В каком случае допускается производство следственных действий в отношении адвоката тест

Обновлено: 22.04.2024

Часть 1 ст. 450.1 УПК РФ предусматривает обязательное присутствие «обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, на территории которого производятся указанные следственные действия, или иного представителя, уполномоченного президентом этой адвокатской палаты» при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Правовая природа статуса независимого наблюдателя от адвокатского сообщества при производстве поисковых следственных действий в отношении адвоката основывается на позициях Европейского суда по правам человека. В самом общем виде ЕСПЧ требует, чтобы при производстве обыска существовал «эффективный и всесторонний контроль за соблюдением рамок производимых обысков» (Постановление ЕСПЧ от 9 декабря 2004 г. по делу «Ван Россем против Бельгии» (Van Rossem v. Belgium), жалоба № 41872/98). Применительно к обыску в адвокатских помещениях ЕСПЧ указывал, что он «должен быть предметом особенно тщательного контроля» (Постановление ЕСПЧ от 13 ноября 2003 г. по делу «Элджи и другие против Турции» (Elci and Others v. Turkey), жалоба № 23145/93 и № 25091/94). При этом обязательным способом проведения обыска в адвокатской конторе должно быть «присутствие независимого наблюдателя, обеспечивающего неприкосновенность предметов, относящихся к профессиональной тайне» (Постановление ЕСПЧ от 9 апреля 2009 г. по делу «Колесниченко против Российской Федерации» (Kolesnichenko v. Russia), жалоба № 19856/04). В этом же постановлении ЕСПЧ указал, что во время обыска у адвоката должны иметь место «гарантии против вмешательства в профессиональные секреты, например, такие как запрет изъятия документов, защищенных адвокатской тайной, или надзор за обыском со стороны независимого наблюдателя, способного определить, независимо от следственной бригады, какие документы охватываются юридической профессиональной привилегией. Кроме того, что касается электронных данных, содержавшихся в компьютерах заявителя, изъятых следователем во время обыска, по-видимому, не применялась процедура отсеивания» (см. также: Постановление ЕСПЧ от 27 сентября 2005 г. по делу «Саллинен и другие против Финляндии» (Sallinen and Others v. Finland), жалоба № 50882/99 и Решение Европейского суда по делу «Тамосиес против Соединенного Королевства» (Tamosius v. United Kingdom), жалоба № 62002/00; Постановление ЕСПЧ от 22 мая 2008 г. по делу «Илия Стефанов против Болгарии» (Iliya Stefanov v. Bulgaria)).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других» отметил, что «исследованию органами, осуществляющими уголовное преследование, и принудительному изъятию в ходе обыска не подлежат такие материалы адвокатского производства в отношении доверителя адвоката, которые содержат сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи как по уголовному делу, в котором адвокат является защитником, так и по каким-либо другим делам, находящимся в производстве адвоката, т.е. материалы, не связанные непосредственно с нарушениями со стороны как адвоката, так и его доверителя, совершенными в ходе производства по данному делу, которые имеют уголовно-противоправный характер, либо с другими преступлениями, совершенными третьими лицами, либо состоят в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен на основании закона».

Изложенные выше правовые позиции позволяют определить правовой статус представителя адвокатской палаты при производстве следственных действий (обыска, выемки, осмотра) в отношении адвоката и конкретизировать его полномочия. Представитель адвокатской палаты в ходе производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра) в отношении адвоката вправе:

(1) знакомиться с постановлением суда о проведении в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, обыска, осмотра и выемки, а также снимать с него копии своими техническими средствами или выписывать необходимые сведения. Непредоставление этого полномочия лишает возможность представителя адвокатской палаты определить конкретный объект обыска (выемки, осмотра) и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех доверителях, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу. Без ознакомления с соответствующим постановлением суда представитель адвокатской палаты не сможет реализовать основную функцию участия в следственном действии – обеспечить неприкосновенность сведений, относящихся к профессиональной тайне и не указанных в резолютивной части постановления суда в качестве искомых предметов, документов;

(2) приносить свои возражения на действия следователя как в ходе производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра), так и по его окончании в протоколе следственных действий. УПК РФ допускает применение норм по аналогии закона. Часть 3 ст. 243 УПК РФ позволяет любому участнику судебного разбирательства приносить свои возражения против действий председательствующего. Нет никаких оснований для лишения права участников следственного действия, в том числе представителя адвокатской палаты, возражать против действий следователя на стадии предварительного расследования. Особенно в ситуации, когда добросовестно действующий адвокат добровольно выдал прямо указанные и конкретизированные в решении суда объекты, содержание которых не составляет адвокатскую тайну, что исключает необходимость их поиска, в том числе в материалах адвокатского производства, а у следователя – объективно отпали основания поиска указанных в судебном решении объектов. Однако, несмотря на это, следователь принял решение о продолжении производства обыска (выемки);

(3) общаться с адвокатом, в жилом или служебном помещении которого производится обыск, выемка, осмотр в целях определения защищаемых адвокатской тайной предметов и документов и недопущения их разглашения. Право следователя запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 8 ст. 182 УПК РФ) не может распространяться на представителя адвокатской палаты и адвоката, поскольку ограничит процессуальные возможности реализовать функцию участия в следственном действии – обеспечить неприкосновенность сведений, составляющих адвокатскую тайну;

(4) знакомиться с предметами, документами и сведениями, которые могут содержать адвокатскую тайну, до того как следователь ознакомится с ними, с целью отсеивания явно не относимых к предмету обыска (выемки, осмотру) и обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, а также высказывать позицию по вопросу о возможности или невозможности их изъятия. Это же касается и изъятия сведений, находящихся на электронных носителях. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 17 декабря 2015 г. «конкретизация судом предмета обыска (отыскиваемого объекта) предопределяет недопустимость изъятия следователем адвокатских производств в целом, применения видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, а также недопустимость изучения (а тем более оглашения) содержимого документов, имеющих реквизиты создания адвокатом и (или) адвокатским образованием и не включенных судом, санкционировавшим обыск, в число объектов данного следственного действия». Поскольку КС РФ прямо указал на недопустимость изучения следователем содержимого документа, не являющегося предметом обыска (выемки, осмотра), а функция представителя адвокатской палаты заключается в обеспечении неприкосновенности предметов и документов, составляющих адвокатскую тайну, которую невозможно реализовать без изучения документа, то представитель адвокатской палаты должен обладать правом приоритетного ознакомления с документом для определения – является он предметом обыска (выемки, осмотра) или нет. В свою очередь представитель адвокатской палаты обязан определить относимость изученного документа к предмету обыска (выемки, осмотра) и сообщить о своем решении следователю;

(5) знакомиться с протоколом следственного действия и приносить на него свои замечания. Поскольку представитель адвокатской палаты обязан присутствовать при производстве следственных действий в отношении адвоката, то он как участник следственного действия, должен быть внесен в протокол и, соответственно, должен обладать правом на ознакомление с протоколом следственных действий, приносить на него свои замечания как в части несоответствия сведений реально произошедшим событиям, так и в части фиксации действий следователя, которые нарушили адвокатскую тайну, являлись незаконными и т.п.;

(6) обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, которые ограничили или сделали невозможным реализацию представителем адвокатской палаты своих функций по обеспечению неприкосновенности предметов и документов, составляющих адвокатскую тайну, а также в случаях, когда в нарушение законодательного запрета (ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ) следователь допустил видео-, фото- и иную фиксацию материалов адвокатских производств в той их части, которая составляет адвокатскую тайну.

Тесты по теме - Адвокатура с ответами

Правильный вариант ответа отмечен знаком +

1. Функцией и ролью адвокатуры является;

+ юридическая помощь и консультации;

- надзор за деятельностью правоохранительных органов.

2. Как общественный институт адвокатура представляется собой:

+ профессиональное сообщество адвокатов;

- вид участников уголовного процесса со стороны защиты;

- центр оказания юридической помощи населению.

3. Одной из задач адвокатуры является:

+ оказание содействия охране прав и законных интересов граждан и организаций;

- оказание содействия в осуществлении ведомственного контроля над органами, осуществляющими предварительное расследование и оперативно-розыскную деятельность;

- оказание содействия в привлечении к уголовной ответственности лиц, в отношении которых возбуждено уголовное дело.

4. Принцип адвокатуры, предполагающий соблюдение адвокатской этики, является принципом:

+ нравственных начал профессии;

5. Какой орган адвокатуры возглавляет ее систему?

+ Федеральная палата адвокатов РФ;

- Министерство юстиции РФ;

- Министерство внутренних дел РФ.

6. Относится ли адвокатура к правоохранительным органам?

+ Нет, не относится;

- Относится, когда адвокаты выступают в качестве защитников в уголовном или гражданском процессе и их труд оплачивается государством.

7. Надзор за исполнением законов осуществляет:

8. Кем вправе быть адвокат помимо основной деятельности?

- руководителем правовой службы городской администрации.

9. Правила поведения адвоката, которые установлены Кодексом профессиональной этики адвоката, носят:

тест 10. Для того, чтобы адвокат вступил в уголовное дело в качестве защитника, он должен предоставить:

- соглашение об оказании юридической помощи.

11. Адвокат имеет право:

+ производить опрос лиц, которые обладают какой-либо информацией по делу;

- на конфиденциальной основе сотрудничать с оперативно-розыскными органами;

- публично высказываться о том, что вина доверителя доказана, хотя последний этот факт отрицает.

12. Организации, которые получили от адвоката официальное обращение, должны ответить на него в течение:

13. Каждый адвокат обязан:

+ страховать риски профессиональной имущественной ответственности;

- постоянно совершенствоваться и поднимать свой профессиональный уровень;

- отказываться от принятой на себя защиты, если выявились неустранимые противоречия во мнениях с подзащитным.

14. В каком случае допускается производство следственных действий в отношении адвоката?

+ При наличии соответствующего судебного решения;

- При наличии веских оснований полагать, что адвокат обладает важной информацией по делу в связи с осуществлением им защиты подследственного;

- Если получено согласие самого адвоката на производство в отношении него этих действий.

15. Каков минимальный стаж юридической деятельности, требуемый для получения статуса адвоката?

16. В какой форме проводится квалификационный экзамен для получения статуса адвоката?

+ В форме тестирования и устного собеседования;

- В письменной форме с ответом на ситуативные задачи;

- В устной форме в виде беседы с экзаменационной комиссией.

17. Если претендент на получение статуса адвоката не сдает квалификационный экзамен, он имеет право пересдать его:

+ не ранее, чем через один год;

- в ту дату, которую определит экзаменационная комиссия;

- в течение шести месяцев.

18. С какого момента вступает в законную силу решение квалификационной комиссии присвоить претенденту статус адвоката?

+ С момента принятия присяги претендентом;

- С момента подписания такого решения;

- Через 10 дней после принятия такого решения.

19. На какой срок присваивается статус адвоката?

- На 5 лет с последующим подтверждением;

- Первый раз на 3 года, после подтверждения – на неопределенный срок.

тест_20. Возраст для получения статуса адвоката:

- ограничен 65 годами;

- ограничен 60 годами.

21. В какой срок квалификационная комиссия обязана уведомить территориальный орган юстиции о присвоении лицу статуса адвоката?

22. Единственным документом, который подтверждает статус адвоката, является:

- справка из Федеральной палаты адвокатов РФ;

23. Максимальное количество субъектов РФ, в которых адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты, составляет:

- два рядом расположенных;

24. Если адвоката призвали на военную службу, данный факт является:

+ основанием приостановления статуса адвоката;

- основанием прекращения статуса адвоката;

- адвокату предоставляется отсрочка от прохождения военной службы.

25. Если лицо после приостановления его адвокатского статуса продолжает осуществлять адвокатскую деятельность, то:

+ его адвокатский статус подлежит прекращению;

- он подлежит привлечению к административной ответственности;

- он подлежит привлечению к уголовной ответственности.

26. Территориальный орган юстиции должен внести в региональный реестр изменение о приостановлении статуса адвоката в течение:

+ 10 дней со дня получения соответствующего уведомления;

- 30 дней после приостановления статуса;

- 20 дней со дня получения соответствующего уведомления.

27. Кем прекращается статус адвоката?

+ Советом адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ;

- Руководителем Федеральной палаты адвокатов РФ;

- Квалификационной коллегией, которая принимала решение о присвоении статуса адвоката.

28. Что из указанного не является формой адвокатских образований?

29. Что из указанного не относится к адвокатскому кабинету?

+ Адвокатский кабинет является юридическим лицом;

- Чтобы учредить адвокатский кабинет, стаж адвокатской деятельности должен составлять не менее пять лет;

- В адвокатском кабинете адвокат ведет свою деятельность индивидуально.

тест-30. Минимальное число учредителей адвокатской коллегии составляет:

31. С какого момента коллегия адвокатов считается утвержденной?

+ С момента государственной регистрации;

- С момента утверждения ее устава;

- С момента подписания ее участниками учредительного договора.

32. Гражданско-правовой договор, который заключают адвокат и доверитель на оказание первым юридической помощи второму, называется:

33. Максимальный срок стажировки у адвоката составляет:

34. Если количество адвокатов в адвокатской палате превышает 300 человек, то ее высшим органом является:

35. Какая комиссия создается в целях контроля над финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты?

В комментарии «АГ» Олег Крупочкин пояснил причины повторного обращения в КС с жалобой на те же законоположения, по которым в апреле Суд уже вынес отказное определение, отметив, что УПК и Закон об адвокатуре нуждаются в изменениях.

6 июня Конституционный Суд РФ вынес Определение № 1507-О по дополнительной жалобе адвоката Олега Крупочкина и его доверителя Владимира Зубкова на неконституционность ряда положений УПК РФ, а также Закона о Следственном комитете России, поданной ими вслед за основной жалобой в указанный Суд.

Заявители дважды обратились в Конституционный Суд РФ

Напомним, ранее «АГ» писала о том, что Владимир Зубков обвинялся в двух покушениях на мошенничество и в фальсификации доказательств по гражданскому делу. Адвокат обвиняемого Олег Крупочкин был вызван на допрос следователем без предварительного судебного решения. Поскольку он отказался от явки на следственное действие и дачи показаний, ссылаясь на свой статус представителя Владимира Зубкова в гражданском деле и его защитника в уголовном деле, Олег Крупочкин 27 декабря 2017 г. был подвергнут принудительному приводу на допрос к следователю. В ходе допроса защитник продолжал ссылаться на свой статус и недопустимость дачи показаний.

В дальнейшем Олег Крупочкин обратился в суд с жалобой на постановление следователя о его допросе, на действия и бездействие сотрудников правоохранительных органов в связи с его приводом и допросом. Суд отказался удовлетворять жалобу в части признания незаконными решения следователя и самого привода, прекратив производство по остальной части жалобы. Апелляция и кассация поддержали решение суда первой инстанции.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Владимира Зубкова, в котором Олег Крупочкин участвовал в качестве защитника, Дзержинский районный суд г. Ярославля удовлетворил заявление стороны обвинения об отводе защитника ввиду того, что он был допрошен как свидетель по делу. Впоследствии адвокат безуспешно обжаловал постановление следователя о его приводе для допроса в качестве свидетеля, а также об исполнении этого привода в первой и второй инстанциях судов общей юрисдикции.

КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу

Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь

11 апреля Конституционный Суд вынес Определение № 863-О об отказе в принятии жалобы к рассмотрению. При этом в своем решении КС сделал вывод, что вызов адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника, на допрос в качестве свидетеля без санкции суда на это не может быть основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в данном уголовном деле в качестве защитника.

Спустя несколько дней после вынесения отказного определения в КС РФ поступила дополнительная жалоба заявителей, в которой они вновь настаивали на неконституционности тех же самых законоположений.

На это раз они указали, что спорные нормы не соответствуют Конституции, поскольку допускают вызов адвоката для проведения с ним как со свидетелем следственных действий без предварительного решения суда. Авторы жалобы полагают, что при рассмотрении вопроса о возможности допросить адвоката в качестве свидетеля суд должен установить, имеется ли согласие на указанное следственное действие его текущего или будущего доверителя.

КС подтвердил обязательность судебной санкции на любые следственные действия в отношении адвоката

Изучив материалы жалобы, Конституционный Суд отказался принимать ее к производству. Суд напомнил, что в своем Определении № 863-О от 11 апреля 2019 г. он констатировал, что в законодательстве РФ сформирован такой процессуальный режим, который допускает возможность проведения следственных действий и ОРМ в отношении адвоката.

КС отметил, что ст. 8 Закона об адвокатуре, которая посвящена адвокатской тайне, корреспондирует ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в силу которой адвокаты не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах дела, ставших им известными от своих доверителей, за исключением отдельных случаев. «Однако такие гарантии распространяются лишь на те отношения подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами, которые не выходят за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи в порядке, установленном законом, то есть не связаны с носящими уголовно противоправный характер нарушениями ни со стороны адвоката, ни со стороны его доверителя (в частности, за пределами того уголовного дела, по которому доверитель в качестве подозреваемого, обвиняемого получает юридическую помощь адвоката), ни со стороны третьего лица», – указано в определении КС РФ.

Также Суд отметил, что если допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то указанное следственное действие (как и иные в отношении такого лица) допускается лишь на основании судебного решения. Эта норма имеет приоритетное значение в силу защиты ею прав и законных интересов отдельных категорий лиц путем предоставления дополнительных гарантий в силу их особого правового статуса. Как пояснил Конституционный Суд РФ, спорные положения не исключают необходимости выполнения правоприменителями в процессе уголовного преследования всего комплекса мер по охране в уголовном судопроизводстве прав и законных интересов лиц.

Конституционный Суд также высказался относительно доводов заявителей о необходимости проверки судом наличия согласия на допрос адвоката в качестве свидетеля лица, которому тот оказывал, оказывает или будет оказывать юридическую помощь. Высшая судебная инстанция пояснила, что допрос адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юрпомощи, возможен, если о нем ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах последних либо адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

«Из представленных материалов следует, что адвокат Олег Крупочкин о своем допросе в качестве свидетеля по уголовному делу Владимира Зубкова не ходатайствовал, а потому согласие обвиняемого и других лиц, которым адвокат оказывал юридическую помощь, на такой допрос не выяснялось. При этом заявители в своей дополнительной жалобе фактически предлагают внести целесообразные, с их точки зрения, изменения в уголовно-процессуальное законодательство, что не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ», – указано в определении.

Комментарий заявителя жалобы

Комментируя «АГ» определение КС, Олег Крупочкин отметил, что оно позволит доказать незаконность соответствующих решений судов общей юрисдикции. Адвокат также подчеркнул, что ранее КС РФ не принимал решений по вызовам адвоката на допрос в качестве свидетеля, равно как до Определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О не давал разъяснения по допросу адвоката в качестве свидетеля и приводу адвоката на такой допрос. «Тем не менее повальная незаконность судебных решений и некомпетентность судей свидетельствуют о необходимости Конституционному Суду повторять ранее принятые им решения и указывать на то, что они распространяются и на иные, сходные и аналогичные ситуации», – пояснил адвокат.

Олег Крупочкин также полагает, что на этот раз КС обратил внимание на то, что его жалоба фактически содержит предложение об изменении уголовно-процессуального законодательства и Закона об адвокатуре. «Это действительно так. Необходимы следующие изменения, в частности, можно предусмотреть порядок разрешения судом ходатайства следователя о разрешении произвести в отношении адвоката следственные действия (на что нужно обратить внимание суду – например, не только на то, является ли адвокат защитником, имеется ли ордер в уголовном деле, но и на то, обращались ли к адвокату за будущей защитой по данному уголовному делу, согласен ли доверитель)», – считает адвокат. Он сожалением отметил, что текущее законодательство ставит следователя выше адвоката, несмотря на необходимое равенство всех перед законом.

Адвокат также отметил, что КС РФ в своем определении указал, что допрос адвоката в качестве свидетеля возможен без решения суда на основании ходатайства адвоката и с согласия доверителя. «Вместе с тем это не отменяет необходимости получения следователем предварительного решения суда, разрешающего вызвать адвоката на допрос в качестве свидетеля, если адвокат сам не явится и не даст показания в качестве свидетеля», – резюмировал Олег Крупочкин.

Адвокаты разошлись в оценке разъяснений

Член Совета АП Белгородской области Борис Золотухин отметил, что в определении сформулирован важнейший вывод о том, что если по уголовному делу действительно необходим допрос адвоката, то в соответствии с ч. 3 ч. 8 Закона об адвокатуре его обоснованность будет оценивать не следователь, а суд. «Более того, КС РФ указал, что судебное решение необходимо для производства любого следственного действия в отношении адвоката, не являющегося подозреваемым или обвиняемым по делу», – подчеркнул он.

Суд сослался на недавнее определение КС о порядке вызова защитников на допрос и указал, что постановление следователя нельзя признать законным и обоснованным

По словам адвоката, судебная практика уже применяет данную правовую позицию КС: «Как мы знаем, признан незаконным вызов на допрос адвокатов отца и сына Зломновых именно из-за отсутствия судебного решения, разрешающего допрос». Борис Золотухин выразил надежду на то, что эта правовая позиция КС РФ распространяется на практике и на проведение ОРМ в отношении адвокатов в силу ст. 8 Закона об адвокатуре.

В свою очередь адвокат КА «Свердловская областная гильдия адвокатов» Сергей Колосовский полагает, что смысл определения КС РФ не несет ничего нового и сводится к тому, что не стоит ждать от КС большего, нежели он реально может сделать. «В данном определении КС указал, что поскольку поставленный в дополнительной жалобе вопрос в конкретном деле заявителей не разрешался, то и возможность его рассмотрения Конституционным Судом отсутствует, а рассмотрение предложений по совершенствованию законодательства вообще находится за пределами компетенции Суда», – пояснил он.

Адвокат также обратил внимание, что Конституционный Суд – очень сложный инструмент, подверженный политической конъюнктуре. «Мы уже не раз сталкивались с ситуацией, когда КС РФ принимает решения репрессивной направленности, которые противоречат высказанной им же ранее либеральной позиции. Поэтому заявителям, получившим хорошее решение, имеющее принципиальный нормативный характер (а к таковым, безусловно, относится Определение КС от 11 апреля 2019 г. № 863-О), не стоит пытаться улучшить его путем требования разъяснений, уточнений и дополнений. Ибо разъяснение Конституционного Суда может не обрадовать заявителей, а, напротив, свести на нет достигнутый ранее положительный результат. В данном случае этого не случилось, но учитывать такую вероятность необходимо», – предупредил Сергей Колосовский.

АДВОКАТ ПОД СЛЕДСТВИЕМ

Некоторые проблемы производства по уголовным делам в отношении адвокатов

Правоприменительная практика изобилует примерами возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, которые вызывают значительный общественный резонанс, компрометируя институт адвокатуры. На актуальность данной проблемы было обращено внимание и Совета ФПА РФ, что выразилось в разработке «Рекомендаций по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности».

Адвокатское сообщество нуждается в предоставлении правовых гарантий неприкосновенности для беспрепятственного осуществления своих полномочий, чтобы ни один адвокат не мог быть незаконно и необоснованно подвергнутым уголовному преследованию. Учитывая изложенное, следует признать, что в современных условиях изучение вопросов правового регулирования и практики привлечения к ответственности адвокатов продолжает сохранять свою актуальность.

Возбуждение уголовного дела в отношении адвоката
Адвокат является одним из участников уголовного судопроизводства. Чтобы адвокат мог беспрепятственно осуществлять свою профессиональную деятельность и при этом был огражден от всяческого давления, законодатель наделил данное лицо гарантиями независимости. Такими гарантиями выступают и предусмотренные гл. 52 УПК РФ особенности при производстве по уголовным делам в отношении адвоката (процессуальный иммунитет).

Вопрос о процессуальном иммунитете лиц, в отношении которых применяется предусмотренный гл. 52 УПК РФ особый порядок производства по уголовным делам, является одним из самых сложных и дискуссионных в юридической науке. При производстве по уголовным делам в отношении лиц, имеющих особый правовой статус, также возникают большие сложности.

Необходимо подчеркнуть, что процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката имеет свои особенности, обусловленные его правовым статусом. Проявляется это в следующем.

Во-первых, адвокат входит в категорию лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Во-вторых, решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ).

В-третьих, если отсутствует решение суда о возбуждении в отношении адвоката уголовного дела, то следственные действия в отношении адвоката осуществляются только с согласия суда (ч. 5 ст. 450 УПК РФ).

Связано это в первую очередь с тем, что при осуществлении своей деятельности адвокат нуждается в правовых гарантиях для беспрепятственного осуществления своих полномочий, в том числе и от незаконного и необоснованного уголовного преследования.

На наш взгляд, трудно согласиться с О.В. Добровляниной, считающей, что «порядок привлечения адвокатов к уголовной ответственности за совершенные преступления должен быть обычным, неспециальным» 1 .

Значение особого порядка производства по уголовным делам в отношении адвокатов было подчеркнуто КС РФ, которое «проявляется, в частности, в особенностях процедуры возбуждения уголовного дела, привлечения в качестве обвиняемого, избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий, имеет целью обеспечение беспрепятственного исполнения указанными лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, а также исключение попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности; повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими профессиональных функций» (определение КС РФ от 14 декабря 2004 г. № 392-О).

Как справедливо указывается в юридической литературе, «наделение неприкосновенностью адвокатов в виде применения к ним особого порядка возбуждения уголовного дела не мешает привлечению их к ответственности за совершенные ими преступления и не создает обстановки безнаказанности за неправомерные действия» 2 .

К сожалению, порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов в ходе уголовного судопроизводства и оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) нередко нарушается. Уголовное преследование адвокатов осуществляется далеко не всегда справедливо, в этой связи необходимо согласиться с Ю.И. Стецовским, считающим, что «гарантии прав адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли достаточны» 3 .

Первоначально ст. 448 УПК РФ предусматривала, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого принимается прокурором, однако в результате реформирования законодательства в данную статью были внесены многочисленные изменения.

В настоящее время возбуждение уголовного дела в отношении адвоката, как указывалось выше, находится в компетенции руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) и надзирающего за ним прокурора, наделенного правом отмены этого постановления в течение 24 часов с момента поступления его копии (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), что, как справедливо заметил Е.В. Семеняко, «не ограждает защитников от ведомственного произвола» 4 .

На наш взгляд, решение законодателя о том, возбуждать или нет уголовное дело в отношении адвоката, зависит только от руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, следует признать порочным. Думается, что законодатель незаслуженно исключил обязательное заключение судьи на данное следственное действие, в то время как, например, для члена СФ РФ и депутата ГС ФС РФ необходимо получение представления Генерального прокурора РФ; для Генерального прокурора РФ и председателя Следственного комитета РФ необходимо заключение коллегии, состоящей из трех судей ВС РФ, принятое по представлению Президента РФ; для судьи КС РФ необходимо согласие КС РФ; для судьи ВС РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, военного суда необходимо согласие Высшей квалификационной коллегии судей РФ; для иных судей необходимо согласие соответствующей квалификационной коллегии судей.

Таким образом, внесенными изменениями в гл. 52 УПК РФ законодатель значительно упростил порядок возбуждения уголовных дел в отношении адвоката, ликвидировал те незначительные гарантии, которые были предусмотрены УПК РФ, и, по сути, превратил в фикцию положения Закона об адвокатуре.

Данная тенденция создает условия для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов в части преследования неудобных и принципиальных адвокатов, что не обеспечивает надлежащих гарантий независимости адвокатов. Поэтому существующие гарантии независимости адвоката в случае его привлечения к уголовной ответственности вряд ли можно признать достаточными.

В первую очередь это относится к единоличному принятию решения руководителем следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ, что вряд ли можно признать справедливым.

Адвокату сложно защититься от произвола следователя, поэтому, как отмечает Е.В. Семеняко, санкцию на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката должен давать прокурор 5 . Некоторыми авторами предлагается «прибегнуть к системе, предусматривающей наличие согласия либо заключения совета адвокатской палаты субъекта о наличии в действиях адвоката признаков уголовно наказуемого деяния, после принятия которого возможно вынесение решения о возбуждении уголовного дела уполномоченным лицом» 6 .

На наш взгляд, для возбуждения уголовного дела в отношении адвоката необходимо законодательно вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.

Безусловно, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката можно обжаловать прокурору, руководителю следственного органа или в суд, однако, как показывает практика, данный путь не является оптимальным. К тому же срок рассмотрения жалобы может затянуться до момента рассмотрения уголовного дела по существу. Именно поэтому необходим судебный контроль за возбуждением уголовного дела в отношении адвоката.

Кроме того, для соблюдения гарантий независимости адвокатов при вынесении заключения о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката судья обязан усмотреть в его действиях признаки состава преступления.

Для того чтобы заключение судьи не было предвзятым, оно обязательно должно рассматриваться в условиях состязательности, при этом суд обязан обеспечить охрану прав и свобод адвоката, возможность адвоката в судебном заседании пользоваться помощью защитника, а также предоставлять доказательства.

Стоит отметить, что не во всех случаях судьи соглашались с доводами сначала прокуроров, а затем и руководителей следственных органов о наличии в действиях адвоката признаков состава преступления 7 . Именно наличие предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов являлось сдерживающим фактором от произвола правоохранительных органов.

Таким образом, существующий процессуальный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвокатов, при котором отсутствует предварительный судебный контроль за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов, не обеспечивает гарантий их независимости.

Специфика производства по уголовным делам в отношении адвокатов
Существуют определенные особенности осуществления в отношении адвокатов ОРМ и следственных действий. Законодателем установлено, что проведение любых ОРМ и следственных действий допускается только на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре). Следовательно, проведение любого ОРМ в отношении адвоката возможно только на основании судебного решения.

Однако ни УПК РФ, ни Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривают получение судебного решения для проведения ОРМ в отношении адвокатов. Как видно, имеется противоречие между указанными нормативно-правовыми актами.

Думается, что существующий порядок производства по уголовным делам в отношении адвокатов заключается в том, что положения гл. 52 УПК РФ предусматривают лишь особенности порядка возбуждения уголовного дела, поскольку «после возбуждения уголовного дела либо привлечения адвоката в качестве обвиняемого в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката проводятся в общем порядке» 8 .

Таким образом, при наличии возбужденного уголовного дела в отношении адвоката как лица с особым правовым статусом все следственные действия осуществляются в обычном порядке, за исключением указанных в ст. 450 УПК РФ. Если же уголовное дело не было возбуждено в отношении адвоката, то все следственные действия в отношении него производятся только с согласия суда.

При этом действующее законодательство не предусматривает возможность получения органами следствия согласия суда после проведения следственных действий в отношении адвокатов либо процедуру судебной проверки законности таких действий (кассационное определение ВС Республики Калмыкия от 31 мая 2012 г. по делу № 22к-231/2012; определение Санкт-Петербургского городского суда от 23 апреля 2013 г. № 33-5408/2013).

Трудно согласиться с Е.И. Фадеевой, считающей, что производство всех следственных действий в отношении адвокатов исключительно на основании судебного решения не является оправданным, поскольку это поставит их в неравное положение с другими отдельными категориями лиц 9 .

Суды трактуют данную норму следующим образом: «п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, поскольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех ОРМ и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности – к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как не совместимого со статусом адвоката» (определения КС РФ от 22 марта 2012 г. № 629-О-О, от 17 июля 2012 г. № 1472-О, от 22 апреля 2014 г. № 732-О, кассационное определение ВС РФ от 26 июля 2012 № 47-012-30сп-а и другие).

Поскольку Закон об адвокатуре предусматривает более широкие гарантии для адвоката как лица, обладающего особым правовым статусом, следовательно, в данном случае указанный Закон должен иметь приоритет перед УПК РФ, поскольку при коллизии между общим и специальным актами применяется последний. Кроме того, как указал КС РФ, ст. 7 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий норм иных – помимо УПК РФ – законов, если этими нормами закрепляются гарантии прав и свобод участников соответствующих процессуальных действий» (абз. 6 п. 2 определения КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О).

Поэтому любые ОРМ и следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном законом порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля. Однако, как показывает практика, при проведении ОРМ и следственных действий в отношении адвокатов действующие нормы законодательства сотрудники правоохранительных органов нередко игнорируют.

Нельзя согласиться с мнением Е.И. Фадеевой о необходимости «дополнить ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре следующим положением: “На период расследования возбужденного в отношении адвоката уголовного дела он отстраняется от должности”» 10 . На наш взгляд, подобное вело бы к массовым нарушениям прав адвокатов.

Под должностным лицом понимается лицо, в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти. Адвокат же не осуществляет функции представителя власти. Кроме того, целью адвокатской деятельности является оказание квалифицированной юридической помощи, а не выполнение должностных обязанностей.

Таким образом, существующий процессуальный порядок производства по уголовным делам в отношении адвоката не обеспечивает его защиту от произвола со стороны правоохранительных органов. Гарантии независимости адвоката, закрепленные Законом об адвокатуре, не нашли своего отражения в УПК РФ.

По нашему мнению, существующий порядок уголовного судопроизводства, осуществляемого в отношении адвоката, свидетельствует об ограничении гарантируемых и охраняемых законом прав адвокатов в связи с чем необходимо более четко регламентировать данный вопрос в УПК РФ.

Предложения и рекомендации
Для устранения существующих проблем необходимо принятие следующих мер.

1. Дальнейшее совершенствование законодательства, предусматривающего защиту профессиональных прав адвокатов и гарантий их деятельности.

2. С целью устранения коллизий в части закрепления иммунитета адвоката в сфере уголовного судопроизводства снять существующие противоречия между Законом об адвокатуре, УПК РФ и Законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

3. С целью реализации предварительного судебного контроля за законностью и обоснованностью возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов вернуть в п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ обязательное получение «заключения судьи», при этом конкретизировав судебный порядок дачи судом заключения о наличии либо отсутствии в действиях адвоката признаков состава преступления.

4. С целью обеспечения надлежащей защиты адвокатов от незаконного уголовного преследования более четко регламентировать порядок уголовного судопроизводства, осуществляемый в отношении адвокатов.

Полагаем, что изложенные предложения и рекомендации будут использованы при правоприменении и совершенствовании законодательства с целью обеспечения надлежащих гарантий деятельности адвокатов.

адвокат Краснодарской краевой коллегии адвокатов,
эксперт ФПА РФ

1 См.: Добровлянина О.В. Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц: автореф. дис. … к.ю.н. Екатеринбург, 2010. С. 22.
2 См.: Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. 2012. № 9. С. 15.
3 Стецовский Ю.И. Защита адвоката от уголовного преследования // Адвокат. 2007. № 9. С. 27.
4 Семеняко Е.В. Адвокат под статьей // РГ. 2009. № 4928 (104).
5 Семеняко Е.В. Указ. соч.
6 Дабижа Т.Г. Указ. соч.
7 См., например: Колоколов Н.А. Последние новеллы УПК РФ: баланс обвинительной власти стабилизируется // Уголовное судопроизводство. 2009. № 2. С. 31.
8 См.: Кудрявцев В.Л. Гарантии независимости адвоката как условие обеспечения квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2008. № 5. С. 34.
9 Фадеева Е.И. Особенности осуществления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката как гарантия обеспечения его неприкосновенности // Адвокатская практика. 2009. № 3. С. 41.
10 Фадеева Е.И. Производство по уголовным делам в отношении адвокатов // Адвокат. 2008. № 5. С. 35.

Вице-президент АП г. Москвы Вадим Клювгант посчитал, что направление представления в данной ситуации – это попытка сделать адвокатов более послушными, сговорчивыми и лояльными, которую Совет поддерживать не может. Адвокаты согласились с выводами решения, отметив правильность применения по аналогии постановления Пленума ВС.

Совет АП г. Москвы прекратил производство по дисциплинарному делу в отношении адвоката А., который не явился на следственные действия, о которых он был уведомлен через WhatsApp.

В производстве старшего следователя ОРП в сфере экономики СУ УМВД России находилось уголовное дело в отношении Р., обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных четырьмя эпизодами ч. 3 ст. 160 и ч. 4 ст. 160 УК, защиту которой осуществлял адвокат А.

4 сентября 2020 г. следователь К. направила в WhatsApp адвокату уведомление на номер, указанный в ордере, о необходимости явки 10 сентября 2020 г. для участия в производстве следственных действий. В назначенное время адвокат не явился. В связи с этим следователь направила представление в ГУ Министерства юстиции по г. Москве, в котором указала, что адвокат нарушил п. 1 ст. 8, подп. 5 п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 12, п. 1 ст. 14, подп. 6 п. 4 ст. 6 КПЭА и подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре. Управление Минюста внесло представление в АП г. Москвы.

Кроме того, А. указывал, что 10 сентября 2020 г. он принимал участие в судебном заседании районного суда в качестве представителя административного истца Я. по административному иску к Межведомственной комиссии г. Москвы по делам несовершеннолетних и защите их прав.

Адвокат посчитал, что действия следователя в виде ненадлежащего уведомления его и подзащитной, а также направление представления в адрес ГУ Минюста по Москве продиктованы желанием устранить его от защиты Р., поскольку предварительное расследование продолжается уже около трех лет и уголовное дело возвращалось следователю семь раз. Адвокат пояснил, что защиту Р. вместе с ним осуществляли еще два адвоката, которые также не явились 10 сентября 2020 г. для участия в производстве следственных действий, поскольку не были уведомлены следователем.

3 февраля 2021 г. Квалификационная комиссия пришла к выводу о необходимости прекращения дисциплинарного производства. 25 февраля Совет АП г. Москвы поддержал ее выводы.

Совет АП г. Москвы признал, что извещение адвоката посредством WhatsApp также требовало согласия, подтвержденного распиской адвоката А., в которой должен быть указан номер мобильного телефона, на который направляются извещения. В материалах дисциплинарного производства такая расписка отсутствует, в связи с этим Совет прекратил его

На вопрос «АГ» о том, почему следователи направляют в таких ситуациях представления в Минюст, вице-президент АП г. Москвы Вадим Клювгант заметил, что, вероятно, принципиальное поведение адвокатов причиняет им неудобства. «У следователей могут возникнуть проблемы, например “гореть” процессуальный срок, и они почему-то считают, что адвокат должен действовать не в интересах своего подзащитного, а помогать им с соблюдением сроков или ретушированием нарушений, которые они допускают. А если адвокат занимает принципиальную позицию, им это зачастую не нравится», – указал он.

По мнению Вадима Клювганта, в данном случае нет других объективных причин, по которым могло возникнуть представление: «Это попытка сделать адвокатов более послушными, сговорчивыми и лояльными. Мы не можем поддерживать такие стремления и оцениваем поведение адвоката по тем критериям, которые предусмотрены Законом об адвокатской деятельности и КПЭА».

Адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов Алексей Добродеев указал, что иногда сотрудники следственных органов, не имея возможности правовыми средствами противостоять грамотной и профессиональной деятельности защитника, прибегают к применению не предусмотренных законом способов, направленных на отстранение адвоката от участия в деле.

Он посчитал, что Совет АП г. Москвы, прекратив дисциплинарное производство, указал следователю на необходимость действовать в соответствии с требованиями закона, а не по его собственному усмотрению. Алексей Добродеев отметил, что, поскольку порядок уведомления адвоката о производстве следственных действий не регламентирован, применение по аналогии порядка, рекомендованного Верховным Судом для извещения участников процесса в судебном производстве, представляется весьма убедительным.

Адвокат АБ г. Москвы «Патронъ» Лидия Шевцова заметила, что в последнее время во многих субъектах РФ участилась практика оповещения следователем адвоката о предстоящих процессуальных действиях по уголовному делу с помощью мессенджеров. По ее мнению, сложившаяся практика является порочной, так как УПК не предусматривает такого формата оповещения участников процесса. Более того, даже если ссылаться на Постановление Пленума ВС № 3, где в качестве дополнительных средств оповещения сторон может применяться СМС-оповещение, должно быть письменное согласие.

Лидия Шевцова поддержала решение Совета АП г. Москвы о том, что в действиях защитника отсутствует состав дисциплинарного проступка, так как оно отвечает принципам системности, соблюдения требований отраслевого законодательства и защищает от возможных злоупотреблений. Она заметила, что подобная практика уже формируется и в других адвокатских палатах, например в АП Ростовской области.

«Иными словами, само по себе использование СМС-оповещений, мессенджеров не запрещается для переговоров со следователем по конкретному делу – важно, чтобы была соблюдена процессуальная форма такого взаимодействия», – подчеркнула адвокат.

Заведующая Адвокатской конторой № 44 Свердловской областной коллегии адвокатов Елена Макарова указала, что во избежание нарушения права подозреваемого или обвиняемого на защиту о времени и месте участия в следственных действиях адвокат обязательно должен извещаться надлежащим образом и заблаговременно, т.е. в разумный срок.

Она отметила, что исходя из теории гражданского права разумный срок определяется семидневным промежутком. «Это не означает, что разумный срок должен определяться конкретными временными промежутками, поскольку таковых не существует, а зависит от конкретной ситуации. Например, следователь мне из другого города направил в 17:00 уведомление на электронную почту о планирующихся следственных действиях на следующий день в 09:00 утра за 300 км от города моего проживания. Конечно, это ненадлежащее уведомление и неразумный срок», – указала адвокат. В таких ситуациях, посчитала она, рекомендуется уведомлять адвокатскую палату о действиях следователя.

Елена Макарова обратила внимание, что адвокат и следователь выполняют разные задачи в уголовном процессе и на практике проблемы с уведомлениями возникают, как правило, в случае явного конфликта: «Неоднократно сталкивалась с ситуациями, когда мне следователь пытался вручить уведомления на каждый день недели, в количестве 7 штук». Она указала, что в этом случае действия следователя адвокату необходимо обжаловать, поскольку такие злоупотребления недопустимы и ставят стороны в неравное положение.

Таким образом, адвокату, приступившему к защите, необходимо обозначить следователю способ своего уведомления о следственных действиях, а при необходимости обжаловать незаконные действия в порядке ст. 124 и 125 УПК, заключила Елена Макарова

Читайте также:

  
• 50059 отдел судебных приставов где находится
  
• Лишение родительских прав судебная практика
  
• Иск о признании нуждающимся в улучшении жилищных условий
  
• Проверяет ли суд место работы истца
  
• Что делать если приставы потеряли исполнительное производство по алиментам