Вид тайны при наличии которой в деле адвокат иностранного государства

Обновлено: 24.04.2024

В издании «Адвокатская практика» вышла статья адвоката Коллегии Юлии Бадыло «Европейские стандарты защиты адвокатской тайны».
В статье Юлия рассматривает подходы Европейского суда по правам человека к обеспечению и защите адвокатской тайны, как одной из самых важных гарантий адвокатской деятельности. Юлия уделяет внимание четырем проблемам:

скрытое наблюдение за адвокатом
прослушивание телефонных и личных переговоров адвоката с доверителем
перлюстрация переписки адвоката и подзащитного
обыски в помещении адвоката

Вмешательство в адвокатскую деятельность как самостоятельное нарушение Конвенции

Адвокатура и адвокатская деятельность часто становятся предметом исследования Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ или Суд), стремящегося посредством своих решений и позиций выработать наиболее унифицированный подход всех государств-участников к обеспечению справедливого судебного разбирательства. Вопросы адвокатской деятельности в этом смысле имеют важное значение, так как на адвокатуру возложена публичная функция по защите прав человека.

Вместе с тем, ЕСПЧ часто оценивает эпизоды вмешательства в адвокатскую деятельность как самостоятельное нарушение Конвенции, вне зависимости от того, насколько оно повлияло на права подзащитного. Например, в деле «Доменикини против Италии» ЕСПЧ установил нарушение пп. b п. 3 ст. 6 Конвенции в связи со вскрытием переписки обвиняемого с адвокатом, отметив, что нарушение произошло даже при том, что результат процесса был предсказуем.

Европейская система защиты прав и свобод личности построена по принципу субсидиарности международно-правовых гарантий, это означает, что основу правозащитного механизма составляют нормы внутреннего права. Европейское же право ввиду этого образует уже дополнительный уровень гарантий, по которому и выверяется справедливость национального законодательства.

На наш взгляд, системообразующими являются позиции ЕСПЧ относительно защиты адвокатской тайны.
Институт юридической помощи состоит из целого набора прав доверителя и его адвоката. Все эти правомочия адвокат должен осуществлять свободно, без неоправданного вмешательства со стороны государства, с уважением адвокатской тайны. Именно поэтому Конвенция требует не просто предоставления обвиняемому адвоката, но и обеспечения ему эффективной правовой помощи.

Вмешательство в адвокатскую тайну можно рассматривать с двух позиций

Во-первых, такое вмешательство может лишить обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство.

Во-вторых, те же самые ограничения могут рассматриваться как вторжение в права адвоката и подзащитного, предусмотренные ст. 8 Конвенции – право на уважение частной жизни, тайну переписки и телефонных переговоров.

Примеры нарушения адвокатской тайны

Случаи перлюстрации переписки адвоката с доверителем, прослушивания телефона адвоката и скрытого наблюдения за адвокатом затрагивались Европейским судом по правам человека при рассмотрении ряда дел.

В практике ЕСПЧ встречаются дела, в которых само государство признается в том, что сотрудники тюрьмы или правоохранительных органов либо открыто, либо с использованием секретных устройств прослушивали разговоры адвоката с доверителем. Стоит отметить, что адвокату доказать прослушивание в следственных изоляторах или тюрьмах, как правило, невозможно.

В деле «Кастравец против Молдавии» адвокат мог встречаться со своим подзащитным в помещении, разделенном стеклянной перегородкой. Адвокат подозревал, что в конструкции такой перегородки спрятаны прослушивающие устройства. ЕСПЧ изучил фотографии, присланные адвокатом, и обратил внимание на не совсем привычную конструкцию перегородки, однако с уверенностью не стал утверждать, что это свидетельствует о наличии в ней секретных устройств. ЕСПЧ решил, что подозрения о том, что разговоры в комнате можно слышать, сами по себе мешали заявителю и его адвокату общаться свободно. В этом случае хватило обоснованного подозрения, чтобы констатировать нарушение Конвенции.

Классическим делом ЕСПЧ, касающимся ограничения конфиденциальности встреч адвоката с подзащитным, можно назвать дело «С. против Швейцарии» . В течение первых месяцев после задержания встречи подзащитного с адвокатом проходили под наблюдением полицейских, которые могли слышать все разговоры. Прокуратура ссылалась на то, что обвиняемый через своего адвоката может вступить в сговор с другими обвиняемыми, более того, обвиняемый отказывался давать показания, что повышает риск сговора с целью выработать единую линию защиты. Суд, в свою очередь, отметил, что риск сговора должен быт подтвержден фактами, а сам адвокат не был обвинен в нарушениях закона или профессиональной этики (презумпция добросовестности адвоката).

Выработка общей позиции по делу является естественным приемом адвокатской тактики, в котором отсутствует противозаконность. Если адвокат не может совещаться со своим клиентом и получать от него конфиденциальные инструкции, его помощь теряет значительную часть полезности, в то время как Конвенция предназначена для того, чтобы адекватно гарантировать права.

При рассмотрении дела «Прутеану против Румынии» рассматривался вопрос о прослушивании телефонных разговоров адвоката. Суд указал, что прослушивание телефонных переговоров адвоката и его доверителя влечет нарушение адвокатской тайны, составляющей основу их доверительных отношений. В то же время при рассмотрении дел «Класс и другие против Германии» , «Версини-Кампинки и Краснянски против Франции» нарушения ст. 8 Конвенции не было установлено, и вмешательство в адвокатскую тайну в указанных делах было соразмерным предотвращению нарушения закона, и может рассматриваться как необходимое в демократическом обществе.

Гарантии защиты адвокатской тайны от вмешательства со стороны государства

В деле «Дудченко против Российской Федерации» ЕСПЧ указал на гарантии, которые должны защищать адвокатскую тайну от вмешательства со стороны государства:

закон должен содержать определение предмета адвокатской тайны и указать, каким образом и кем должно проводиться различие между сведениями, составляющими адвокатскую тайну и не составляющими ее. Поскольку доверительные отношения между адвокатом и его подзащитными относятся к особо охраняемой сфере, которая напрямую касается права на защиту, недопустимо, чтобы эта задача возлагалась на правоохранительные органы без надзора со стороны суда;
законодательство должно с достаточной ясностью установить процедуру передачи правоохранительным органам данных, относящихся к адвокатской тайне, которые были получены в результате скрытого наблюдения; оснований, при которых они могут быть использованы в ходе уголовного разбирательства и процедуру последующего уничтожения таких материалов, чтобы они не были раскрыты в других делах.

С сожалением приходится отметить, что наше законодательство не предусматривает каких-либо гарантий против превышения полномочий властью в случаях, когда адвокатская тайна была раскрыта с помощью мер скрытого наблюдения, и поэтому не может соответствовать требованию «качества закона».
Помимо устных консультаций и очного общения между адвокатом и доверителем, часто возникает необходимость в передаче в местах содержания под стражей или отбывания наказания письменной корреспонденции (ходатайства, жалобы, согласование позиции и т.д.). В деле «Ходорковский против России» ЕСПЧ отметил, что переписка между адвокатом и доверителем по определению является «привилегированным материалом». Привилегированность, в свою очередь, создает презумпцию того, что подобный материал должен оставаться конфиденциальным. Более того, к категории «переписка», согласно российскому законодательству, не могут относиться записи о задачах защиты, сделанные в ходе встречи адвоката с доверителем.

Злоупотребление правилом конфиденциальности:

Некоторые исключения из общего принципа возможны, только если у властей есть веские основания полагать, что имеет место злоупотребление правилом конфиденциальности. В деле «Кэмпбелл против Соединенного Королевства» ЕСПЧ подчеркнул, что переписка заключенного с адвокатом не может быть подвергнута обычной проверке. Данная корреспонденция может быть вскрыта при соблюдении следующих условий:

если тюремная администрация имеет разумные основания полагать, что она содержит незаконное вложение
письмо может быть вскрыто только в присутствии его автора, и не может быть прочитано
прочесть письмо можно только в исключительных случаях – если у администрации есть обоснованное подозрение в том, что адвокат злоупотребил своей привилегией на адвокатскую тайну, и что такая переписка ставит под угрозу безопасность в тюрьме или по иным причинам имеет криминальный характер.

Значение имеют характер и общественная опасность преступления, инкриминируемого подзащитному. Например, в деле «Крехер и Меллер против Швейцарии» ЕСПЧ отметил, что обвиняемые не были «крайне опасными [преступниками], чьи методы и признаки совпадают с террористическими». Заявители обвинялись в ненасильственных экономических преступлениях и не были судимы. Отсутствовали определенные факты, свидетельствующие, что адвокаты заявителей могли злоупотреблять профессиональной привилегией. Европейский Суд подчеркивает, что обжалуемые меры не были ограничены первыми днями или неделями после задержания заявителей, когда угроза вмешательства в доказательства, сговора или продолжения преступной деятельности была более доказуемой, но продолжались в течение более двух лет. При таких обстоятельствах Европейский Суд заключает, что правило о подверженности цензуре рабочих документов защиты, черновиков, заметок и так далее и возможности их изъятия, если они не проверены тюремной администрацией заблаговременно, является неоправданным.
В решении по делу «Эрдем против Германии» ЕСПЧ подтвердил, что конфиденциальность переписки между адвокатом и его подзащитным напрямую затрагивает его право на защиту, и исключения из этого могут допускаться лишь в серьезных случаях и должны подкрепляться достаточными гарантиями против злоупотребления со стороны властей.

В деле «Моисеев против России» ЕСПЧ указал, что переписка лица, находящегося под стражей, со своим адвокатом всегда является привилегированной; а ознакомление администрации изолятора с документами, которыми обменивались подзащитный и его адвокат, является посягательством на права защиты.

Критерии законности производство обыска у адвоката:

Обыски в помещениях адвокатов по сей день остаются одним из самых острых вопросов, возникающих в сфере защиты профессиональных прав адвокатов. В поле зрения ЕСПЧ указанная проблема давно и не раз находила отклик. Понятие «дом» в свете позиций ЕСПЧ включает в себя не только жилище, но и офис адвоката.

По делу «Смирнов против России» адвокат указывал, что его квартира была подвергнута обыску, и множество документов и его компьютер стали предметом выемки с целью получить доступ к компьютерным файлам клиентов, подозреваемых в организованной преступности, и завладеть доказательствами против них. Суд постановил, что обыск являлся посягательством на адвокатскую тайну и был несоразмерен ни одной законной цели. Указав, что сам адвокат не являлся подозреваемым в каком-либо преступлении, Суд пришел к выводу, что обыск был произведен необоснованно и без соблюдения мер защиты от посягательства на адвокатскую тайну. Также ЕСПЧ отметил, то постановление об обыске у адвоката не должно содержать общие формулировки, так как предоставляют неограниченную свободу в выборе того, что может стать предметом выемки.

В деле «Нимиц против Германии» ЕСПЧ указал на еще один критерий необходимости в проведении обыска у адвоката – тяжесть преступления, в связи с которым адвокат осуществляет защиту. В указанном деле доверитель адвоката обвинялся в оскорбительном поведении и попытках давления на судью, и Суд не посчитал эти деяния как представляющие большую общественную опасность.

В постановлении по делу «Юдицкая и другие против Российской Федерации» ЕСПЧ выделил критерии законности обыска у адвоката:

тяжесть преступления, по поводу которого были произведены обыск и изъятие
были ли они произведены в соответствии с постановлением судьи или подвергнуты судебной проверке после их проведения
было ли постановление вынесено на основании обоснованного подозрения
была ли сфера применения постановления ограничена определенными предметами и документами
проводился ли обыск в кабинете адвоката в присутствии независимого наблюдателя с целью не допустить изъятия материалов, не относящихся к достижению цели обыска
степень возможных последствий для деятельности адвоката и репутации лиц, в отношении которых был произведен обыск

Дополнительно стоит отметить, что присутствие двух понятых явно нельзя считать достаточной гарантией, учитывая, что они не являются профессионалами, обладавшими юридической квалификацией, и, следовательно, не могут определить, какие материалы являются конфиденциальными.

Анализ решений ЕСПЧ позволил выделить требования к процедуре обыска у адвоката:

Процедура санкционирования обыска должна давать гарантии от произвола властей (иными словами, решение должен принимать, например, суд)
Решение об обыске должно достаточно конкретно указывать на предмет поиска
Процедура обыска должна позволять отобрать только нужные следствию предметы и документы
Должны быть очевидные сведения о том, что обыск у адвоката позволит обнаружить существенные доказательства по делу
Преступление, в связи с которым производится обыск у адвоката, должно быть серьезным
Отсутствует альтернативная возможность получения доказательств.

Проблема защиты и гарантии адвокатской тайны остается одной из актуальных в рамках системы защиты профессиональных прав адвоката. Считаем необходимым отметить, что перечень оснований для нарушения либо ограничения действия адвокатской тайны должен быть четко определен в законодательстве, и должны существовать эффективные механизмы рассмотрения жалоб на подобные нарушения.

Получите правовой экспресс–анализ вашего вопроса! Опишите вашу ситуацию в форме ниже, приложите документы и в течение 30 минут наши юристы подготовят ответ и свяжутся с Вами.

Статья 2. Адвокат

О выявлении конституционно-правового смысла абз. 1 п. 1 ст. 2 см. Постановление КС РФ от 18.07.2019 N 29-П.

1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также - адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также - Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

3. Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

4. Представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

5. Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации.

6. Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрируются федеральным органом исполнительной власти в области юстиции (далее - федеральный орган юстиции) в специальном реестре, порядок ведения которого определяется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

(в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Без регистрации в указанном реестре осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

Казалось бы, Кодекс профессиональной этики адвоката дает вполне ясные и последовательные ответы на вопросы, поставленные редакцией «Новой адвокатской газеты» ( (см.«АГ» № 16 (057) , 17 (058) , 19 (060) , 20 (061) , 22 (063) , 23 (064)), и незачем дискутировать. Но жизнь, естественно, богаче, чем даже самая замечательная норма Кодекса, да и толкование этих норм зачастую приводит адвокатов к неожиданным результатам.

Об адвокатской тайне уже много написано, а после двух книг «Адвокатская тайна: теория и практика» и «Адвокатская тайна: комментарии к дисциплинарной практике» вице-президента ФПА Ю.С.Пилипенко, казалось бы, дискуссия и вовсе должна была бы быть закончена, но, наверное, все-таки полностью исчерпать эту тему невозможно.

Определенные положения, касающиеся адвокатской тайны, ни у кого не вызывают сомнения, – это своего рода адвокатские аксиомы, которые абсолютно обоснованно помещены в Кодексе профессиональной этики адвоката. В частности, вопросам адвокатской тайны посвящена ст. 6 Кодекса.
Первая аксиома: «Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны….. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката», вторая: «Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя».

В нашем сообществе существует довольно распространенная и, на мой взгляд, крайняя точка зрения, сторонники которой считают, что адвокатская тайна – это некое абсолютное понятие, всеобщая интеллектуальная и гуманитарная вершина. Это верно только отчасти.

Не знаю, как другие, а я представляю себе адвокатскую тайну в виде некой страны, граничащей с другими странами. Она должна быть президентской республикой, президентом которой является клиент, так как это действительно его тайна. Зато премьер-министром, председателем правительства в этой стране является адвокат.

Страну «адвокатская тайна» окружают другие, дружественные и не очень страны. С некоторыми она сотрудничает, а с некоторыми находится в определенном противостоянии; у некоторых из них очень похожее устройство, а другие устроены совсем иначе и совсем иначе управляются.

Эти страны нам тоже очень хорошо знакомы: «врачебная тайна», «тайна усыновления», «тайна переписки», «тайна личной жизни», с которыми соседствуют «тайна исповеди» и «нотариальная тайна», чуть поодаль расположились страны с очень суровым климатом – «военная тайна» и «государственная тайна», где-то затаились хитроватые и корыстные «банковская тайна» и «коммерческая тайна», а вдали расположилась даже страна под названием «партийная тайна».

Наверное, я перечислил не все страны, которые могли бы быть нанесены на карту разнообразных тайн человечества, но и названных достаточно для обоснования вывода о том, что адвокатская тайна не есть нечто уникальное, единственное в своем роде.

Именно поэтому при всем уважении к адвокатской тайне ее нельзя абсолютизировать.

Из перечисления видов тайны, которые выработало человечество, мы можем сделать вывод о том, что адвокатская тайна – это часть цивилизации, но только один из ее институтов. Нельзя рассматривать адвокатскую тайну в отрыве как от других тайн, так и от других адвокатских институтов, таких как, например, адвокатский иммунитет, принцип независимости адвоката, принцип законности в деятельности адвоката, корпоративность.

В силу этого я не являюсь приверженцем уже приводившейся крайней точки зрения, сторонники которой утверждают безграничность, абсолютность понятия адвокатской тайны, – более того, я считаю такую позицию крайне вредной для адвокатуры.

Крайне вредная позиция

Если исходить из того, что понятие «адвокатская тайна» является абсолютным, мы не можем четко установить границы нашей страны. Не имея границ, мы лишены возможности их надлежащим образом охранять и защищать, что ведет к возникновению неопределенности, частым попыткам внешних вторжений, а соответственно, к возможному нарушению нашей территориальной целостности.

Сторонники концепции безграничности адвокатской тайны иногда доводят ситуацию до абсурда.

Например, ссылаясь на определение сведений, относящихся к адвокатской тайне, закрепленное в п. 5 ст. 6 КПЭА, они отказываются предоставлять налоговым органам копии заключенных ими договоров на юридическое обслуживание, сообщать наименования или фамилии своих доверителей, указывать размер полученного за оказание юридической помощи вознаграждения.

Формально для такого поведения, казалось бы, есть основания, так как действительно п. 5 ст. 6 КПЭА относит к понятию адвокатской тайны «факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей» и «условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем».

Но я все-таки назвал бы эти формулировки КПЭА не вполне удачными и, возможно, даже подлежащими корректировке. В какой-то части они входят в противоречие с нашей остальной правовой системой, а по некоторым оценкам, и со здравым смыслом.

Ведь адвокатская тайна – важнейший институт гражданского общества – не должна превращаться в инструмент, при помощи которого некоторые наши не вполне добросовестные коллеги могли бы уклоняться от уплаты налогов и препятствовать налоговым органам в осуществлении их законной деятельности.

Почему все остальные налогоплательщики должны сообщать налоговым органам фамилии клиентов и полученные ими суммы, а вот адвокаты, сами приняв свой Кодекс профессиональной этики, решили себя освободить от такой обязанности, фактически отменив в этой части Налоговый кодекс РФ? Тогда надо предоставить такое же право не допускать налоговиков к своей документации врачам с их врачебной тайной, работникам почты с их тайной переписки и т.д.

Я знаю нескольких петербургских адвокатов, которые с разной степенью успешности ведут по этому поводу многолетнюю и, надо признать, не всегда безупречную борьбу с налоговыми органами. Но как должен налоговый инспектор установить правильность исчисления налогов, если он не имеет возможности узнать, сколько и от кого адвокат получил за оказанные им услуги?

В других странах – хотя они не меньше нас привержены защите адвокатской тайны – не существует положения о том, что налоговым органам не надлежит знать, сколько и от кого получил денег адвокат.
Да и сложно понять: почему надо относить к адвокатской тайне и защищать в этом качестве факт обращения к адвокату, если через несколько дней адвокат появляется в суде в качестве защитника или доверителя своего клиента, предъявляя ордер?

Очень опасно такое расширительное закрепление важнейшего для нас понятия адвокатской тайны в Кодексе профессиональной этики адвоката – обязательном (без каких бы то ни было исключений) для лиц, имеющих статус адвоката, но все же локальном нормативном акте.

Как создать всеобщие нормы?

Хотя Всероссийский съезд адвокатов действительно уполномочен законом принимать такой акт, но ответить однозначно на вопрос о соотношении юридической силы Кодекса и федерального закона совсем непросто – тут могут быть различные точки зрения.

И вряд ли можно утверждать, что норма, принятая Всероссийским съездом адвокатов, по своей юридической силе выше, чем, например, нормы Налогового кодекса.

Соответственно, адвокатура как институт крайне заинтересована в ясном, четком определении понятия «адвокатская тайна», чтобы при оспаривании каких-то не вполне бесспорных положений государство, столкнувшись с некоторыми нашими «умниками», не взялось урегулировать по своему усмотрению положения, составляющие сущность института адвокатской тайны. Ведь при этом могут быть затронуты основы данного института.

И дать такое определение надо сначала в рамках адвокатского сообщества, а уже затем продублировать выработанные сообществом положения на законодательном уровне. Когда государство фиксирует на законодательном уровне выработанные профессиональной корпорацией этические нормы, такое «вторжение» в адвокатское самоуправление я не только допускаю, но и приветствую.

Необходимость законодательного закрепления понятия «адвокатская тайна» продиктована тем, что это приведет к преобразованию норм, обязательных только для членов адвокатского сообщества, во всеобщие нормы государственно-правовой силы, обязательные для всех: для судов, для следствия, для прокуратуры, для органов исполнительной власти. Только четкое законодательное урегулирование, дублирование в нормах закона основных положений Кодекса профессиональной этики адвоката позволит нам получить эффективную защиту наших прав.

А те, кто абсолютизируют понятие адвокатской тайны и одновременно тем самым размывают его, безусловно, делают невозможным решение этой, на мой взгляд, очень важной для адвокатского сообщества и для каждого адвоката задачи.

Какие нужно установить границы

Отвечая на вопрос о возможных для адвоката случаях отступления от обязанности хранить адвокатскую тайну, я хотел бы обратиться к нашей Конституции, которая в ст. 2 провозглашает: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью».

Если исходить из того, что и для адвоката нормы Конституции имеет высшую юридическую силу (а иное предположить невозможно), то нам значительно легче будет ответить на вопрос, что должен делать адвокат, если он достоверно знает о совершении его клиентом тяжкого преступления в прошлом или о подготовке такого преступления в будущем.

Без сомнения, в отношении сообщенной клиентом информации о том, что уже случилось (даже о самом тяжком преступлении, если оно уже совершено) адвокат обязан соблюдать тайну, так как человеком, чьи права и свободы в этом случае подлежат защите, является, конечно, клиент. Защите подлежит его право на получение квалифицированной юридической помощи, также гарантированное Конституцией.
А вот о готовящемся тяжком преступлении, угрожающем человеческой жизни, адвокат не только может, но и обязан сообщить в правоохранительные органы: в этом случае приоритетным предметом охраны должны быть признаны те люди, на права и свободы которых планируется преступное посягательство.

И вот именно здесь я установил бы границу страны «адвокатская тайна», именно здесь я вспомнил бы о том, что адвокат не слуга своего клиента, и тем более не его сообщник. Я вспомнил бы и о правиле, установленном ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

И это вовсе не противоречит обязанности адвоката хранить тайну в отношении полученной от клиента информации. Вернее, противоречие имеется, но оно должно быть разрешено именно таким образом, и, возможно, это также могло бы быть отражено в дополнениях в Кодекс профессиональной этики адвоката.

Как мы знаем, «смежным» с адвокатской тайной механизмом, обеспечивающим ее соблюдение, является адвокатский иммунитет – невозможность допрашивать адвоката по обстоятельствам, ставшим ему известными при осуществлении адвокатской деятельности.

Адвокатский иммунитет должен охранять от ответственности за недонесение о произошедшем преступлении, о совершении которого рассказал клиент, потому что получение такого рода информации представляет собой часть работы адвоката. Но он не должен охранять адвоката от ответственности за недонесение в случае, если клиент сообщил ему информацию о подготовке тяжкого преступления.

Этот вопрос должен быть решен и в Кодексе профессиональной этики адвоката, и на законодательном уровне таким образом, чтобы и для клиента, и для адвоката были четко определены границы адвокатской тайны. В этом случае клиент должен знать, что он может доверить адвокату, а что может быть истолковано как попытка вовлечения адвоката в преступную деятельность.

Как мы знаем, иногда адвокату необходимо быть очень осторожным во взаимоотношениях с клиентами, чтобы не переходить ту грань, за которой предоставление юридической помощи оказывается связанным с вовлечением его в не всегда правомерную деятельность клиентов.

И здесь я хотел бы поставить вопрос даже несколько шире, чем редакция, потому что при определенных условиях адвокат может быть вовлечен в совершение не только уголовного, но и гражданско-правового деликта, а это отдельный вопрос сохранения адвокатской тайны.

Другое дело, что необходимо определить, какая степень тяжести подготавливаемого преступления освобождает адвоката от обязанности хранить тайну. Например, если адвокату стало известно о подготовке малозначительного преступления, то следует подумать о том, каковы должны быть его действия, чьи права и свободы должны быть защищены в приоритетном порядке в случае возникновения коллизии.

Я хотел бы обозначить и еще одну границу понятия «адвокатская тайна». Это обыкновенный здравый смысл. Известная позиция, состоящая в том, что свобода одного человека кончается там, где начинается свобода другого, очень уместна и применительно к понятию адвокатской тайны.

Адвокатское сообщество должно дополнительно разработать также те вопросы, которые находятся на стыке адвокатской тайны и тайны следствия, адвокатской тайны и врачебной тайны и т.п.

Адвокатская тайна – это тайна клиента

На третий вопрос: «Если разглашение информации допустимо, то кто должен принимать решение о ее разглашении – адвокат, президент палаты, руководитель адвокатского образования или еще кто-либо?» – ответить легче всего, потому что Кодекс профессиональной этики адвоката, по-моему, очень правильно и ясно этот вопрос урегулировал.

Адвокатская тайна – это тайна клиента. Раскрыть ее адвокат, как указано в п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, вправе «для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу», а также в случае, который я описал выше.

На всех остальных – стажерах, помощниках адвоката, сотрудниках адвокатского образования, членах Совета и даже президенте адвокатской палаты субъекта Федерации лежит только обязанность неразглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну. Это точно не их тайна. Можно утверждать, что обязанность этих лиц хранить тайну является производной от обязанности конкретного адвоката хранить тайну. Конечно, за исключением случая получения ими сведений о предполагаемом совершении тяжкого преступления.

***
Полагаю, что некоторые высказанные мною мысли могут показаться спорными, например мысль о необходимости уточнить отдельные формулировки Кодекса профессиональной этики адвоката, о необходимости дублировать в законе основные этические нормы, вырабатываемые адвокатским сообществом, о юридической силе Кодекса, о неабсолютности понятия адвокатской тайны, о том, где проходит граница адвокатской тайны, о необходимости дополнительной разработки вопросов, находящихся на стыке адвокатской тайны и тайны следствия, адвокатской тайны и врачебной тайны, об обязанности сохранения адвокатской тайны при совершении или подготовке совершения гражданско-правового деликта. Но наверное, смысл дискуссии и состоит в возможности изложения и обсуждения различных, иногда и спорных точек зрения.

Совет АП г. Москвы прекратил дисциплинарное производство в отношении адвоката, который в возражениях на апелляционную жалобу гражданина раскрыл информацию, по которой тот пытался проконсультироваться с ним

Одна из адвокатов назвала решение обоснованным и взвешенным, отметив при этом, что позиция Совета АП г. Москвы не может не вызывать дискуссию, поскольку ситуация неоднозначна. Второй указал, что решение напомнило ему о проблеме, когда в ходе судебного заседания разглашаются сведения, ставшие известными в процессе оказания квалифицированной юридической помощи, а потому стоит рекомендовать адвокатам ходатайствовать о рассмотрении судебного заседания в закрытом режиме.

Совет АП г. Москвы опубликовал решение, в котором не нашел оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за разглашение адвокатской тайны гражданина, не являющегося его доверителем.

Адвокат П. является соседом К. Вот уже более 10 лет между ними продолжается бытовой конфликт. 22 июля 2020 г. постановлением мирового судьи было принято заявление частного обвинителя К. о привлечении к уголовной ответственности П. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 128.1 «Клевета» УК РФ.

24 декабря 2020 г. постановление было отменено, материалы направлены руководителю СУ СК по Т. области для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 448 УПК. Мировой судья указал, что у П. есть действующий статус адвоката, это в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК во взаимосвязи с требованиями ч. 1 ст. 447 УПК требовало принятия решения о возбуждении уголовного дела руководителем следственного органа.

На данное решение К. подал апелляционную жалобу. Он указал, что П. скрыл от участкового Р. тот факт, что является адвокатом и что на момент подачи К. соответствующего заявления мировому судье его статус адвоката был приостановлен. О наличии этого статуса П. суду не сообщал, но, как только показаниями допрашиваемых лиц он стал изобличаться в распространении заведомо ложных сведений о К., П. через обращение в Совет АП г. Москвы восстановил статус адвоката, что позволило добиться решения об отмене постановления суда о принятии заявления частного обвинителя. При этом преступление, в котором обвиняется П., не имеет никакого отношения к адвокатской деятельности.

В возражениях на апелляционную жалобу П., с целью опровержения довода о сокрытии информации о наличии у него статуса адвоката, указал, что К. до июня 2018 г. неоднократно пытался проконсультироваться у него о том, как не платить алименты своей дочери или как побыстрее получить выходное пособие его сожительнице М., уволившейся из рядов МВД. Кроме того, П. в возражениях привел следующую фразу: «Не судимому К., не платившему своей дочери алиментов и просившему у меня советов, как их избежать вообще, спрятавшемуся в О. районе от других граждан…судить о мне как специалисте».

В связи с этим К. направил жалобу в АП г. Москвы, рассмотрев которую, Квалифкомиссия пришла к выводу, что П. нарушил взаимосвязанные положения п. 3, 4 ст. 6 и подп. 4 п. 1 ст. 9 КПЭА, что выразилось в разглашении без согласия доверителя сведений, составляющих адвокатскую тайну, в объеме, не являющемся разумно необходимым для обоснования своей позиции по возбужденному против него уголовному делу частного обвинения.

Совет АП г. Москвы посчитал, что Квалифкомиссия допустила ошибку в правовой оценке деяния адвоката П.

Совет указал, что без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который он считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (п. 4 ст. 6 КПЭА). В соответствии с п. 2 ст. 6.1 КПЭА при решении вопроса, связанного с сохранением адвокатской тайны, под доверителем понимается любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи.

Совет АП г. Москвы отклонил как несостоятельный и противоречащий требованиям п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 5 ст. 6 КПЭА довод П. о том, что отсутствие заключенного между ним и К. соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность предъявления к нему претензий в разглашении сведений, составляющих адвокатскую тайну. Вместе с тем, оценивая наличие оснований для применения адвокатом положений п. 4 ст. 6 КПЭА, Совет обратил внимание на то, что объем сведений, составляющих адвокатскую тайну, которые могут быть разглашены, обусловлен защитительной позицией адвоката по возбужденному против него делу и должен быть разумно необходимым прежде всего для ее надлежащего обоснования.

Совет отметил, что первый спорный фрагмент представляет собой утверждение адвоката о том, что К. пытался получить консультации. Так, П. указывал на информированность К. о его статусе адвоката, конкретизируя этот факт сведениями о том, что он «неоднократно пытался проконсультироваться» по двум вопросам юридического характера. Кроме того, должностное лицо, оценивающее достоверность этих сведений, получило возможность проверить их, например, запросив информацию о наличии у К. дочери, обязанности по уплате алиментов, а также близкого лица по имени М., уволившейся из органов МВД. При этом никаких конкретных сведений о характере алиментных обязательств и об обстоятельствах увольнения М. адвокат не сообщил.

Относительно второй спорной фразы Совет отметил, что данный фрагмент неразрывно связан с первым. Сама по себе неоднократность повторения в различных контекстах одних и тех же сведений, пусть и составляющих адвокатскую тайну, в целях защиты от предъявленного обвинения в совершении преступления и без превышения разумных пределов разглашения не может быть расценена как совершение дисциплинарного проступка. Умозаключение же П. о том, что К. «скрылся» от других граждан, не относится к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, и, соответственно, не подлежит оценке на предмет ее разглашения.

Таким образом, Совет АП г. Москвы решил прекратить дисциплинарное производство.

В комментарии «АГ» адвокат, управляющий партнер Коллегии адвокатов «А4» г. Санкт-Петербурга Михаил Герасимов поддержал позицию Совета АП г. Москвы, назвав решение взвешенным. Он отметил, что Совет АП г. Москвы достаточно грамотно подходит к вопросу наличия либо отсутствия в действиях адвоката нарушений норм КПЭА. При этом Михаил Герасимов указал, что решение напомнило ему о проблеме, когда в ходе судебного заседания разглашаются сведения, ставшие известными адвокату в ходе оказания квалифицированной юридической помощи. «Стоит рекомендовать адвокатам ходатайствовать о рассмотрении судебного заседания в закрытом режиме», – подчеркнул он.

Адвокат Октябрьского специализированного филиала Башкирской республиканской коллегии адвокатов Надежда Крылова также назвала решение обоснованным и взвешенным, отметив при этом, что позиция Совета АП г. Москвы не может не вызвать дискуссию, поскольку ситуация неоднозначна.

«Такие истории, безусловно, не работают на авторитет адвоката, поэтому необходимо проявлять максимум усилий для недопущения возможности быть вовлеченными в подобные ситуации – избегать общения и встреч с теми, кто не способен адекватно воспринимать адвоката как человека и специалиста. А если этого не избежать, то делать в рамках правового поля все возможное для обеспечения безопасности от действий таких лиц. Мои советы сформулированы, исходя из многолетнего адвокатского опыта, опыта моих коллег и традиций российской адвокатуры. Адвокатская тайна – это та самая “священная корова”, которую всегда необходимо соблюдать и охранять», – резюмировала Надежда Крылова.

Новые гарантии для защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну, появились с принятием Федерального закона от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ, которым УПК РФ был дополнен ст. 450.1 «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката». Теперь необходимым условием производства обыска, осмотра и выемки в жилых и служебных помещениях адвоката, используемых им для осуществления адвокатской деятельности, является получение предварительного судебного решения, а предусмотренные ч. 5 ст. 165 Кодекса правила о проведении так называемого неотложного обыска не применяются. Федеральный законодатель предъявил также повышенные требования к судебному решению, которым был санкционирован обыск (осмотр, выемка), а именно – оно должно содержать указание на конкретные отыскиваемые предметы, что препятствует произвольному определению следователем круга таких предметов.

В процессуальном законе появился и новый участник – представитель адвокатской палаты субъекта Федерации, который должен присутствовать при производстве обыска, осмотра или выемки у адвоката. Это можно было бы назвать «идейным подвигом» федерального законодателя, если бы подобная норма не была закреплена ранее в законодательстве ряда европейских стран, а также в международных правовых актах, посвященных роли юристов.

Как следует из положений ст. 450.1 УПК, такой представитель может действовать либо ех officio – в силу своего статуса члена совета региональной палаты, либо – если он не является членом совета – должен быть уполномочен соответствующей доверенностью, подписанной президентом палаты.

Вместе с тем федеральный законодатель, дополняя состав уголовно-процессуальных отношений новым субъектом, воздержался от детального регулирования важных аспектов, связанных со статусом и полномочиями данного лица.

Уже в течение первого года действия норм, регулирующих проведение следственных действий в жилых и служебных помещениях адвокатов, в практике АП Санкт-Петербурга стали возникать споры в вопросах толкования процессуального закона. Представители палаты справедливо полагали, что должны уточнить у адвоката, в отношении которого производится обыск (выемка), где именно хранятся адвокатские производства (досье), после чего запретить участникам следственного действия их осмотр, копирование и т.д. Сотрудники правоохранительных органов исходили из того, что ключевым моментом в деятельности представителя палаты является «присутствие» – как это буквально указано в УПК – т.е. нахождение в месте производства следственного действия и подписание протокола, возможно, с внесением замечаний. Очевидно, что при таком подходе представитель палаты лишен практической возможности обеспечивать неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, что является целью, предусмотренной законом.

Неоднозначной представляется ситуация, как разрешить спор между следователем и представителем адвокатской палаты относительно наличия или отсутствия в обнаруженных документах сведений, составляющих адвокатскую тайну. Действующая редакция УПК не запрещает следователю изымать и осматривать документы даже при наличии возражений представителя палаты. Судебный контроль по жалобе адвоката, у которого был проведен обыск, не может считаться эффективным, поскольку сведения, составляющие адвокатскую тайну, становятся известны посторонним лицам.

Можно констатировать, что круг полномочий представителя адвокатской палаты – как в ходе следственного действия, так и по его окончании – нуждается в более детальном регулировании, поскольку толкование понятия «обеспечение неприкосновенности» может иметь различное по объему содержание. Сам термин «присутствие», на мой взгляд, стилистически неудачен, поэтому представляется целесообразным заменить его термином «участие», что подчеркнет активную роль представителя адвокатской палаты.

Комиссией по защите профессиональных прав адвокатов Совета АП Санкт-Петербурга в 2018–2019 гг. был разработан проект изменений в УПК по совершенствованию правового регулирования статуса и полномочий представителя адвокатской палаты. Большую роль в подготовке документа сыграли зам. председателя Комиссии Никита Тарасов и Владислав Лапинский, который на тот момент также являлся членом Комиссии. Законопроект обсуждался адвокатами Санкт-Петербурга, презентовался на различных совещаниях и конференциях, включая круглый стол в Совете Федерации в марте 2019 г. Приведу основные положения законопроекта:

дополнение ст. 5 УПК п. 26.1 следующего содержания: «Представитель адвокатской палаты – лицо, которое участвует при совершении следственных действий в отношении адвоката и дает заключение о наличии в предметах и документах адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну»;
дополнение Кодекса ст. 58.1 «Представитель адвокатской палаты»:

«1. Представителем адвокатской палаты является член совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся следственные действия, или иное лицо, уполномоченное президентом этой адвокатской палаты. Представитель адвокатской палаты принимает участие в следственных действиях с участием адвокатов в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Извещение адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о необходимости направления представителя адвокатской палаты производится судьей или должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, не менее чем за 12 часов до начала производства соответствующего следственного действия.

3. Член совета адвокатской палаты допускается к участию в следственных действиях на основании служебного удостоверения или иного документа, подтверждающего его статус. Иное лицо допускается к участию в следственных действиях на основании доверенности, выданной президентом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

4. Представитель адвокатской палаты вправе приносить возражения на действия должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, делать замечания в протоколах следственных действий, в которых принимает участие, обжаловать результаты и основания проведения следственного действия, а также действия или бездействие должностных лиц, проводящих следственные действия и постановления суда о разрешении производства следственных действий в отношении адвоката в части вопросов охраны адвокатской тайны, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

5. Представитель адвокатской палаты не вправе осуществлять полномочия защитника подозреваемого (обвиняемого) или представителя потерпевшего по тому же уголовному делу»;

В 2020 г. мной в соавторстве также была опубликована научная статья, посвященная регулированию правового статуса представителя адвокатской палаты, в которой содержались аналогичные тезисы 1 .

К вопросу о необходимости дополнений УПК обратился и вице-президент АП Краснодарского края, председатель комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК Ростислав Хмыров. Можно отметить совпадение большинства предложений по изменениям в законодательство, изложенных в рассматриваемой публикации, с идеями, заложенными в законопроект, подготовленный нашей Комиссией.

Следует обратить внимание на три более или менее значительных различия в предложенных вариантах.

Первый состоит в предлагаемом Ростиславом Хмыровым номере статьи УПК, содержащей нормы о правах представителя палаты, – ст. 60.1, в то время как в исходном тексте законопроекта предлагался номер – ст. 58.1. Полагаю, первоначальное предложение более логично, и вот почему. Аргументация о необходимости регулирования правового положения представителя адвокатской палаты заканчивается в публикации выводом с определением статуса этого субъекта как специфического понятого. Не отрицая того, что статус представителя является уникальным (sui generis), можно сделать однозначный вывод, что ближе всего по положению из участников уголовного процесса к нему приближен специалист, а не понятой. Это подтверждается тем, что представитель палаты должен de facto обладать специальными знаниями в области адвокатской тайны и предупреждать следователя о наличии в предметах и документах таких сведений. В связи с этим статья, регулирующая права представителя палаты, полагаю, должна следовать в УПК сразу за ст. 58 «Специалист», а не ст. 60 «Понятой».

Второе отличие носит более принципиальный характер. Не могу согласиться с тезисом о том, что нормальным является предупреждение следователем представителя палаты о неразглашении сведений, составляющих тайну следствия. Если речь не идет о делах, составляющих государственную тайну, то подобное положение (ч. 3 предлагаемой ст. 60.1 УПК), на мой взгляд, противоречит изложенным принципам деятельности представителя. Получается, что представитель попросту не сможет отчитаться перед направившим его президентом палаты о существе проделанной работы. Такое положение дел, очевидно, нельзя признать нормальным.

Третье различие в предложениях ранее было предметом обсуждений руководителями комиссий региональных палат. Речь идет о новелле в публикации, согласно которой допрос представителя палаты по обстоятельствам, ставшим ему известными при исполнении полномочий, запрещается. Для этого предлагается дополнить п. 3.1 ч. 3 ст. 56 УПК положением «не подлежит допросу в качестве свидетеля представитель адвокатской платы об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, когда о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам представитель адвокатской палаты».

Соглашаясь с автором в том, что в каких-то уникальных случаях такие показания могут даже навредить адвокату, в помещении которого проводятся следственные действия, не могу не заметить, что само по себе участие представителя как раз предполагает возможность его допроса. Необходимо учитывать, что участие представителя палаты при производстве следственных действий принципиально отлично от участия защитника. Защитник оказывает юридическую помощь лицу – т.е. получает сведения, составляющие адвокатскую тайну, а представитель палаты осуществляет совершенно иную функцию: принимает необходимые меры по неразглашению тайны, при этом он не является защитником адвоката. Цель допроса представителя очевидна – по всем спорным вопросам он сможет дать подробные показания суду.

Не исключаю, что в связи с этим целесообразнее было бы изменить структуру ст. 56 УПК, разграничив лиц, которые не могут быть допрошены по определенным обстоятельствам (адвокат, судья, священнослужитель, арбитр), и лиц, которые вправе не давать показания (близкие родственники, депутаты, Уполномоченный по правам человека), отнеся представителя палаты ко второй группе. Замечу, что подобную структуру в настоящее время имеет ст. 69 ГПК РФ.

1 См. Краузе С.В., Ларионов В.Н., Мохоров Д.А. К вопросу о статусе представителя региональной адвокатской палаты в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации», Евразийский юридический журнал. 2020. № 10 (149). С. 288–290.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: