Является ли судебная практика источником гражданского права в российской федерации

Обновлено: 28.03.2024

Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права.В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:

- формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;

- решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;

- решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;

- использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;

- судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.

Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» . По мнению И.Б. Новицкого, «в советском государстве не может быть места для судебного прецедента.

Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего самим судом» . Считалось, что в законодательного процесса при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд при рассмотрении конкретного дела, а высшие судебные органы осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов.

В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.

Однако статус источника права не может признаваться за решение суда любой инстанции (содержащимися в нем правоположениями). Правотворческой функцией должны обладать только высшие суды Российской Федерации.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Суды нижестоящих инстанций в своих решениях постоянно ссылаются на судебные акты, разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Е.Б. Абросимова отмечает, что «…постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают признаками источника права:

1) являются способом внешнего выражения права;

2) выступают способом закрепления нормы;

3) принимаются уполномоченным на то органом Российского государства;

4) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц;

5) рассчитаны на многократное применение;

6) подлежат обязательному опубликованию, иными словами обладают признаками нормативного акта, подзаконного характера».

В связи с этим целесообразно законодательно признать правотворческие функции за высшими судебными органами, в частности за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным судом РФ. Такое правотворчество уже фактически существует. Косвенно нормотворческая функция судов закреплена в АПК, где указано, что судебное решение может быть отменено судом надзорной инстанции в случае нарушения единообразия толкования и применения норм права . Кроме того, в соответствии ФЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Разъяснения и постановления высших судов является вторичным или производным источником права; они основываются на законе, конкретизируют и дополняют его с учетом реальных гражданско-правовых отношений. Придание постановлениям и разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ статуса источника права не будет противоречить принципу разделения властей, умалять роль Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов в системе источников права Российской Федерации. Высшие суды не могут иметь право непосредственно изменять закон, но функция толкования, предполагающая в случае необходимости возможность корректировки и конкретизации правовых норм, должна быть за ними признана.

Судебная практика неизбежно сопряжена с расширительным или ограничительным толкованием высшими судами Российской Федерации неясных законодательных положений, преодоление пробелов в законодательстве. В рамках требования единообразия судебной практики в качестве источника права должны рассматриваться только разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, представляющие собой, в том числе, консолидированное мнение высших судов, в отношении однотипных решений, принятых судами низших инстанций по конкретным делам.


В настоящей статье рассматривается один из важных источников права, как судебная практика. Каждая правовая система обладает своим источником права. Необходимо выделить также судебный прецедент, правовой обычай и нормативно-правовые акты, ведь благодаря данным источникам правосудие может осуществлять свои функции. Присутствие судебной практики является свидетельством того, что правотворческой деятельностью в государстве занимаются и судебные органы.

Ключевые слова: государство, источники права, судебная практика, юриспруденция, суд, решение, право.

This article examines one of the most important sources of law, as judicial practice. Each legal system has its own source of law. It is also necessary to highlight the judicial precedent, legal custom and normative legal acts, because thanks to these sources, justice can perform its functions. The presence of judicial practice is evidence that the law-making activities in the state are also carried out by the judicial authorities.

Keywords: state, sources of law, judicial practice, jurisprudence, court, decision, law.

Актуальность выбранной темы заключается в том, что судебная практика имеет множество способов ее рассмотрения. В основном дискуссионными вопросами становятся понятие и сущность судебной практики, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разных уровней, обязательность выполнения ее правовых положений, а также, хоть и с рядом оговорок, судебную практику относят к источнику права.

Стоит отметить, что в странах романо-германской правовой системы, касаемо судебной практики придерживаются иных установок, нежели в странах общего права. Данные установки сводятся к тому, что решения, принятые одним судом не обязательны для другого суда, даже если они находятся в рамках одной подсистемы судебных органов, также все суды наделены равными полномочиями и не могут быть связаны с другими судами решениями. При рассмотрении аналогичных дел решения вышестоящих судов не являются обязательными для нижестоящих судов [4].

Исходя из вышеизложенного можно предположить, что судебная практика может быть источником права по усмотрению суда.

Для того, чтобы определиться является же судебная практика источником права для современной Российской Федерации стоит обратиться к истории.

В Российской империи целесообразность судебной практики, как источника права появилась после проведения во второй половине XIX века земской, военной, судебной и иных реформ. Важное значение имеет то, что до проведения судебной реформы судебная практика не могла существовать и быть источником права. Объясняется это тем, что судебная власть на тот момент не была отделена от законодательной власти и высшей судебной инстанцией являлся Государственный Совет.

В таких условиях судебная практика не могла получить значения самостоятельного источника права.

Ранее, если суд не мог рассмотреть дело, то «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось» [5, c. 359], а также судебные решения превращались в законодательные постановления.

К судебной практике изменилось отношение после принятия Устава торгового судопроизводства, уголовного судопроизводства, а также гражданского судопроизводства и т. д.

Но, данное изменение отношения не означало признания судебной практики на законодательном уровне в качестве одного из источников права и не свидетельствовало о значительном изменении отношения со стороны официальной власти Российской Федерации.

Стоить обратить внимание, что признание судебной практики, как источника право впервые получила признание в постреформенное время со стороны ведущих теоретиков права.

Одним из них был Л. И. Петражицкий, который отмечал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводится, согласно господствующим учениям современной науки об источниках, судебная практика» [7, c. 630].

В пользу вышеизложенного тезиса о судебной практики, как источника права России утверждают законодательные положения в Уставах гражданского и уголовного судопроизводств, а именно статья 10 Устава гражданского судопроизводства и статьи 12, 13 Устава уголовного судопроизводства.

На законодательном уровне предоставлялось судам решать «всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов», а также по словам теоретика указывалось, что «это требование можно выполнять только при свободном толковании законов», которое неизбежно «влекло за собой творческое значение судебной практики» и как следствие — «возведение ее в источник права» [7. c. 635–637].

Таким образом, судебная практика в дореволюционной России не могла быть самостоятельным источником права, но при этом в научных кругах множество теоретиков сходилось на мнении, что судебная практика достойна находиться в источниках российского права.

Обращаясь к советской теории права, то исходя из постулата следует, что судебная практика не является источником права. С. Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» [3, c. 176– 192]. По мнению И. Б. Новицкогов советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего самим судом [6, c. 125].

В советский период считалось, что на законодательном уровне при учете правовых норм существует возможность рассмотреть множество факторов, чем при рассмотрении судом конкретного дела.

Касаемо вышестоящих судебных органов, то они осуществляют надзор за нижестоящими, а не вносят значимые поправки в законодательные акты с помощью решения конкретного дела.

Стоит отметить, что в современных условиях также осталось мнение, что судебная практика не может являться источником права, так как данная позиция противоречит принципу разделения властей. Но, можно также обратить внимание на то, что правотворческая функция судов совместима с конституционным принципом властей.

Не все решения суда любой инстанции могут быть признаны источником права. Данной функцией должны обладать решения высших судов Российской Федерации.

В последнее время акты высших судебных органов в Российской Федерации признаются, как источник права. Суды нижестоящих инстанций имеют возможность ссылаться на разъяснения, постановления и судебные акты пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

В современной России также есть теоретики, которые приводят ряд признаков судебной практики, как источника права. Одной из них является Абросимова Е. Б., которая утверждала, что «…постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают признаками источника права:

1) выступают способом закрепления нормы;

2) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц;

3) рассчитаны на многократное применение;

4) являются способом внешнего выражения права;

5) принимаются уполномоченным на то органом Российского государства;

6) подлежат обязательному опубликованию, иными словами обладают признаками нормативного акта, подзаконного характера» [2, c. 56-71].

Исходя из вышеизложенного следует, что признание судебной практики, как источника права спорно, но имеет место быть. Законодательно следует закрепить правотворческую функцию за высшими судебными органами, такие как Высший Арбитражный суд РФ и Верховный Суд РФ, ведь фактически данная функция у них уже существует.

Косвенно также закреплена нормотворческая функция в ФКЗ от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации [1].

Постановления и разъяснения и судебные акты высших судебных органов является вторичным источником права, так как основывается на законе, при этом конкретизирует и дополняет его с учетом конкретного дела. Судебная практика более четко и ясно толкует законодательство в Российской Федерации и способна уменьшить количество пробелов в нем.

  1. Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (ред. от 08.12.2020) «Об арбитражных судах в Российской Федерации»;
  2. Абросимова Е. Б. Судебная власть в Российской Федерации: система и принципы. М., 2018;
  3. Зивс С. Л. Источники права. М., 2017;
  4. Колесников Е. В. Рецензия на книгу «Судебная практика как источник права: сборник статей» (Б. Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2008) // Правоведение. 2019. № 5;
  5. Марченко М. Н. Источники права: Учеб. пособие. М., 2018;
  6. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 2018;
  7. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907.

Основные термины (генерируются автоматически): судебная практика, источник, Российская Федерация, суд, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд, законодательный уровень, РФ, уголовное судопроизводство, Государственный Совет.

Мингачев Альберт

В работе юристов всех уровней и практически во всех российских судах постоянно возникает проблема признания судебной практики в качестве доказательства в суде.

Однажды, возражая на доводы процессуальных оппонентов в заседании суда, я сослался на правоприменительную практику по данному вопросу и даже попытался приобщить копии судебных решений в обоснование своих доводов. Судья, отказывая в приобщении указанных актов, добавила при этом: «как должно быть известно адвокату, право в России не прецедентное, а я бы даже сказала “беспрецедентное”». Эти слова мне запомнились как наглядно характеризующие отношение правоприменителей к решениям других судей по аналогичным вопросам.

Напомню, что судебный прецедент – т.е. вступившее в силу решение, разрешающее дело по существу, – в России не считается источником права, однако единой позиции относительно его понятия и правовой сущности выработано не было, на этот счет давно ведутся дискуссии.

Обратившись к истории российского и советского права, можно убедиться, что проблема применения судебной практики или судебного прецедента была актуальной еще в то время.

В частности, дореволюционная доктрина признавала возможность дополнения закона нормами, выработанными практикой. Так, в ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и в ст. 10 Устава гражданского судопроизводства того же года судам предоставлялось право решать «всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности и недостатка и противоречия закона». То есть фактически речь шла о возможности применения для толкования закона дополнительных источников, к каким относится, в частности, судебный прецедент, что и реализовывалось на практике.

На это также указывали разъяснения департамента по уголовным и гражданским делам Сената – высшего кассационного органа по судебным уставам 1864 г., которые, как и современные обзоры практики Верховного Суда РФ и постановления Пленума ВС РФ, публиковались для достижения единообразия правоприменения.

В советский период согласно Декрету о суде № 3 (1918 г.) судам предоставлялось право при вынесении решений руководствоваться исключительно «социалистической совестью». Однако вскоре (в 1919 г.) были приняты Руководящие начала по уголовному праву РСФСР, которые стали первой попыткой обобщения судебной практики. Далее Конституцией РСФСР 1924 г. в компетенцию Верховного суда РСФСР были включены полномочия о даче руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного права («правопредшественники» современных обзоров судебной практики и пленумов ВС РФ, а также решений Конституционного Суда РФ), оказавших существенное влияние на формирование современного права.

Однако являются ли названные документы тем признаваемым источником права в англо-саксонской доктрине судебным прецедентом, о котором говорит общая теория права?

Судебный прецедент как решение определенного суда по конкретному делу, имеющее силу источника права, выступает, по сути, одним из средств достижения единства правоприменительной практики, поскольку идентичным фактическим обстоятельствам должна соответствовать идентичная правовая позиция. Проблема оптимального применения судебного прецедента в настоящее время приобрела особую актуальность, так как судебная практика и судебный прецедент выступают фактическими регуляторами современных общественных отношений.

Несмотря на то что в России прецедент официально не является источником права, практика судебных решений активно обобщается. Многие суды (в частности, арбитражные) уже требуют от участников процесса при обосновании их позиции ссылаться на состоявшиеся решения судов по аналогичным спорам. Суды общей юрисдикции, не признавая решения своих коллег в качестве средства доказывания, все же подчиняются указаниям Пленума ВС РФ по конкретным спорам. Хотя в ходе дискуссий все как один утверждают, что ни постановления Пленума ВС РФ, ни обзоры судебной практики сами по себе не могут являться источником права и, естественно, приравниваться по юридической силе к закону, содержащиеся в них указания суды соблюдают неукоснительно.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на Постановление КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П, в котором указано, что толкование закона высшими судебными органами –фактически есть способ формирования судебной практики. С учетом закрепления за высшими судебными инстанциями права на отмену и изменение решений нижестоящих судов правовая позиция ВС РФ должна иметь для судов обязательный характер, поскольку в случае поступления указанного дела в ВС РФ оно будет приведено в соответствие с его же позициями. Отсюда следует правило о допустимости придания такому толкованию высшего судебного органа обратной силы, что может послужить основанием для пересмотра и отмены вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.

Наиболее тесно с прецедентным правом в России связаны решения Конституционного Суда РФ. В силу ч. 1 и 2 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение КС РФ окончательно и не подлежит обжалованию, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления КС РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта.

Согласно ч. 3 ст. 79 упомянутого Закона акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; признанные не соответствующими Конституции РФ не вступившие в силу международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению. Решения судов и иных органов, основанные на актах или их отдельных положениях, признанных неконституционными, должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях.

То есть фактически российские юристы постоянно имеют дело с судебными прецедентами в их различных проявлениях – таких, в частности, как «прецедентные решения» и «правовые позиции» высших судебных органов, которые принимаются с учетом конкретных обстоятельств.

При этом на законодательном уровне уже предпринята попытка введения нового источника права в виде решений высших судебных инстанций – с 1 января 2012 г. действуют поправки в ст. 392 ГПК РФ, устанавливающую основания для пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу. Федеральным законом от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ было введено такое основание для пересмотра судебных актов, как определение (изменение) в постановлении Президиума ВС РФ практики применения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле, в связи с принятием судебного постановления, по которому подано заявление о пересмотре дела в порядке надзора, или в постановлении Президиума ВС РФ, вынесенном по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, или в постановлении Пленума ВС РФ (п. 5 ч. 4).

Таким образом, законодателем разработан механизм, при котором изменение судебной практики ввиду нового толкования определенной нормы высшим судебным органом может служить основанием для пересмотра дела. Данный механизм способствует наиболее быстрому и эффективному восстановлению нарушенных прав. «Зеркальная» норма введена и в п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ (Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 186-ФЗ).

Законодатель фактически закрепил возможность новой оценки обстоятельств дела не только в случае, если изменился закон или «всплыли» факты, ранее не известные сторонам, но и при изменении подхода к толкованию определенной нормы. Так, под влиянием времени, развития общества и научной (юридической) мысли подход к применению и толкованию норм права меняется. Соответственно, одна норма может не применяться к определенным правоотношениям либо обстоятельства могут оцениваться в 2015 г. и в 2019 г. по-разному, поскольку как правоприменительная практика, так и теория права постоянно совершенствуются. Следовательно, если суд высшей инстанции в 2019 г. пришел к выводу о том, что норма подлежит применению в определенном виде, то такое же ее применение возможно распространить на правоотношения, возникшие ранее (скажем, в 2015 г.). Это реализуется путем подачи заявления о пересмотре судебного акта в порядке ст. 392 ГПК РФ и ст. 311 АПК РФ. Таким образом, появилась возможность применять современный, более правильный подход к правоотношениям, по которым уже состоялось судебное решение.

Пока данные нормы используются не столь активно, поскольку юристы и суды с недоверием относятся к возможности пересмотра дела в связи с изменением правоприменительной практики. Думается, необходимо дополнительное разъяснение высших судебных инстанций о том, как и в каких случаях их применять, что вновь возвращает к вопросу о разработке механизма действия судебного прецедента.

Может быть, пришло время заявить о придании решениям высших судебных органов по конкретным делам значения источника гражданского права – т.е. признать целесообразность перехода отечественного правопорядка к прецедентному праву в англо-американском смысле?


Рассматривая возможность использования судебного прецедента в России, нельзя не отметить, что в настоящее время в юридической науке ведутся бурные дискуссии по вопросу о том, возможно ли использование судебного прецедента в качестве источника права в российской правовой системе; присущи ли современному российскому суду, наряду с правоприменительными функциями, также и правотворческие или не присущи [1, С. 14–22] не подменяет ли он при этом и не дублирует ли законодательные органы или делает и то и другое одновременно [2, С. 10].

В связи с этим в настоящее время фактически существуют две противоположные точки зрения. Учеными, признающими судебную практику и судебный прецедент в качестве источника права, являются: С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров, А. Г. Гаджиев, В. М. Жуйков, В. Д. Зорькин, A. A. Иванов, Т. Н. Нешатаева, В. Ф. Яковлев и др., по мнению других ученых: В. А. Канашевский, К. И. Комиссаров, O. E. Кутафин, В. О. Лучин, B. C. Нерсесянц, C. B. Поленина и др., судебная практика источником права не признаётся.

В поддержку судебного прецедента существует мнение том, что нормы права, запрещающие судам принимать нормативные правовые акты, отсутствуют [3, № 5]. Нередко при разрешении различных вопросов прибегают именно к судебной практике.

В качестве довода влияния органов судебной власти на законодательство нашей страны О. Н. Коростелкина отмечает, что судебная составляющая в системе источников российского права объективно сложилась и представляет собою реальность нынешней системы правового регулирования. В этой составляющей два основных элемента судебного правотворчества: судебная практика и судебный прецедент. Два этих правовых явления представляют собою единое начало одного важнейшего структурного элемента в системе источников права — судебного правотворчества [4, С. 6–7].

С. Ю. Бодров, рассматривая судебный прецедент как возможный источник российского права, выделяет два аспекта данной проблемы:

- в первом случае, судебный прецедент должен рассматриваться как непосредственный источник права, т. е. надлежаще оформленным правоположением на которое можно ссылаться при признании юридически значимым решения;

- во втором случае, речь идет о влиянии судебного прецедента, и главным образом судебной практики, на процесс правотворчества и правоприменения, а также на формирование юридической практики в целом [5, С. 7].

По мнению С. В. Боботова, под судебным прецедентом понимается нормообразующее правило поведения, закрепленное судом высокой инстанции. Прецедентами становятся лишь те судебные решения, которые используются как твердое обоснование для других подобных дел по аналогии в фактах и обстоятельствах с целью достижения единства судебной практики.

Несомненно, для индивидуализации такого феномена как судебный прецедент от иных источников права необходимо выделить ряд его отличительных черт — признаков, опираясь на которые возможно будет его признать в качестве источника права. По мнению ряда исследователей, для признания судебного прецедента в качестве источника права в России необходимо, чтобы он отвечал ряду признаков:

- выносится судом высшей инстанции;

- отсутствует процессуальная возможность для обжалования в суде в общем порядке;

- является эталоном для разрешения судами аналогичных дел при отсутствии закона, регулирующего спорные правоотношения;

- применяется в качестве источника права при разрешении аналогичных спорных ситуаций (суды вправе ссылаться на решение, постановление суда высшей инстанции, Конституционного Суда РФ, признанное в качестве судебного прецедента, при вынесении решения в процессе рассмотрения спора аналогичного характера).

Следует отметить, что среди исследователей проблемы судебного прецедента, как формирующегося источника права, нет однозначного подхода к определению признаков судебного прецедента. Так П. А. Гук в своем научном исследовании указал следующие признаки судебного прецедента:

- создается высшими судебными органами;

- требует определенной юридической процедуры;

- обладает обязанностью применения;

- подлежит обязательному опубликованию в сборниках, как правило, специальных сборниках [6, С. 62].

Признаки судебного прецедента по П. А. Гуку на наш взгляд (за исключением первого) нельзя отнести в качестве таковых для признания судебного прецедента в качестве источника права, т. к. они должны характеризовать объект, выявляя именно его отличительные свойства. Признаки же судебного прецедента со второго по четвертый можно отнести и к признакам нормативного правового акта.

Рассмотрим также признаки судебного прецедента С. К. Загайновой, которыми, по мнению, являются следующие:

- выносится при разрешении конкретного дела;

- содержит в себе правовую основу, регулирующую возникшие отношения;

- обязателен для применения всеми судебными инстанциями.

Как видно в приведенных классификационных признаках существуют как сходства, так и различия. Анализируя их, заметим, что все сторонники признания прецедента в странах с романо-германской правовой системой отмечают на источник их создания — высшие органы судебной власти, т. к. именно суды способны оказывать влияние на конкретные правоотношения посредством вынесения решения по спору между сторонами.

Вторым отличительным признаком судебного прецедента, по мнению исследователей, является отсутствие возможности его обжалования в обычном порядке, т. е. в таком порядке, каком обжалуются решения судов различных инстанций. Так, если бы существовала возможность для обжалования указанного источника права, то он не мог бы выступать в качестве регулятора правоотношений. Несомненно, противоречащий основным принципам и основам законодательства, судебный прецедент, как и нормативный правовой акт должен быть отменен, но только в порядке особого производства.

В качестве третьего обязательного признака следует выделить то, что решение, определение, либо постановление суда высшей инстанции является эталоном для судов нижестоящих инстанций, при отсутствии законодательного урегулирования спорного правоотношения.

Четвертый отличительный признак подразумевает указание судами, наряду со статьей закона, на конкретное судебное решение, имеющее прецедентный характер как на источник права, на основании которого разрешена спорная ситуация. Указанный признак можно сравнить по аналогии с тем, когда Конституционный Суд Российской Федерации при вынесении решения ссылается на практику Европейского Суда по правам человека. В принципе, четвертый признак, имеет скорее факультативный, нежели характер основного.

Нет общего мнения относительно понятия судебного прецедента в России даже среди судей. Судья Конституционного Суда Российской Федерации в отставке Н. В. Витрук, считает, что есть обобщенные представления Конституционного суда по конкретным конституционно- правовым проблемам. Эти правовые выводы и представления суда, сложившиеся в результате толкования конституционно-правового значения тех или иных правовых норм, а также Конституции РФ, и служат в дальнейшем для обоснования итогового решения суда. Конституционный суд подходит к самостоятельной разработке правовых норм, а это и есть не что иное, как судебный прецедент.

Среди противников признания судебного прецедента источником права существует мнение, что деятельность суда никогда не станет нормотворческой и поэтому решения судов высших инстанций по конкретным делам нельзя рассматривать в качестве судебного прецедента, существующего в англо-саксонской системе права [7, С. 133].

По оценке B. C. Нерсесянца, O. E. Кутафина судебная практика Конституционного Суда носит сугубо правоприменительный характер. Следует не согласиться с таким подходом. Анализ существующих решений Конституционного Суда позволяет сделать вывод об их нормативном характере, данное утверждение поддерживается также М. В. Баглаем, В. Д. Зорькиным и рядом других исследователей.

Кроме того, представляет интерес мнение Б. Страшуна, согласно которому, решения Конституционного Суда, не прецеденты, потому что подобные дела разрешать никакой другой суд не компетентен. И для самого Конституционного Суда его собственные решения вряд ли можно считать прецедентами, поскольку аналогичные дела Судом повторно не рассматриваются, хотя в определениях об отказе принять дело к рассмотрению соответствующие правовые позиции иногда повторяются и разъясняются дополнительно. Такие решения, по его мнению, нормативные акты, хотя и особого рода.

Относительно отрицания признания судебного прецедента источником российского права существует точка зрения В. Ю. Соловьева, по мнению которого суды не творят, а применяют право, то есть в России в настоящее время судебный прецедент не может быть признан источником права, и официально признать судебный прецедент как источник права означает принципиально изменить методологию российского права [8, С. 15].

Однако, по его же мнению, необходимо установление в законе положений, согласно которым не только суды могли бы руководствоваться в своей деятельности Постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации.

Опираясь на вышеизложенное можно сделать вывод о том, что говорить о признании судебного прецедента в России в качестве источника права в настоящее время нельзя, однако говорить и об отсутствии у судов высших инстанций, Конституционного Суда правообразующих функций нельзя также.

Думается, что судебный прецедент в России не может существовать не столько потому, что Россия — особенная страна с отличным менталитетом и т. д. или, что российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, сколько потому, что структура и полномочия различных звеньев судебной системы Российской Федерации не позволяют даже при очень большом желании создавать нечто похожее. Считать же судебным прецедентом даже судебное постановление кассационной инстанции по какому-то конкретному делу не верно, так как кассационная инстанция не правомочна принимать самостоятельное судебное постановление, а ее определение всегда может быть отменено в суде надзорной инстанции.

Можно, конечно, спорить о буквальном или расширительном понимании термина «судебный прецедент», однако, думается, что более верным будет российскому феномену присвоить новое наименование, чем потом проводить структурно-лингвистическое исследование «судебного прецедента» и описывать российское явление в терминах отклонений. И это новое наименование может звучать как «правообразующее решение судебного органа».

1. Бошно C. B. Влияние судебной практики на законотворчество // Государство и право. 2004. № 8. С. 14–22.

2. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 10.

3. Кучин М. В. Нормотворческая деятельность органов судебной власти в Российской Федерации и судебный прецедент // Журнал Право и политика. 2000. № 5.

4. Коростелкина О. Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дисс. канд. юрид. наук, М., 2005. С. 6–7.

5. Бодрое С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. канд. юрид. наук. — Ульяновск, 2004. С. 7.

6. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 62.

7. Загайнова С. К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 1999. С. 133.

8. Соловьев В. Ю. Судебная практика в российской правовой системе: Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

Основные термины (генерируются автоматически): судебный прецедент, Конституционный Суд, качество источника, Россия, судебная практика, Российская Федерация, суд, вынесение решения, высшая инстанция, дело.


В странах англо-саксонской правовой семьи судебная практика отожествляется с судебным прецедентом и рассматривается в качестве источника права, то есть как решение по конкретному юридическому делу, которое создает новую норму права и обязательно для судов при рассмотрении аналогичных дел. При этом стоит отметить, что не вся судебная практика представляет собой прецедент, а лишь судебные акты высшей судебной инстанции [1]. Существующие пробелы и казусы в российском законодательстве требуют поиска эффективного механизма для разрешения возникающих при правоприменении проблем. Впервые данная проблема возникла еще в советский период развития отечественного права. Тогда уже существовала позиция, что судебная практика формирует конкретные формы поведения, в рамках установленной законом меры поведения. Данная позиция подтверждалась тем, что разъяснения Пленума Верховного Суда СССР носили общеобязательный характер, что свидетельствовало о схожести данного судебного акта с законом [2].

В настоящее время актуальность вопроса о признании судебной практики с каждым днем возрастает, так как усложнившиеся социальные отношения, после распада Советского Союза, требуют постоянного обновления, закон не может оперативно реагировать на происходящие изменения, так как законотворческий процесс достаточно сложен. Поэтому многими юристами возлагается на судебную практику надежды на восполнение тех проблем в праве, которые невосполнимы иным образом в краткие сроки. Следовательно, данная группа ученых и практиков выступают за то, что признать судебную практику в качестве источника права. Так, по мнению И. М. Дивина, необходимо судебную практику признать источником права и это будет способствовать максимальной реализации прав и свобод гражданами [3].

При этом возникает вопрос, если судебные органы будут выполнять правотворческую функцию в качестве одной из основных, не произойдет ли подмена законодателя судьей, что, несомненно, будет противоречить конституционному принципу разделения властей. Ведь процесс создания правовой нормы включает в себя поэтапное исследование отношений, которые в дальнейшем будут регулироваться данной нормой, также сама процедура принятия нормативного акта является довольно сложной, включая в себя множество препон, которые максимально исключают одностороннего регулирования правоотношений. Если же суды будут наделены правотворческими функциями, то необходимо прописать механизм, во-первых, вынесения таких судебных актов, во-вторых, строго определить статус решения суда, который может рассматриваться в качестве источника права. Также закрепить круг компетенций, в рамках которых суды смогут осуществлять свою нормотворческую деятельность. На мой взгляд, наиболее оптимальным решением данных вопросов будет внесение изменений в действующие нормативно-правовые акты, которые регулируют деятельность Конституционного и Верховного судов Российской Федерации, тем самым наделив исключительно их правом создания нормы. Также на уровне субъектов России, наделить аналогичными полномочиями в отношении регионального законодательства верховные и конституционные (уставные) суды субъектов РФ. При этом указать срок действия судебных норм, например, до принятия федерального или регионального закона, который бы смог восполнить существующий пробел в праве или устранить коллизию.

Стоит обратить внимание на тот факт, что разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации или постановления Конституционного Суда России не являются нормативными актами, а они представляют собой акты правоприменения, как так в них уясняется смысл существующей правовой нормы, а не создается новая. Следовательно, данные судебные акты не могут рассматривать в качестве источников российского права.

Таким образом, проанализировав существующие источники права и признаки, по которым внешние формы выражения права признаются такими, можно сделать вывод о том, что судебная практика не соответствует всем признакам, в частности, такому как обязательность исполнения, всеми субъектами права. Так как судебные акты носят обязательный характер исполнения только для тех лиц, которые выступали участниками по конкретному делу. Что же касается разъяснений Пленума Верховного Суда, то они распространяют свое действие исключительно на отправление правосудия, приведения его к единообразию. При этом на них судья не может сослаться при вынесении итогового решения, построить свою линию аргументации, они выступают как вспомогательные акты, которые способствуют однозначному и точному применению правовой нормы.

На сегодняшний день в мировых правовых системах происходит смена значимости источников права: в англо-саксонской начинает преобладать закон, в романо-германской — прецедент. Данная тенденция также отразиться и на российской правовой системе, что в первую очередь обусловлено динамичным развитием общественных отношений, и сложным механизмом правотворческого процесса. Следовательно, в России судебная практика в скором времени может быть официально признана в качестве источника права, при этом ее действие будет строго ограничено, так как данный процесс менее заформализован и быстрее реагирует на изменения, но широкое его использование будет способствовать подмене принципиальных конституционных устоев, что непременно отразится на самостоятельности и независимости органов государственной власти.

  1. Карась О. А. Правовая природа судебного прецедента // Политика, экономика и инновации. 2016. № 3(5). С. 1.
  2. Конституция (Основной Закон) Союза Советских Социалистических Республик, утв. Постановлением Чрезвычайного VIII Съезда Советов СССР от 05.12.1936 // СПС КонсультантПлюс, дата обращения: 15 января 2018 г.
  3. Дивин И. М. К вопросу о признании судебного прецедента источником права в отечественной правовой системе // Государство и право. Сентябрь 2013. С. 89–92.

Основные термины (генерируются автоматически): судебная практика, качество источника, Верховный Суд, разъяснение Пленума, акт, правовая норма, Российская Федерация.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: