удовлетворению, если лицо, ходатайствующее о продлении срока, представит суду доказательства, что процессуальные действия не могут быть выполнены в установленный судом срок по уважительным причинам. В качестве таких причин могут выступать: нахождение лица в командировке, на больничном, несвоевременное получение копии судебного акта, вынесенного в отсутствие заинтересованного лица, и др.

См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 14 января 2004 г. по делу N 45-Г03-28.

По итогам рассмотрения заявления суд выносит определение либо об удовлетворении заявления и продлении процессуального срока, либо об отказе в продлении срока.

Если суд выносит определение о продлении процессуального срока, то в определении должен быть указан конкретный временной период, исчисляемый днями, месяцами, на который продляется этот процессуальный срок. Определение о продлении процессуальных сроков или об отказе в продлении сроков обжалованию отдельно от решения суда не подлежит. Процессуальные сроки, которые устанавливаются федеральным законом, продлению не подлежат.

В заключение следует отметить, что процессуальные сроки являются важным юридическим фактом, с которым связана динамика процессуальных правоотношений. Поэтому наличие пробелов в регулировании процессуальных сроков является негативным обстоятельством как для суда, так и для лиц, участвующих в деле, и других участников административного судопроизводства. Существующие первоначальные пробелы устранимы путем применения аналогии законодательства об административном судопроизводстве и субсидиарного применения норм смежных отраслей права (гражданского процессуального, арбитражного процессуального права, исполнительного производства).

Литература

Алексеев С.С. Собрание сочинений. В 11-ти т. Том 3: Проблемы теории права: курс лекций. М.: Статут, 2010. С. 641.
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 86 - 122.

В работе юристов всех уровней и практически во всех российских судах постоянно возникает проблема признания судебной практики в качестве доказательства в суде.

Однажды, возражая на доводы процессуальных оппонентов в заседании суда, я сослался на правоприменительную практику по данному вопросу и даже попытался приобщить копии судебных решений в обоснование своих доводов. Судья, отказывая в приобщении указанных актов, добавила при этом: «как должно быть известно адвокату, право в России не прецедентное, а я бы даже сказала “беспрецедентное”». Эти слова мне запомнились как наглядно характеризующие отношение правоприменителей к решениям других судей по аналогичным вопросам.

Напомню, что судебный прецедент – т.е. вступившее в силу решение, разрешающее дело по существу, – в России не считается источником права, однако единой позиции относительно его понятия и правовой сущности выработано не было, на этот счет давно ведутся дискуссии.

Обратившись к истории российского и советского права, можно убедиться, что проблема применения судебной практики или судебного прецедента была актуальной еще в то время.

В частности, дореволюционная доктрина признавала возможность дополнения закона нормами, выработанными практикой. Так, в ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и в ст. 10 Устава гражданского судопроизводства того же года судам предоставлялось право решать «всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности и недостатка и противоречия закона». То есть фактически речь шла о возможности применения для толкования закона дополнительных источников, к каким относится, в частности, судебный прецедент, что и реализовывалось на практике.

На это также указывали разъяснения департамента по уголовным и гражданским делам Сената – высшего кассационного органа по судебным уставам 1864 г., которые, как и современные обзоры практики Верховного Суда РФ и постановления Пленума ВС РФ, публиковались для достижения единообразия правоприменения.

В советский период согласно Декрету о суде № 3 (1918 г.) судам предоставлялось право при вынесении решений руководствоваться исключительно «социалистической совестью». Однако вскоре (в 1919 г.) были приняты Руководящие начала по уголовному праву РСФСР, которые стали первой попыткой обобщения судебной практики. Далее Конституцией РСФСР 1924 г. в компетенцию Верховного суда РСФСР были включены полномочия о даче руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного права («правопредшественники» современных обзоров судебной практики и пленумов ВС РФ, а также решений Конституционного Суда РФ), оказавших существенное влияние на формирование современного права.

Однако являются ли названные документы тем признаваемым источником права в англо-саксонской доктрине судебным прецедентом, о котором говорит общая теория права?

Судебный прецедент как решение определенного суда по конкретному делу, имеющее силу источника права, выступает, по сути, одним из средств достижения единства правоприменительной практики, поскольку идентичным фактическим обстоятельствам должна соответствовать идентичная правовая позиция. Проблема оптимального применения судебного прецедента в настоящее время приобрела особую актуальность, так как судебная практика и судебный прецедент выступают фактическими регуляторами современных общественных отношений.

Несмотря на то что в России прецедент официально не является источником права, практика судебных решений активно обобщается. Многие суды (в частности, арбитражные) уже требуют от участников процесса при обосновании их позиции ссылаться на состоявшиеся решения судов по аналогичным спорам. Суды общей юрисдикции, не признавая решения своих коллег в качестве средства доказывания, все же подчиняются указаниям Пленума ВС РФ по конкретным спорам. Хотя в ходе дискуссий все как один утверждают, что ни постановления Пленума ВС РФ, ни обзоры судебной практики сами по себе не могут являться источником права и, естественно, приравниваться по юридической силе к закону, содержащиеся в них указания суды соблюдают неукоснительно.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на Постановление КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П, в котором указано, что толкование закона высшими судебными органами –фактически есть способ формирования судебной практики. С учетом закрепления за высшими судебными инстанциями права на отмену и изменение решений нижестоящих судов правовая позиция ВС РФ должна иметь для судов обязательный характер, поскольку в случае поступления указанного дела в ВС РФ оно будет приведено в соответствие с его же позициями. Отсюда следует правило о допустимости придания такому толкованию высшего судебного органа обратной силы, что может послужить основанием для пересмотра и отмены вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.

Наиболее тесно с прецедентным правом в России связаны решения Конституционного Суда РФ. В силу ч. 1 и 2 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение КС РФ окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления КС РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта.

Согласно ч. 3 ст. 79 упомянутого Закона акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; признанные не соответствующими Конституции РФ не вступившие в силу международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению. Решения судов и иных органов, основанные на актах или их отдельных положениях, признанных неконституционными, должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях.

То есть фактически российские юристы постоянно имеют дело с судебными прецедентами в их различных проявлениях – таких, в частности, как «прецедентные решения» и «правовые позиции» высших судебных органов, которые принимаются с учетом конкретных обстоятельств.

При этом на законодательном уровне уже предпринята попытка введения нового источника права в виде решений высших судебных инстанций – с 1 января 2012 г. действуют поправки в ст. 392 ГПК РФ, устанавливающую основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу. Федеральным законом от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ было введено такое основание для пересмотра судебных актов, как определение (изменение) в постановлении Президиума ВС РФ практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума ВС РФ, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума ВС РФ (п. 5 ч. 4).

Таким образом, законодателем разработан механизм, при котором изменение судебной практики ввиду нового толкования определенной нормы высшим судебным органом может служить основанием для пересмотра дела. Данный механизм способствует наиболее быстрому и эффективному восстановлению нарушенных прав. «Зеркальная» норма введена и в п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ (Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 186-ФЗ).

Законодатель фактически закрепил возможность новой оценки обстоятельств дела не только в случае, если изменился закон или «всплыли» факты, ранее не известные сторонам, но и при изменении подхода к толкованию определенной нормы. Так, под влиянием времени, развития общества и научной (юридической) мысли подход к применению и толкованию норм права меняется. Соответственно, одна норма может не применяться к определенным правоотношениям либо обстоятельства могут оцениваться в 2015 г. и в 2019 г. по-разному, поскольку как правоприменительная практика, так и теория права постоянно совершенствуются. Следовательно, если суд высшей инстанции в 2019 г. пришел к выводу о том, что норма подлежит применению в определенном виде, то такое же ее применение возможно распространить на правоотношения, возникшие ранее (скажем, в 2015 г.). Это реализуется путем подачи заявления о пересмотре судебного акта в порядке ст. 392 ГПК РФ и ст. 311 АПК РФ. Таким образом, появилась возможность применять современный, более правильный подход к правоотношениям, по которым уже состоялось судебное решение.

Пока данные нормы используются не столь активно, поскольку юристы и суды с недоверием относятся к возможности пересмотра дела в связи с изменением правоприменительной практики. Думается, необходимо дополнительное разъяснение высших судебных инстанций о том, как и в каких случаях их применять, что вновь возвращает к вопросу о разработке механизма действия судебного прецедента.

Может быть, пришло время заявить о придании решениям высших судебных органов по конкретным делам значения источника гражданского права – т.е. признать целесообразность перехода отечественного правопорядка к прецедентному праву в англо-американском смысле?

Как подчеркнул автор исследования, тенденция к увеличению использования ссылок «переломилась» с упразднением ВАС РФ. Также интересным результатом оказалось то, что суды могут ссылаться не на решения ВАС или Экономколлегии ВС, а на практику окружного вышестоящего суда. По мнению одного из экспертов, российская арбитражная система давно существует в режиме прецедентного права в узком смысле этого термина, когда суды нижестоящих инстанций используют правовые позиции вышестоящих, причем как в систематизированной форме, так и в форме актов конкретного правоприменения. Другой полагает, что пробелы в праве неизбежны, и, как показывает история, любые попытки их избежать обречены на провал, поэтому прецедент является естественным способом их восполнения судебной системой. Третий считает, что наличие в решениях арбитражных судов ссылок на решения по другим делам не превращает правовую систему в прецедентную, так как прецедентное право предполагает не просто наличие ссылок на решения по другим делам, но и неукоснительное следование этим решениям в будущем.

Институт проблем правоприменения опубликовал результаты исследования на тему «Аналогичная правовая позиция. Отсылки к другим делам в текстах судебных актов арбитражных судов», подготовленного на основе анализа выбранных методом случайного отбора 6,9 млн решений арбитражных судов по 5,4 млн дел (не являющихся делами о банкротстве) за 2009–2019 гг. на предмет отсылок к другим арбитражным делам.

Порядка 540 тыс. дел содержат отсылки к правовым позициям, высказанным в других делах

Результаты показали, что порядка 540 тыс. дел содержат отсылки к правовым позициям, высказанным в других делах, в которых не участвуют одинаковые стороны. Кроме того, существует ряд «прецедентных» дел, на которые ссылаются суды в тысячах и десятках тысяч решений, причем это не только акты высших судов, но и дела, которые завершились в апелляции или последующих инстанциях и не стали предметом рассмотрения высших судов. Как отмечается в исследовании, выражение «аналогичная правовая позиция» стало устойчивым словосочетанием (в исследованных текстах оно встретилось около 42 тыс. раз), что свидетельствует о практике использования отсылок к правовым позициям, высказанным судами в сходных обстоятельствах. Ссылки на другие дела содержатся в решениях всех инстанций, при этом в высших инстанциях доля дел, содержащих ссылки, выше, чем в первой.

В исследовании обращается внимание, что рост использования ссылок на другие дела наблюдался до 2015 г., а затем остановился, что, возможно, связано с упразднением Высшего Арбитражного Суда РФ в 2014 г. Также в небольших судебных актах (судебных приказах и решениях без мотивировочной части) ссылки на других дела не встречаются, в отличие от «длинных» текстов. «Это свидетельствует о связи между сложностью дела и использованием ссылок на аналогичные правовые позиции», – резюмируется в документе.

Количество ссылок на другие дела в решениях судов

Как указано в исследовании, максимальная доля дел содержит ссылки на дела, окончившиеся в высших инстанциях (84%, если учесть суммарно кассацию и надзор). Однако существуют дела, окончившиеся в первой инстанции и апелляции, но на которые при этом ссылаются в других делах. Часто суды ссылаются на практику кассационного суда своего округа.

Что касается дел, на которые содержатся ссылки в более чем 1000 случаев, в исследовании отмечается, что многие из таких позиций касаются вопросов, которые не могут быть установлены законодателем в жесткой форме и требуют оценочной деятельности суда в конкретных обстоятельствах (например, добросовестность поведения, соразмерность неустойки и т.п.). «Это еще раз доказывает, что не все вопросы могут быть полностью решены законодателем», – отмечается в документе.

«В юридической логике континентальной системы права предполагается, что лишь в некоторых, редких, случаях, когда существуют пробелы или противоречия в писаном праве, различия в трактовке норм судами в сходных делах, суды могут ссылаться на решения вышестоящих судов для обеспечения единообразия практики и формирование позиции по не урегулированным законом вопросам. В остальном потребности в правовом регулировании общественных отношений должен удовлетворять законодатель, своевременно адаптируя законодательство к их изменениям. Таким образом, можно ожидать, что в идеальном континентальном государстве суд ссылается на решения других судов в исчезающе малом количестве случаев», – подчеркивается в исследовании.

Комментируя «АГ» результаты исследования, его автор, научный сотрудник Института проблем правоприменения, к.ю.н. Денис Савельев, отметил, что дизайн исследования был предельно упрощенным. «Мы искали только стандартные по формату номера арбитражных дел в решениях арбитражных судов. Это было сделано намеренно, чтобы получить максимально четкие количественные данные, поэтому вначале может показаться, что ничего особенного результаты не представляют: мы и так знаем из законодательства, что высшие судебные инстанции “обеспечивают единообразие практики” своими решениями, а по личному опыту нам известно, что суды всех инстанций действительно ссылаются не только на закон, но и на практику. Но когда в дело вступают “большие данные” – миллионы документов, – мы получаем общую картину, показывающую, сколько дел это используют, а также отдельные интересные сюжеты. При этом мы анализировали эти решения не как обычно – только по текстам вышестоящих судебных инстанций, – а использовали статистику по основной массе решений по делам (от первой инстанции и далее, что нельзя сделать вручную)», – пояснил он.

Денис Савельев добавил, что в процессе исследования проявились неожиданные находки: «Сравнивая число ссылок в решениях разных лет, мы увидели, что тенденция к увеличению использования ссылок переломилась с упразднением Высшего Арбитражного Суда. Очень интересной находкой было то, что суды могут ссылаться не на решения ВАС или Экономколлегии ВС, а на практику “своего” окружного вышестоящего суда. Неожиданным было и то, что нашлись дела, в которых суд ссылается на десятки других аналогичных дел в подтверждение своей позиции, как бы пытаясь доказать “прецедентность” применяемой правовой позиции. Но, пожалуй, самым интересным стало изучение, на какие дела ссылаются чаще всего – именно здесь большие данные помогают изучить правовую реальность, где требуется отсылка к судебному правотворчеству».

Автор исследования также заметил, что суды чаще ссылаются на нормы законодательства, чем на судебные акты. «В целом при нынешнем законодательстве нельзя сказать, что право стало прецедентным в своей основе. Но важно, что теперь мы точно знаем, что нельзя утверждать и обратное: что суды опираются только на букву закона и никогда не руководствуются мнением других судей по аналогичным делам», – подчеркнул он.

Без судебного правотворчества, по мнению Дениса Савельева, не обойтись, поскольку в законе нельзя прописать многие вещи, как бы того ни хотелось идеологам “строго континентальной” модели права и правосудия, – например, как рассматривать добросовестность. «В законе невозможно прописать все случаи добросовестности и недобросовестности применительно ко всем ситуациям в жизни. Такие категории может выработать только практика. Хотел бы обратить внимание, что в “настоящем” прецедентном праве другая культура аргументации своей позиции: при активном создании и использовании прецедентов от судьи требуется развернутая аргументация, а у нас, наоборот, судья мотивирован аргументировать как можно меньше, поскольку зачастую находится под страхом отмены своего решения вышестоящей инстанцией, что рассматривается как “брак” в судебной деятельности и влечет негативные последствия для судьи», – подчеркнул он.

Эксперты отметили проблемы формирования прецедентов в отечественной практике

По мнению управляющего партнера АБ «Бартолиус» Юлия Тая, все исследования, проводимые экспертами Института проблем правоприменения, профессиональные, достоверные и утилитарно полезные. «Данное исследование верифицировало то, что я интуитивно предполагал, практикуя в судах, работая над статьями, преподавая студентам, а именно – что значение судебных прецедентов достаточно велико и нередко используется арбитражными судами, при этом кратно меньше (почти не используется) в судах общей юрисдикции. Однако с момента ликвидации ВАС количество судебных актов, на которые ссылаются судьи сотни и многие тысячи раз, значительно уменьшилось. Более того, даже судьи коллегий ВС порой не ссылаются на судебные акты ВАС и ВС, хотя явно и дословно цитируют ранее вынесенные судебные акты и как минимум учитывают их», – заметил он.

Это происходит по ряду причин, считает эксперт: «Полагаю, авторитет коллегий ВС ниже, чем у Президиума ВАС. Верховный Суд не сильно обеспокоен тем, что его правовые позиции в ряде случаев не учитываются, правовая определенность позиций судебных актов ВС не всегда достаточна для ее использования и масштабирования. Кроме того, нередко ВС исправляет ординарные ошибки, а не устанавливает единообразие судебной практики».

Юлий Тай добавил, что зачастую судьи не изучают практику высших судов и вышестоящих судебных инстанций, а представители сторон не используют прецеденты в своих процессуальных документах, а чаще используют нерелевантную практику. Помимо этого судебная практика ВС, полагает эксперт, менее стабильна и более противоречива, не формулирует генеральных выводов, которые можно было использовать во многих делах. «Также казусы, приведенные в исследовании, подтверждают гипотезу о том, как широко применяется копипаст при написании судебных актов нижних инстанций, когда ошибочные (битые) ссылки тиражируются сотни и тысячи раз. При этом ни судьям, ни сторонам нет дела до ошибки, допущенной судом», – отметил адвокат.

По мнению Юлия Тая, российская арбитражная система давно существует в режиме прецедентного права, но в узком, «российском» смысле этого термина, когда суды нижестоящих инстанций используют правовые позиции вышестоящих, причем как в систематизированной форме (постановления Пленума ВС, обзоры), так и в форме актов конкретного правоприменения. «В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ (прежде всего Постановление от 21 января 2010 г. № 1-П и др.) в этом нет ничего предосудительного. Более того, это прямая реализация нормы ст. 126 Конституции РФ. Федеральные законы и постановления пленумов как ВАС, так и ВС давно ориентировали судей на необходимость изучения судебной практики», – заметил он.

Однако, добавил эксперт, с прямым копированием судебных актов ВС есть проблема – рядовые судьи не должны «подгонять» правовую позицию конкретного дела под имеющийся «прецедент» – порой весьма натянуто, искусственно, необоснованно, или чтобы, опираясь на авторитетность высшего суда, усилить обоснованность своего решения. «Нередко в акте высшего суда, если его не цитировать, а читать, причем внимательно и беспристрастно, можно обнаружить правовую позицию, противоположную той, что пытается отстаивать суд. Иногда это происходит умышленно, а порой из-за двусмысленности и амбивалентности текста. В любом случае правовая позиция – это не текст, а смысл, заложенный в нем», – подчеркнул эксперт.

По мнению руководителя Практики по банкротству АБ КИАП, адвоката Ильи Дедковского, наличие в решениях арбитражных судов ссылок на решения по другим делам не превращает правовую систему в прецедентную, поскольку прецедентное право предполагает не просто наличие ссылок на решения по другим делам, но и неукоснительное следование этим решениям в будущем. «Если суд в конкретном деле не согласен с ранее сформированным прецедентом и считает, что данное дело должно быть разрешено иначе, он должен это прямо отразить и объяснить, почему отвергает ранее принятый прецедент», – добавил он.

В подавляющем большинстве случаев, отметил эксперт, этого не происходит – российские суды ограничиваются либо ссылкой на решение по другому делу, либо указанием на то, что то самое решение по другому делу принято при других фактических обстоятельствах и потому его применять нельзя. «Если сторона ссылается на какое-то решение, то, как правило, основания для этого у нее есть. Конечно, бывают случаи, когда стороны приводят ссылки невпопад (иногда это происходит умышленно), но все-таки это скорее редкость, чем норма. Чувствует ли себя такая ссылающаяся сторона удовлетворенной, когда читает в решении суда волшебную фразу “принято при других фактических обстоятельствах”? Очевидно, нет – запрос стороны на правосудие остается неуслышанным и неудовлетворенным. Большинство судебных юристов признаются, что их больше расстраивает не сам “проигрыш” по делу, а отсутствие в решении суда анализа доводов проигравшей стороны. А в ситуации игнорирования позиций высшей инстанции степень неудовлетворенности возрастает многократно», – заметил Илья Дедковский.

Для правовой системы, полагает он, было бы значительно лучше, если б суды в принимаемых ими решениях честно и открыто объясняли мотивы принятия или непринятия ссылок стороны на другие судебные акты по аналогичным делам, но пока этого не происходит.

Не менее грустным, по мнению эксперта, выглядит наблюдение автора исследования о том, что количество ссылок на иные судебные акты снизилось после ликвидации ВАС. «Это говорит, в частности, о том, что правовые позиции Экономколлегии ВС обладают значительно меньшим авторитетом, нежели позиции Президиума ВАС. В целом такая тенденция свидетельствует об откате российской судебной системы в сторону закрытости – суды не объясняют, почему принимают те или иные решения, а стороны вынуждены гадать, какое же решение примет суд в деле, аналогичном тем, что были рассмотрены уже тысячи раз», – резюмировал Илья Дедковский.

«Надо заметить, что прецедентность – неотъемлемое качество любой правовой системы, которая хочет быть именно системой, а не набором разрозненных и от того произвольных решений, – считает партнер юридической фирмы INTELLECT Александр Латыев. – Пробелы в праве неизбежны, а история показывает, что любые попытки их избежать обречены на провал. Прецедент является естественным способом их восполнения судебной системой. Все-таки судебное решение – это естественный продукт этой системы, поэтому логично, что именно в них формируются нормы, которых не хватает в нормативных актах».

По мнению эксперта, различного рода постановления пленумов для судебной системы неестественны, поскольку представляют собой фактически нормативные акты. «Обзоры практики занимают место между постановлениями пленумов и решениями по конкретным делам, но они имеют другой дефект – неясность того, от чьего лица они даются и, соответственно, какова степень авторитетности этого лица», – заметил он.

В свою очередь, добавил Александр Латыев, если право претендует на системность, пробелы в нем должны восполняться единообразно: «Недаром существует афоризм, отражающий самую идею прецедента: “если по двум одинаковым делам один и тот же суд выносит два разных решения, то как минимум одно из них неправильно”. В отсутствие прецедента самостоятельное восполнение судьями пробелов в праве ad hoc будет прямой дорогой к произволу. Если приведенный афоризм обосновывает связанность суда собственными предыдущими решениями, то связанность суда решениями вышестоящих судов вполне логична, исходя из соображения, что и вышестоящий суд, с одной стороны, обязан следовать собственным решениям, а с другой – заинтересован в единообразии решений, приходящих к нему из нижестоящих судов, и будет отменять те из них, которые от его практики отклоняются».

В связи с этим, резюмировал эксперт, можно утверждать, что тот, кто отрицает прецедент, отрицает само право. «С учетом этого рассматриваемое исследование того, на что же именно ссылаются суды в решениях, безусловно, полезно. Да, у него есть некоторые недостатки – например, оно не является всеобъемлющим, а представляет собой лишь итог изучения статистической выборки. Но то, что такой шаг сделан, прекрасно», – подчеркнул Александр Латыев.

Эксперт также отметил, что, несмотря на явное отступление судебной власти от поддержки прецедента после ликвидации ВАС, как минимум те решения, которые выявлены в исследовании как наиболее часто цитируемые, смело можно называть «общепринятыми прецедентами», отступление от которых должно рассматриваться как отступление от сложившейся практики.

В то же время, добавил Александр Латыев, из приведенного в исследовании списка наиболее цитируемых решений можно сделать два вывода: формальный и содержательный. «С формальной точки зрения можно заметить, что суды, ссылаясь на другие дела, как правило, точно улавливают идею, что прецедентом должны становиться акты наиболее высокого уровня, в идеале – такого судебного органа, выше которого в судебной системе в принципе не существует. С этим, кстати, связана проблема формирования прецедентов в кассационной практике Верховного Суда: определения выносятся коллегиями из троих судей, и, если аналогичное дело рассматривают другие трое судей, уже невозможно сослаться на приведенный выше афоризм как на обоснование того, что они должны следовать ранее вынесенному определению ВС: позиция одних трех судей вполне может не совпадать с позицией других трех. В Высшем Арбитражном Суде дела по существу рассматривались Президиумом, который даже при изменении персонального состава все равно оставался тем же самым судом, от которого можно бы было требовать либо следования собственной предшествовавшей практике, либо откровенного признания ее ошибочности, либо демонстрации отличия нового дела от предыдущих. Нынешний Президиум ВС, как известно, дела рассматривает крайне редко, и в основном уголовные», – заметил эксперт.

Кроме того, подчеркнул Александр Латыев, нельзя не заметить, что в число наиболее цитируемых попадают дела, не добравшиеся до высшей судебной инстанции либо не рассмотренные ею по существу и остановившиеся на стации «отказных» определений. «В идеале такие дела прецедентами быть не должны, а если и могут быть, то лишь для тех судов, чьи решения в случае их обжалования в принципе могут добраться до того суда, где была сформирована правовая позиция. Проведенное исследование показывает, что суды далеко не всегда следуют правилам формальной релевантности прецедентов и зачастую ссылаются на все подряд (сложно представить, чтобы в ходе рассмотрения дела имелась действительная необходимость ссылаться более чем на полдюжины “прецедентов”, так что акты, где таких ссылок десятки, представляются странными)», – считает он.

С содержательной точки зрения эксперт заметил, что правовые позиции, на которые ссылаются чаще всего, обычно не являются революционными: «Ссылаются не на те дела, которые гремят в прессе или ясно формулируют правовые позиции, новые подходы. Наиболее популярными оказываются довольно проходные, – с моей субъективной точки зрения, – дела. Ярких актов среди самых популярных не наблюдается».

Что касается способа ссылки на акты по иным делам (через их цитирование), то это, по мнению эксперта, представляется нормальным при использовании такого источника, как прецедент, поскольку формулировка правовых позиций в судебных актах является второстепенной задачей судов, а в первую очередь они должны разрешить конкретное дело. «Так что сами прецеденты часто требуют толкования, чтобы извлечь из них ту самую правовую позицию, которая применима к иным делам – то, что англичане, привычные к прецедентам, называют ratio decidendi», – заключил Александр Латыев.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: