Является ли декретная должность вакантной судебная практика

Обновлено: 23.04.2024

Подборка наиболее важных документов по запросу Вакансия декрет (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Вакансия декрет

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2022 год: Статья 22 "Порядок назначения и выплаты страхового обеспечения" Федерального закона "Об основах обязательного социального страхования"
(Юридическая компания "TAXOLOGY") ФСС РФ отказал предпринимателю в возмещении расходов на выплату пособия по беременности и родам и единовременного пособия женщинам, вставшим на учет в медицинские учреждения на ранних сроках беременности, сославшись на создание предпринимателем искусственной ситуации в целях незаконного возмещения расходов на выплату пособия за счет ФСС РФ. В ходе проверки ФСС РФ установил, что работница была принята на работу за 2 недели до начала отпуска по беременности и родам, после ее ухода в декрет должность осталась вакантной, предприниматель является отцом детей работницы. Суд признал отказ неправомерным. Суд установил, что сотрудница работала у предпринимателя в течение трех лет, получала заработную плату, затем уволилась, но спустя 4 месяца вновь устроилась на прежнюю должность и спустя 2 недели ушла в отпуск по беременности и родам. Суд отклонил как недоказанные доводы ФСС РФ об отсутствии утраты заработка в связи с наступлением страхового случая и трудоустройстве работницы исключительно с целью неправомерного возмещения за счет средств ФСС РФ.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 4.7 "Проведение страховщиком проверок правильности расходов на выплату страхового обеспечения" Федерального закона "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"
(АО "Центр экономических экспертиз "Налоги и финансовое право") Как указал суд, признавая доводы Отделения ФСС РФ обоснованными, сотрудница трудоустроена за небольшое время до наступления страхового случая, до этого в течение длительного времени не осуществляла трудовую деятельность. До ее принятия на работу и после ухода в отпуск по беременности и родам должность была вакантной, доказательства поиска лица для замещения указанной вакансии не представлены. Отсутствуют доказательства выполнения работницей возложенных на нее трудовых функций.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Вакансия декрет

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Информация по вопросам положений Федерального закона от 24.02.2021 N 23-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения ответственности лиц, контролирующих финансовую организацию" и разработанного в целях его реализации нормативного акта Банка России
("Официальный сайт Банка России", 2021) Ответ: В отношении лиц, временно исполняющих обязанности (далее - ВРИО) по должностям в финансовой организации, отмечаем, что в состав контролирующих лиц необходимо включать ВРИО единоличного исполнительного органа финансовой организации, сведения о которых вносились в Единый государственный реестр юридических лиц (вакантная должность), или ВРИО единоличного исполнительного органа на период отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком единоличного исполнительного органа, а также ВРИО главного бухгалтера и финансового директора финансовой организации по вакантной должности, на период отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком основного контролирующего лица по соответствующим кодам признаков (код признака 1.5 для ВРИО единоличного исполнительного органа, код признака 1.3.1 для ВРИО главного бухгалтера, код признака 1.3.2 для ВРИО финансового директора).

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики)"
(выпуск 27)
(отв. ред. В.М. Жуйков)
("ИЗиСП", "КОНТРАКТ", 2020) Кроме того, как следует из оспариваемого решения, Т. являлась единственным работником у страхователя и после ее ухода в отпуск по беременности и родам должность осталась вакантной" .

Судебная практика по вопросам трудоустройства на вакантные должности неоднозначна. Автор приводит анализ свежих дел о том, нужно ли предлагать подлежащему увольнению сотруднику должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком, оставшиеся части ставок по должностям, на которые приняты другие работники на неполную ставку или по которым оформлено совмещение.

К огда деятельность компании требует изменений, не позволяющих сохранить прежние численность персонала и состав штатных единиц, приходится прибегать к процедуре сокращения. Недовольные увольнением работники часто обращаются в суд с исками о признании сокращения незаконным и восстановлении на работе. А судьи всегда обращают внимание на то, предлагались ли сокращаемому работнику вакантные должности. Камень преткновения здесь – нужно ли предлагать сотруднику должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком, а также оставшиеся части ставок по должностям, на которые приняты другие работники на неполную ставку. Рассмотрим эти вопросы, опираясь на судебную практику.

Об обязанности работодателя предлагать вакантные должности 1 при сокращении сказано в двух взаимосвязанных нормах ТК РФ – ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180.

См. статью «Девять важных вопросов о трудоустройстве на вакантные должности» журнала № 5′ 2013

Статья 180 ТК РФ «Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации»

При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса…

Статья 81 ТК РФ «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя»

…Увольнение… допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором…

что под ним понимается, и
являются ли вакантными должности работниц, находящихся в отпусках по беременности и родам, отпусках по уходу за ребенком, а также «свободные» части ставок.

За ответами обратимся к судебной практике.

Декретные ставки

Разберемся для начала с декретными ставками. Для удобства будем называть «декретными» не только должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам, но и должности тех, кто находится в отпуске по уходу за ребенком до полутора и трех лет. Судебная практика весьма противоречива, и в аналогичных ситуациях судьи нередко приходят к противоположным выводам, по-разному разрешая спор.

1. Декретные должности не являются вакантными, предлагать их необязательно. Такая точка зрения является доминирующей и большинство судов, рассматривая споры о незаконном сокращении, не признают декретные должности вакантными. Ведь за работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, сохраняется рабочее место. А это значит, его должность не может являться вакантной.

Приведем несколько примеров.

В решении от 27.11.2017 по делу № 2-3544/2017 Октябрьский районный суд города Тамбова отметил: «…По смыслу действующего законодательства, вакантная должность (работа) – это предусмотренная штатным расписанием организации должность (работа), которая свободна, то есть не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником, состоящим с организацией в трудовом правоотношении. Исходя из этого, не может считаться вакантной должность, замещаемая временно отсутствующим работником, за которым в соответствии с законодательством эта должность сохраняется, в том числе и в случае нахождения в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком.

Обязанность работодателя предлагать сотруднику, подлежащему увольнению по сокращению численности или штата, временно свободные должности, в том числе в связи с нахождением основного работника в отпуске по уходу за ребенком, действующим трудовым законодательством не предусмотрена.

Таким образом, поскольку такая ставка не является вакантной, решение о принятии на период отсутствия постоянного работника другого работника может быть принято исключительно самим работодателем. Поскольку обязанности предлагать такую должность сокращаемому работнику законом не предусмотрено, нарушений прав истца действиями работодателя в этой части не установлено…».

В решении Переславского районного суда Ярославской области от 12.10.2017 по делу № 2-1343/2017 говорится следующее: «…Суд, оценивая доводы истца о не предложенной ей должности инженера-конструктора, приходит к выводу о его необоснованности. Указанная должность занята… (работницей. – примеч. автора), находящейся в отпуске по уходу за ребенком. В соответствии с положениями ч. 3 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан предлагать работнику, подлежащему увольнению по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, только вакантные должности, а не временно свободные, при этом должности, занятые лицами, находящимися в декретном отпуске либо в отпуске по уходу за ребенком, вакантными не являются…».

Советский районный суд г. Брянска в решении от 19.09.2016 по делу № 2-4767/2016 указал, что «ссылка истца на наличие должности начальника отдела кадров не может быть принята судом во внимание, поскольку данная должность была занята работником Б., находящимся на момент уведомления истца о сокращении в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до трех лет (приказ № 27-к от 10.05.2016), т.е. не была вакантной».

Аналогичный вывод сделал и Ленинский районный суд города Орска в решении от 03.11.2017 по делу № 2-1393/2017: «Исходя из ч. 4 ст. 256 Трудового кодекса Российской Федерации, за работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, сохраняется рабочее место, то есть должность такого работника не может являться вакантной. Учитывая вышеизложенное, работодатель не обязан предлагать должности работников, находящихся в отпуске по уходу за ребенком».

2. Работодатель должен предложить декретную должность. Судебные акты, которые говорят о необходимости предлагать при сокращении декретные должности, являются, скорее, исключением. Их количество, на наш взгляд, не превышает 5%. Тем не менее такие решения есть.

Как отметил в апелляционном определении от 16.03.2015 по делу № 33-5731/2015 Московский областной суд: «довод апелляционной жалобы о невозможности предоставления истице должности заведующей учебной частью, поскольку ее занимает сотрудница, за которой на время декретного отпуска сохраняется место работы, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку законодательство позволяет принять на работу уволенного по сокращению штата работника на должность, занимаемую временно отсутствующим работником, заключив с ним срочный трудовой договор (ст. 59 ТК РФ)».

В бюллетене судебной практики Омского областного суда № 1 (26), 2006, содержащем обзор определения Судебной коллегии по гражданским делам № 33-429 (04), указано, что «предложение работнику всех имеющихся вакансий, а также предложение выполнения работы временно отсутствующего работника в связи с длительной болезнью, пребыванием в командировке, нахождением в отпуске по уходу за ребенком и т.д. входит в обязанность работодателя».

Таким образом, как мы видим, судебная практика по вопросу о необходимости предлагать при сокращении декретные должности является неоднозначной. Хотя подавляющее число судебных решений говорит о том, что работодатель такие должности предлагать сокращаемым не обязан. Добавим, что Роструд поддерживает эту позицию (см. Доклад с руководством по соблюдению обязательных требований, дающих разъяснение, какое поведение является правомерным, а также разъяснение новых требований нормативных правовых актов за 2 квартал 2017 г.).

Неполные ставки

Теперь перейдем к вопросу о том, требуется ли предлагать при сокращении неполные ставки. Сразу отметим, что если в штатном расписании содержится неполная ставка по той или иной должности, например, 0,5 штатной единицы, и эта позиция является однозначно вакантной (т.е. на нее не принят в штат организации какой-либо работник на все 0,5 ставки или менее), то предлагать эту должность сокращаемому нужно. Однако вопрос о том, нужно ли предлагать оставшуюся часть ставки по должности, на часть которой уже принят какой-либо работник, уже не столь однозначен.

Предположим, что в штатном расписании есть одна целая ставка по должности менеджера по продажам. На эту должность принят совместитель на 0,5 ставки. Будут ли в таком случае оставшиеся 0,5 ставки вакантными, и требуется ли предлагать их сокращаемому менеджеру по закупкам, если его квалификация соответствует требованиям по должности менеджера по продажам?

На наш взгляд, предлагать эти оставшиеся полставки не нужно. Большинство решений судов подтверждают нашу позицию. Однако и в этом вопросе полного единообразия в судебной практике не отмечается.

1. Предлагать оставшиеся части ставок не нужно. Большинство судов полагают, что свободные части ставок по должности, по которой на часть ставки уже принят другой работник, в т.ч. по совместительству, предлагать не нужно, поскольку эта должность не является вакантной.

Ленинский районный суд г. Чебоксары в решении от 14.12.2015 по делу № 2-3958/2015 при разрешении вопроса о том, нужно ли предлагать подлежащему увольнению работнику оставшиеся части ставок, не занятые совместителями, отметил, что «должности врача-методиста отделения экстренной и консультативной медицинской помощи не являлись вакантными, так как 0,25 ставки по ним были заняты совместителями».

В решении Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 19.02.2018 по делу № 2-392/2018 указано, что суд не согласился с доводами истца о том, что ей должны были быть предложены вакантные 0,5 ставки, не занятые четырьмя сотрудниками, «…поскольку принятие на работу указанных лиц на 0,5 ставки было связано исключительно с тем, что они принимались на работу на условиях внешнего совместительства. Соответственно, в силу ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени внешних совместителей не могла превышать 4 часов в день с соответствующей оплатой труда… Должности, занятые внешними совместителями, не могут быть признаны вакантными, поскольку не могут считаться свободными».

2. Предлагать оставшиеся части ставок требуется. Встречаются и противоположные решения, которые говорят о том, что оставшиеся части ставок предлагать сокращаемым работникам нужно, т.к. речь идет не о предложении вакантной должности, а о вакантной части ставки.

Процитируем апелляционное определение Новосибирского областного суда от 13.07.2017 по делу № 33-6613/2017: «В обоснование доводов апелляционной жалобы указано, что решение является незаконным и необоснованным. Апеллянт указывает, что указанные в решении суда должности не являются вакантными, поскольку… заняты работниками. Апеллянт полагает, что вывод суда о том, что если по какой-либо штатной единице половина ставки занята совместителем, то оставшаяся половина ставки считается вакантной, противоречит сложившейся судебной практике…

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд пришел к выводу, что работнику при сокращении должны предлагаться должности, занятые совместителями, являются необоснованными. Суд, удовлетворяя требования истца, пришел к выводу, что работнику должны быть предложены не должности, занятые совместителями, а свободные ставки, а именно: 0,5 ставки должности оператора; 0,5 ставки должности уборщика служебных помещений; 0,5 ставки уборщика территории; 0,5 ставки дежурного по зданию».

Анализ судебной практики по вопросу о необходимости предлагать оставшиеся неполные ставки по должностям, на которые приняты совместители, позволяет сделать вывод, что количество судебных решений, в которых такая необходимость подтверждается, значительно ниже, чем когда предлагать нет нужды.

При этом представители Роструда в консультациях также подтверждают позицию, согласно которой при сокращении нужно предлагать именно вакантные должности, а не части этих должностей (части ставок) 2 . Поэтому если, например, работнику установлено неполное рабочее время, в силу чего он занимает только часть от полной ставки, предусмотренной штатным расписанием, то предлагать оставшуюся часть ставки сокращаемому работнику не нужно, так как должность не является вакантной. При этом не стоит забывать, что работник, которому установлено неполное рабочее время, может впоследствии просить работодателя перевести его на полное рабочее время. И если бы на оставшуюся часть ставки был переведен подлежащий сокращению работник, то перевести «основного» работника на полное рабочее время стало бы невозможным.

Должности, по которым оформлено совмещение

Мы уже определились, что большинство судов считают, что при сокращении не нужно предлагать работнику декретные должности, а также оставшиеся неполные ставки по должностям, по которым на часть ставки принят на работу другой сотрудник. Однако можно ли аналогичный вывод сделать и по той должности, на которую не принят работник по отдельному трудовому договору, но какому-то сотруднику поручено выполнение дополнительной работы в порядке совмещения.

Об отличиях совместительства от совмещения читайте в статье «Тонкости работы по совместительству» журнала № 8′ 2013

Большинство судов полагает, что в этой ситуации предлагать работнику такую должность нужно, поскольку она соответствует признакам «вакантности».

В решении Протвинского городского суда Московской области от 18.04.2018 по делу № 2-27/2018 подчеркнуто, что «должности, обязанности по которым на условиях совмещения выполняют работники ответчика, занимающие другую штатную единицу по основному месту работы, следует считать вакантными, и эти должности должны были предлагаться высвобождаемым по сокращению штата работникам».

Новосибирский областной суд в апелляционном определении от 13.07.2017 по делу № 33-6613/2017 пришел к выводу, что: «совмещение профессий (должностей) не препятствует заключению трудового договора с работником, отношения с которым подлежат прекращению, в случае, если невозможно перевести его на другую работу по такой должности. Поэтому работодатель обязан предлагать увольняемому работнику должность, по которой оформлено совмещение, в целях соблюдения соответствующей процедуры».

В решении Калининского районного суда г. Чебоксары от 20.11.2017 по делу № 2-3216/2017 сказано, что «в отличие от должностей, на которые приняты работники по совместительству, должности, замещаемые в порядке совмещения являются вакантными и, следовательно, должны предлагаться для перевода высвобождаемым работникам».

Однако и в этом вопросе мы наталкиваемся на неоднозначность во мнениях судебных органов и наличие противоположных мнений.

Как отметил Московский городской суд в апелляционном определении от 22.12.2017 по делу № 33-51383/2017, «доводы истца о том, что ему необоснованно не предлагались имеющиеся вакантные должности инженера по охране труда (0,25 ставки), долбежника (0,25 ставки), правомерно признаны судом несостоятельными, поскольку… были заняты в порядке совмещения должностей иными лицами, о чем с последними были оформлены дополнительные соглашения к трудовым договорам, являющиеся их неотъемлемой частью. При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что должности по совмещению не являлись вакантными».

Добавим, что даже консультанты Роструда не могут прийти к единому мнению. В одних рекомендациях (их больше) они полагают, что такие должности являются вакантными, в других же, напротив, что нет. В первом случае они делают акцент на том, что должности, обязанности по которым на условиях совмещения исполняют работники, занимающие другие штатные единицы у работодателя, является вакантными. Поэтому их необходимо предлагать увольняемым при сокращении штата или численности работников организации 3 . Во втором – если по должности оформлено совмещение путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору, то должность вакантной не является 4 .

В заключение отметим: несмотря на то что по всем обозначенным вопросам судебная практика является неоднозначной, во всех случаях можно выделить превалирующую позицию. Предлагать работнику при сокращении:

1) должность, занятую работником, находящимся в отпуске по беременности и родам или отпуске по уходу за ребенком, – не нужно;

2) оставшуюся часть ставки по должности, на которую на неполную ставку принят другой работник, например совместитель, – не нужно;

3) должность, на которую не принят какой-либо работник по отдельному трудовому договору, но по которой другому работнику поручено выполнение дополнительной работы в порядке совмещения, – нужно.

На наш взгляд, обозначенные в качестве превалирующих позиции являются более обоснованными, ведь они исходят из наиболее логичной трактовки понятия «вакантной должности», согласно которой вакантная должность – это должность, которая имеется в штатном расписании и по которой с кем-либо из работников не заключен трудовой договор. Основываясь на таком понятии вполне логично, что по должностям, занятым временно отсутствующими работниками и работниками, оформленными на неполную ставку (совместители и другие работники с неполным рабочим временем), трудовые договоры заключены, следовательно, такие должности не являются вакантными и предлагать их при сокращении не нужно. Должности, по которым дополнительная работа поручается другим работникам, напротив, являются вакантными, ведь конкретно по этим должностям ни с кем из работников не заключены отдельные трудовые договоры, следовательно, такие должности нужно предлагать подлежащим сокращению работникам.

Действительно, судебная практика по вопросам трудоустройства на вакантные должности неоднозначна. Работодатель, выбирая регламент действий, может ориентироваться на аналогичный опыт других организаций, но даже в этом случае суд может вынести решение не в его пользу. Об этом свидетельствуют противоречивые примеры, которые привел автор статьи.

Поэтому рекомендуем работодателям предлагать работникам, которые попадают под сокращение, любые вакантные места. Независимо от того, является ли ставка «декретной» (т.е. работница находится в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком) или занятой частично (например, на 0,5 ставки). Так компания сможет обезопасить себя от любых, в том числе судебных, издержек, если работник не согласится с решением работодателя. Суд примет во внимание тот факт, что вы попытались сохранить работника и предложили ему все возможные варианты.

Правда, если вы предложите сокращаемому сотруднику занять декретную позицию, возникнут проблемы другого рода: вам придется с согласия работника расторгнуть действующий заключенный на неопределенный срок трудовой договор и заключить новый – срочный, на время отсутствия основного работника. И здесь важно открыто обсудить с работником предлагаемые ему условия: при возвращении сотрудницы, которая занимала эту позицию до декретного отпуска, она будет иметь приоритет перед работником, которого на эту должность приняли в рамках срочного трудового договора.

Недовольные увольнением работники часто обращаются в суд с исками о признании сокращения незаконным и восстановлении на работе. А судьи всегда обращают внимание на то, предлагались ли сокращаемому работнику вакантные должности. Камень преткновения здесь – нужно ли предлагать сотруднику должности работниц, находящихся в отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком, а также оставшиеся части ставок по должностям, на которые приняты другие работники на неполную ставку. Рассмотрим эти вопросы, опираясь на судебную практику.

О б обязанности работодателя предлагать вакантные должности 1 при сокращении сказано в двух взаимосвязанных нормах ТК РФ – ч. 3 ст. 81 и ч. 1 ст. 180.

Статья 81 ТК РФ «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя»

что под ним понимается, и
являются ли вакантными должности работниц, находящихся в отпусках по беременности и родам, отпусках по уходу за ребенком, а также «свободные» части ставок.

За ответами обратимся к судебной практике.

Декретные ставки

См. статью «Как отец или другой родственник получает отпуск по уходу за ребенком» журнала № 9′ 2018

Приведем несколько примеров.

Неполные ставки

Ленинский районный суд г. Чебоксары в решении от 14.12.2015 по делу № 2-3958/2015 при разрешении вопроса о том, нужно ли предлагать подлежащему увольнению работнику оставшиеся части ставок, не занятые совместителями, отметил, что «должности врача-методиста отделения экстренной и консультативной медицинской помощи не являлись вакантными, так как 0,25 ставки по ним были заняты совместителями».

Должности, по которым оформлено совмещение

Законодательство предусматривает несколько случаев, когда работодатель обязан предложить сотруднику имеющиеся у него вакантные должности. Такое происходит, в частности, при сокращении штата, восстановлении на работе предыдущего сотрудника, дисквалификации. При предложении вакантных должностей у компаний возникает немало вопросов. Ответим на наиболее распространенные из них.

В ряде случаев, предусмотренных трудовым законодательством, работодатель обязан перевести сотрудника на другую имеющуюся у него работу (разумеется, при ее наличии). Заострим внимание на самом ее начале, точнее, – на порядке предложения вакансии. Как оказалось, здесь компанию также может ожидать немало трудностей.

В каких случаях работодатель обязан предложить работнику другую работу или должность? Таких ситуаций достаточно много:

сокращение численности или штата работников (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);
восстановление на работе сотрудника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК ТФ);
дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права), если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует такого допуска (п. 10 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
возникновение законных ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности, исключающих возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору (п. 13 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);
перевод сотрудника (в том числе беременной женщины) на другую работу в соответствии с медицинским заключением (ст. 73 и 254 ТК РФ);
изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (ст. 74 ТК РФ);
нарушение правил заключения трудового договора не по вине работника, если это исключает возможность продолжения работы (ст. 84 ТК РФ) и др.

Как правило, данные ситуации (за исключением перевода беременной женщины) предшествуют последующему увольнению работника. И предложение перевестись на вакантную должность является одной из гарантий трудоустройства работника, которую устанавливает ТК РФ.

Итак, закон указывает на обязанность работодателя предложить сотруднику другую работу и поясняет, что это должна быть вакансия, которую работник может занимать с учетом его квалификации (соответствовать ей или требовать более низкую квалификацию) и состояния здоровья (см., например, ст. 81, 83 ТК РФ).

Как видим, закон предъявляет сразу несколько требований к новой работе:

место должно быть вакантным;
работа должна соответствовать квалификации работника или же соответствовать более низкой квалификации;
состояние здоровья сотрудника позволяет выполнять предложенную работу.

Кроме того, работодатель должен предлагать вакантные места в данной местности. Предлагать вакансии в другой местности следует тогда, когда это предусмотрено трудовым, коллективным договором или соглашением.

Как следует из п. 16 постановления Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 2), другая местность – это местность за пределами границ населенного пункта согласно административно-территориальному делению.

Отметим, что больше никаких пояснений, требований и определений ТК РФ не содержит, в связи с чем у компаний возникает довольно много вопросов. Далее рассмотрим наиболее частые из них, а также ответы, которые дает судебная практика.

1. Какая должность считается вакантной?

ТК РФ не дает определения вакантной должности (или профессии). Вместе с тем, и анализируя действующее законодательство, а также судебную практику, можно сказать, что вакансия (от лат. vacans – пустующий) – это незанятое рабочее место, должность, поименованная в штатном расписании, на которую может быть принят новый работник.

Иными словами, вакантной является должность (или профессия), не занимаемая ни одним работником, на замещение которой не заключен ни один трудовой договор.

Стоит напомнить также о Постановлении № 2, где теме вакансий посвящен п. 10. Так, работодатель не обязан заполнять вакансии немедленно по мере их возникновения. И если работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом не желает заполнять вакансию, он вправе не заключать по ней трудовой договор. Однако во избежание споров руководство должно издать приказ о сокращении этих должностей.

2. Можно ли назвать вакантной должность работника, который находится в длительном отпуске или отпуске по уходу за ребенком?

Здесь сразу напрашивается ответ – нет, поскольку по данной должности (или профессии) заключен трудовой договор с основным сотрудником, который в любой момент может выйти на работу. То есть предлагать такую должность увольняемому работнику не надо.

Тем не менее судебная практика не так однозначна. Часть судов полагает, что работодателю придется предложить подобную должность.

В решении Таганрогского городского суда от 15.11.2011 по делу № 2-6249-11 1 указано, что на период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность). Такое место фактически нельзя назвать вакантным, поскольку работник вправе выйти на работу в любое удобное для него время. Однако если у работодателя нет вакансий, но имеется временно свободная должность (в связи, например, с отпуском по уходу за ребенком), то эту должность он обязан предложить увольняемому работнику. В случае его согласия с ним заключается срочный трудовой договор на период отсутствия основного работника.

Другие суды не так категоричны.

Например, Московский городской суд в определении cсудебной коллегии по гражданским делам от 14.04.2011 № 33-7225 указал на возможность предложения увольняемому работнику работы по должности, сохраняемой за временно отсутствующим работником.

При этом есть и противоположное судейское мнение.

Так, в кассационном определении Санкт-Петербургского городского суда от 30.08.2010 № 33-11908 сделан вывод, что временно свободные должности не являются вакантными и предлагать их увольняемому сотруднику не следует, поскольку работа на данных должностях будет временной, а не постоянной 2 .

3. Является ли вакантной должность, по которой работу выполняет совместитель?

По поводу совместительства судьи солидарны: должность, занятая совместителем, не является вакантной, поскольку работа по ней осуществляется на основании заключенного трудового договора (ст. 60.1 ТК РФ).

Согласно ст. 287 ТК РФ совместитель наряду с трудящимися по основному месту работы имеет право на все гарантии и компенсации, предоставляемые трудовым законодательством. Поэтому совместитель вправе требовать обеспечения его работой по обусловленной трудовым договором трудовой функции наравне с основными сотрудниками.

Кроме того, из буквального толкования ст. 288 ТК РФ следует, что прекращение трудового договора, заключенного с совместителем на неопределенный срок, в случае приема на работу сотрудника, для которого данная работа будет являться основной, – это право, но не обязанность работодателя. Соответственно, нет оснований считать, что занимаемая совместителем должность является вакантной.

Такие выводы делают судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда в кассационном определении от 07.07.2011 № 33-10309 3 , судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда в кассационном определении от 18.05.2011 № 33-2323 4 , а также судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Коми в апелляционном определении от 11.10.2012 № 33-4541 АП/2012 5 .

4. Будет ли место вакантным, если сотрудник совмещает работу без отдельного трудового договора?

При совмещении отдельный трудовой договор не заключается. Работник исполняет дополнительные обязанности наряду с основной работой за определенную доплату. Будет ли такое место считаться вакантным? Судьи думают, что нет.

Так, в кассационном определении от 13.02.2012 № 33-36 6 судебная коллегия по гражданским делам Костромского областного суда указала, что работающий по совмещению сотрудник фактически выполняет наряду со своей работой трудовые функции по совмещаемой должности и получает за это оплату. То есть трудовой договор по совмещаемой должности также становится заключенным и действующим. То обстоятельство, что он не обязательно оформляется самостоятельным отдельным документом, а лишь дополнительным письменным соглашением к основному трудовому договору, не делает его незаключенным или недействительным. Кроме того, так же как и в случае с совместительством, изменение трудовых обязанностей (как исключение дополнительной трудовой функции) работника, занимающего должность по совмещению, является правом, а не обязанностью работодателя. Таким образом, если должность занимает работник в рамках совмещения, она не является вакантной.

Более того, судьи поясняют, что ущемления конституционных прав в этом случае не происходит.

В определении Верховного суда Удмуртской Республики от 28.03.2011 по делу № 33-978/11 судьи также отметили, что если работодатель считает экономически более оправданным заключение соглашения о совмещении, чем прием нового работника, то данные действия нельзя расценивать как посягающие на конституционное право каждого на труд.

Вакантные полставки

Еще один момент. Если по какой-либо штатной единице сотрудник работает не на полную ставку, то оставшаяся часть ставки считается вакантной. Этот вывод, в частности, подтверждает определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.04.2011 № 33-4388/2011.

5. Что такое квалификация?

Ранее мы отметили, что вторым условием предложения вакансии является соответствие квалификации работника предлагаемой работе. Как и в предыдущем случае, ТК РФ не содержит определения квалификации, поэтому снова обратимся к анализу действующего законодательства.

Из Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих (утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 26.08.2010 № 761н) следует, что квалификацией считается определенный уровень профессиональной подготовки работника, удостоверяемый документами об образовании, а также необходимым стажем работы.

В кассационном определении Вологодского областного суда от 18.05.2011 № 33-2323 7 дано такое определение квалификации: это уровень подготовленности, мастерства, степень годности работника к выполнению труда по определенной специальности или должности, определяемые разрядом, классом, званием и другими квалификационными категориями.

в Общероссийском классификаторе профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (принят и введен в действие постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 367);
в Квалификационном справочнике должностей руководителей, специалистов и других служащих (утвержден постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37);
в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих (утвержден постановлением Правительства РФ от 31.10.2002 № 787).

На основании данных квалификационных требований работодатель разрабатывает должностные инструкции (или инструкции по профессии). А согласно п. 10 Постановления № 2 работодатель вправе дополнить эти требования своими в силу специфики той или иной работы.

Нижестоящая должность

Итак, ТК РФ (например, ч. 3 ст. 81) содержит требование о том, что работодатель может предлагать вакансию – как соответствующую квалификации сотрудника, так и нижестоящую должность. На практике возникают ситуации, когда вакантной оказывается вышестоящая должность, которая соответствует квалификации работника.

Обязан ли работодатель предлагать и ее тоже? Да, обязан. Такой вывод содержится в многочисленных судебных актах.

Из ситуации, рассмотренной в деле, следует, что должностные обязанности заместителя генерального директора и управляющего магазином по существу идентичны и направлены на осуществление одних и тех же целей. Исходя из этого увольняемому управляющему следует предложить должность заместителя генерального директора, хоть она и является вышестоящей (определение Ленинградского областного суда от 27.01.2010 № 33-388/2010).

Переквалификация

Еще один момент, который отмечают судьи в своих решениях: работодатели не обязаны предлагать сотруднику вакансию или работу, которая потребует его переквалификации. Более того, сотрудник не может требовать предложить ему подобную работу, поскольку необходимость профессиональной подготовки и переподготовки кадров определяет сам работодатель (ст. 196 ТК РФ).

Это право реализуется в том числе путем заключения ученического договора между сотрудником и работодателем (ст. 198 ТК РФ). Такой вывод содержится, например, в решении Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 01.02.2013 по делу № 2-518/13.

6. Что делать, если вакансия одна, а претендентов на должность несколько (квалификация и состояние здоровья которых равнозначны)?

Некоторые работодатели ссылаются на ст. 179 ТК РФ, где говорится о преимущественном праве оставления на работе, и предлагают действовать по аналогии: в первую очередь предлагать вакансии работникам, обладающим этим правом. Однако многие юристы (да и судьи тоже) указывают на неправомерность таких действий, поскольку ст. 179 ТК РФ сказано о преимущественном праве на оставление именно на прежней (той же) работе.

Преимущественное право по сокращению численности или штата учитывается тогда, когда речь идет о частичном сокращении штатных единиц по одинаковой должности. То есть если несколько работников, подлежащих сокращению, претендуют на вакантную должность, то правило о преимущественном праве на оставление на работе к ним не применяется.

Поэтому, по нашему мнению, предлагать вакансию следует одновременно всем претендентам. Кому же отдать предпочтение в случае положительного ответа всех претендентов на должность (или профессию)? В этом случае уже действует право работодателя самостоятельно, под свою ответственность, принимать необходимые кадровые решения по подбору, расстановке и увольнению работников.

Хотя данное решение вопроса выглядит несколько «громоздким», однако формально буква закона будет соблюдена полностью.

7. В какой момент следует предлагать вакансии?

Закон не содержит четких предписаний предлагать вакансии в момент извещения работника о грядущем сокращении, изменении условий трудового договора и т.д.

В связи с этим делаем вывод, что работодателю следует предлагать работнику вакантные должности (в том числе вновь появившиеся) в течение всего отрезка времени, вплоть до дня увольнения (см., например, решение Минераловодского городского суда Ставропольского края от 28.03.2012 8 ).

9. Как должно выглядеть предложение о вакансиях?

ТК РФ не указывает на форму предложения вакансий – письменную или устную. Однако письменная будет наиболее предпочтительна, так как появится возможность доказать в суде факт предложения работы. Более того, некоторые судьи довольно строго оценивают содержание уведомления о вакансиях.

Так, в решении Минераловодского городского суда Ставропольского края от 28.03.2012 10 судьи отметили, что листок с вакансиями без конкретизации, кому и для чего вручен, не может считаться уведомлением из-за нарушения ГОСТа 6.30-2003 «Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст).

Помимо обязательных реквизитов документа, а также непосредственно списка вакантных должностей (профессий) рекомендуем указывать обязанности по вакантным должностям (профессиям), заработную плату, требования к квалификации и состоянию здоровья, чтобы работник мог объективно оценить свои силы и возможности относительно вакантной позиции. Все эти сведения о вакансиях можно прописать как в отдельном документе, так и, например, в уведомлении о предстоящем сокращении.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: