Участие адвоката в доследственной проверке основания
Обновлено: 19.04.2024
Рекомендации о действиях адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по назначению, при вступлении в дело.
Рекомендации разработаны с целью единообразного понимания и применения адвокатами норм уголовно-процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ в части стандартов вступления адвоката, защитника по назначению, в уголовное дело.
Рекомендации даны с учетом следующих источников:
– Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Международного пакта о гражданских и политических правах; следующих прецедентных решений: Решение Европейской комиссии по делу “X. против Норвегии” (X. v. Norway) от 30 мая 1975 г., жалоба N5923/72; Постановление Европейского суда по правам человека по делу “Круассан против Германии” (Croissant v. Germany) от 25 сентября 1992 г.; Постановление Европейского суда по правам человека (Первая секция) по делу “Майзит (Mayzit) против Российской Федерации” от 20 января 2005 г., жалоба N63378/00; также «Вожигов против Российской Федерации» от 26 апреля 2007 года и др.;
– требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также Кодекса профессиональной этики адвоката, Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятого VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017 года; Решения Совета ФПА РФ от 27 сентября 2013 г. «О двойной защите»; Рекомендаций Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утв. Решением от 28 ноября 2019 года); Постановления Пленума ВС РФ от 30 июня 2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».
1. Назначенный адвокат-защитник вступает в дело согласно установленному Порядку назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, утвержденному решением Совета ФПА РФ от 15 марта 2019 года и принятыми во исполнение данного решения Правилами Адвокатской палаты Ставропольского края от 11 июня 2019 года, получив соответствующее поручение (назначение) адвокатской палаты. Для вступления в дело адвокат предъявляет удостоверение и ордер (по назначению).
Адвокат не вправе принимать поручение и участвовать в деле при наличии обстоятельств, предусмотренных:
• статьей 72 УПК РФ;
• пунктом 2 подпункта 4 статьи 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» № 63 ФЗ от 31 мая 2002 года;
• подпунктом 10 пункта 1 статьи 9, статьей 11 и пунктом 1 статьи 13 КПЭА.
В случае выявления указанных обстоятельств после вступления в дело, – адвокат обязан немедленно уведомить об этом следователя (дознавателя) либо суд, а также подзащитного и адвокатскую палату, после чего устраниться от участия в деле (см. пункт 10 настоящих Рекомендаций).
2. Порядок участия адвокатов в качестве защитников (по назначению) в уголовном судопроизводстве основан на принципе непрерывности защиты, который, в частности, означает участие одного и того же адвоката в уголовном деле с момента назначения до полного исполнения принятых им на себя обязательств.
Адвокат, принявший поручение по осуществлению защиты по назначению в досудебном производстве, не вправе отказаться от защиты в суде первой инстанции, включая подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.
Освобождение адвоката от участия в уголовном деле в качестве защитника по назначению допускается исключительно в случаях, предусмотренных законом:
– принятие соответствующим должностным лицом в соответствии с требованиями закона мотивированного процессуального решения об отводе защитника при наличии законных оснований для этого,
– принятие отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника,
– вступление в дело адвоката по соглашению, ранее не принимавшего участия в деле,
– приостановление статуса адвоката и др.,
– при наличии иных уважительных причин (например, тяжелая продолжительная болезнь, препятствующая осуществлению профессиональных обязанностей, передача дела по подследственности или подсудности в иное территориальное образование и т. п.).
Исключением из правила о непрерывности являются случаи, когда адвокат в установленном порядке назначается для временной вынужденной подмены участвующего в деле адвоката (в связи с невозможностью его явки для участия в конкретной неотложной процессуальной процедуре, требующей обязательного участия адвоката) либо для участия в судебно-контрольном производстве (при избрании, изменении и продлении меры пресечения, мер процессуального принуждения, обжаловании действий (бездействия) и решений в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ и др.). В названных случаях участие адвоката в деле ограничено рамками соответствующего неотложного процессуального действия либо судебно-контрольного производства, для участия в котором он назначался.
Во избежание нарушения принципа непрерывности вступившему в дело адвокату рекомендуется подать письменное заявление лицу, в производстве которого находится уголовное дело, об обязательном надлежащем уведомлении защитника обо всех планируемых следственных (судебных) и иных процессуальных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), а также любых иных действиях, затрагивающих права последнего.
3. Адвокат не должен приступать к участию в первом (для данного адвоката) процессуальном действии до свидания с подзащитным в условиях конфиденциальности и без ограничения во времени (в разумных пределах).
Исключением из данного правила являются случаи, когда его исполнение невозможно по объективным причинам (например, когда процессуальное действие в предусмотренных законом случаях проводится без участия доверителя).
При вступлении назначенного адвоката в уголовное судопроизводство на стадии апелляционного, кассационного разбирательства, а равно при рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, – настоящее правило применяется с учетом особенностей судебного разбирательства на указанных стадиях. В частности, необходимость личного конфиденциального общения с доверителем зависит от конкретных обстоятельств, в том числе от наличия фактической возможности (с учетом принципа разумности), поскольку осужденный может находиться на значительном расстоянии от места процессуального действия (в местах отбывания наказания и т. п.). При этом осужденный (оправданный) может не воспользоваться правом на личное участие в судебном заседании либо его участие обеспечено с помощью видеоконференцсвязи. Следует также учитывать, что позиция доверителя в таких случаях (апелляция и последующие стадии), как правило, уже сформирована на более ранних стадиях судопроизводства. В случае личного участия доверителя (в том числе посредством видеоконференцсвязи) в судебном разбирательстве на указанных стадиях, – адвокат обязан разъяснить доверителю о праве на конфиденциальное общение до начала судебного заседания, при необходимости ходатайствуя перед судом об обеспечении такой возможности.
Вновь вступающий в дело адвокат обязан незамедлительно ознакомиться с материалами уголовного дела полностью либо в доступном объеме, исходя из стадии вступления в дело (в том числе согласно пункту 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).
В случае отказа в предоставлении свидания (в условиях конфиденциальности) с подзащитным либо отказа в возможности ознакомления с материалами уголовного дела до первого (для данного адвоката) процессуального действия, адвокат обязан заявить ходатайство о необходимости отложения процессуального действия на разумный срок для обеспечения соответственно свидания и (или) ознакомления с материалами дела.
4. Адвокат в ходе первой беседы с доверителем (подзащитным) обязан разъяснить ему о праве на приглашение избранного защитника и возможности отложения (в связи с этим) процессуального действия (судебного заседания), праве отказаться от назначенного защитника либо отвести его по указанным в законе основаниям.
Если доверитель (подзащитный) выразил желание пригласить адвоката для своей защиты, назначенному адвокату следует ходатайствовать об отложении процессуального действия на другое время и/или дату для обеспечения участия приглашенного защитника (с учетом предусмотренных ч. 3 и ч. 4 ст. 50 УПК РФ сроков).
5. Если защиту обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) уже осуществляет приглашенный им адвокат, то назначенный адвокат обязан удостовериться в его надлежащем уведомлении в установленный законом срок и потребовать копию процессуального решения, в котором надлежащим образом мотивировано назначение адвоката в порядке статей 50, 51 УПК РФ при наличии защитника по соглашению.
Для уточнения полученных сведений адвокату (при необходимости) следует связаться с использованием доступных средств коммуникации (в том числе и с помощью работников/руководства адвокатской палаты) с приглашенным адвокатом.
В случае если невозможность участия приглашенного адвоката в течение установленного частями 3 и 4 ст. 50 УПК РФ срока подтверждена с достоверностью, не вызывающей сомнений и информация о невозможности участия происходит, как правило, от самого адвоката (приглашенного), – назначенный адвокат вступает в дело.
По выяснении обстоятельств возможности явки приглашенного адвоката в указанные сроки – следует ходатайствовать об отложении процессуального действия на согласованное с ним время. То же следует предпринять и в случае невозможности связаться с адвокатом. В последнем случае необходимо ходатайствовать об отложении процессуального действия на разумный срок (с учетом возможности извещения приглашенного адвоката и соблюдения соответствующих процессуальных сроков).
В случае отказа в удовлетворении ходатайства об отложении следственного действия, – следует разъяснить подзащитному право (ст. 52 УПК РФ) отказа от адвоката. Волеизъявление подзащитного на отказ от помощи назначенного адвоката либо согласие с его участием в деле должно быть зафиксировано достоверным способом.
В случае отказа в удовлетворении заявления об отказе от назначенного защитника (для обеспечения возможности явки приглашенного), последний может продолжить участие в деле лишь в том случае, если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника своими правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление (определение) с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса. Если соответствующее процессуальное решение не содержит названной мотивировки – адвокат обязан устраниться от участия в деле (см. пункт 10 настоящих Рекомендаций).
6. Если у обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) ранее имелся защитник по назначению, то адвокату до участия в каких-либо процессуальных действиях следует принять меры для выяснения причин замены этого защитника, при необходимости связавшись с ним. В случае если прибывший для участия в деле адвокат удостоверится, что его назначение в качестве защитника осуществлено с нарушением установленных правил, либо прежний защитник не уведомлен надлежащим образом, либо отсутствует принятое в соответствии с требованиями закона мотивированное процессуальное решение, исключающее возможность участия ранее назначенного защитника в уголовном деле – он обязан приостановить свое участие в деле (см. пункт 10 настоящих Рекомендаций) до устранения названных обстоятельств, сделав соответствующее заявление. В случае явки ранее назначенного адвоката, законные основания для прекращения участия которого в деле (см. абзац 3 пункта 2 настоящих Рекомендаций) отсутствуют, вновь назначенный адвокат обязан устраниться от участия в деле.
7. При заявлении обвиняемым (подозреваемым, подсудимым) отказа от назначенного защитника – следует в любом случае поддержать данное ходатайство, приняв все меры к его надлежащей фиксации и рассмотрению по существу.
Подобный алгоритм действий адвоката обусловлен следующим.
Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда. Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно подчеркивал, что особый характер отношений между подозреваемым, обвиняемым и его защитником должен исключать случаи принудительного сохранения правоприменительным органом процессуальных отношений между обвиняемым и его защитником после надлежаще оформленного отказа обвиняемого от защитника. Если назначенный защитник не устраивает подозреваемого или обвиняемого ввиду его низкой квалификации, занятой им позиции по делу или ввиду другой причины, подозреваемый или обвиняемый вправе отказаться от его помощи, что, однако, не должно отрицательно сказываться на процессуальном положении привлекаемого к уголовной ответственности лица. В этом случае дознаватель, следователь, суд обязаны выяснить у подозреваемого или обвиняемого, чем вызван отказ от назначенного защитника, разъяснить сущность и юридические последствия такого отказа и при уважительности его причин предложить заменить защитника.
Обоснованность отказа от конкретного защитника должна оцениваться исходя из указанных в ст. 72 УПК РФ обстоятельств, исключающих его участие в деле, а также обязанностей адвоката, перечисленных в ст. 6 и 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”.
При этом следует иметь в виду, что доверитель, чьи интересы защищаются адвокатом по назначению, – лишен права требовать назначения конкретного адвоката, в то же время вправе в любой момент пригласить избранного защитника.
8. В случае необоснованного не рассмотрения судом или следователем (дознавателем) ходатайств:
• о предоставлении конфиденциального свидания с подзащитным;
• об ознакомлении с материалами дела (в том числе и согласно пункту 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ);
• об отводе назначенному адвокату либо отказе от него;
• об отложении процессуального действия для реализации права на приглашение защитника либо обеспечения явки участвующего в деле защитника, – адвокат должен приостановить свое участие в деле (см. пункт 10 настоящих Рекомендаций) и покинуть место проведения процессуального действия, обжаловав названное бездействие в установленном порядке.
До приостановления своего участия адвокат обязан заявить о необходимости немедленного (непосредственно после его заявления) рассмотрения названных в данном пункте ходатайств, поскольку их не рассмотрение (или отложенное рассмотрение в течение 3 суток без приостановления текущих процессуальных действий) может привести к необратимому нарушению права на защиту.
В случае письменного мотивированного отказа в удовлетворении названных в настоящем пункте ходатайств, – необходимо продолжить участие в деле до полного исполнения своих обязательств либо замены на другого адвоката в установленном порядке (за исключением предусмотренных пунктами 1 и 5 настоящих Рекомендаций случаев, когда адвокат обязан устраниться от участия в деле).
Одновременно (при наличии законных оснований) следует принимать все предусмотренные уголовно-процессуальным законом разумные меры по обжалованию соответствующего постановления (определения) об отказе в удовлетворении ходатайства.
9. В случае если следователь (дознаватель) явно превышает свои полномочия либо допускает злоупотребления со стороны иных присутствующих лиц (угрозы, физическое воздействие в отношении подзащитного), а равно при наличии иных исключительных обстоятельств (при которых осуществление защиты становится невозможным, а нарушение прав подзащитного в случае продолжения процессуального действия будет невосполнимо), адвокату следует:
– приостановить свое участие в деле (см. пункт 10 настоящих Рекомендаций) и покинуть место проведения процессуального действия,
– незамедлительно обжаловать действия следователя (дознавателя),
– сообщить о произошедшем в адвокатскую палату, а также по телефону доверия правоохранительного органа, сотрудником которого является следователь (дознаватель) и/или дежурному прокурору.
В случае заявления доверителя об имевших место незаконных действиях в его отношении до вступления адвоката в дело либо в его отсутствие – адвокат обязан ходатайствовать о немедленной фиксации факта нарушения (например, следов побоев) и принять все возможные процессуальные меры для устранения нарушения прав и законных интересов доверителя.
10. Понятия и термины, используемые в настоящих Рекомендациях:
– «устранение адвоката от участия в деле» – обусловленное необходимостью соблюдения требований закона и кодекса профессиональной этики адвоката прекращение выполнения назначенным адвокатом функций защитника по конкретному уголовному делу;
– «приостановление участия адвоката в деле» – обусловленное необходимостью соблюдения требований закона и кодекса профессиональной этики адвоката временное вынужденное неисполнение адвокатом функций защитника по конкретному уголовному делу в связи с определенными обстоятельствами до их прекращения (до устранения причин, препятствующих надлежащему оказанию квалифицированной юридической помощи).
Этим лицам разъясняются права:
— не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4ст. 5 УПК;
— пользоваться услугами адвоката;
— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ.
Несмотря на то, что ст. 144 УПК РФ действует уже более пяти лет, на практике возникают вопросы, связанные с ее применением, в том числе возникают вопросы относительно статуса адвоката участвующего при проведении процессуальных действий в ходе доследственной проверки. Из буквального толкования рассматриваемой нормы невозможно найти ответ на вопрос о том, кто же подразумевается в ч. 1.1 ст. 144 УПК: адвокат как представитель или адвокат как защитник? Либо здесь адвокат участвует в том же статусе, что и при допросе свидетеля, либо на него распространяются права защитника на стадии возбуждения уголовного дела.
Этот вопрос носит принципиальный характер, так как право на защиту предполагает совершенно иную процессуально-правовую «начинку», чем право на адвоката, и влечет иные последствия2.
Что касается формулировки ч. 1.1 ст. 144 УПК о праве участников доследственной проверки пользоваться услугами адвоката, а не защитника, то этому возможно следующее объяснение.
Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников участвуют не только адвокаты.
Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ об обязанности обеспечения в досудебном производстве квалифицированной юридической помощи подозреваемому, обвиняемому5, иное лицо, не являющееся адвокатом, не вправе выступать в качестве защитника в ходе доследственной проверки и предварительного расследования уголовного дела. На это указывал и Пленум, который разъяснил судам, что «по смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ, защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат».
Поскольку в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, участвует именно защитник в лице адвоката, то такое участие осуществляется по всем правилам, установленным в ст. 50 УПК, без каких-либо исключений. Это означает, что:
- защитника-адвоката приглашает лицо, в отношении которого проводится доследственная проверка, либо его законный представитель, а также другие лица по поручению или с согласия этого лица;
- по просьбе лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, участие защитника-адвоката обеспечивается должностным лицом, осуществляющим доследственную проверку;
- расходы на оплату труда защитника-адвоката, участвующего в доследственной проверке по назначению, компенсируются за счет средств федерального бюджета.
На практике так же возникает вопрос Есть еще один интересный вопрос, — в каких именно процессуальных действиях может участвовать авдвокат? Относятся ли сюда только уголовно-процессуальные действия или еще и административно-процессуальные действия, например, личный досмотр), гласные ОРМ? Достаточно ли относить к ограничению прав заданные при взятии объяснения вопросы, направленные против лица?
Скорее всего речь должна идти только о тех процессуальных действиях, которые могут проводиться в рамках такой проверки. Перечень действий, ограничивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится доследственная проверка, определен в ч. 1 ст. 144 УПК РФ. В рамках доследственной проверки лиц о ппроводящее проверку вправе: получать у лица объяснения и образцы для сравнительного исследования; изымать у него документы и предметы в порядке, установленном Кодексом. Должностные лица органа расследования вправе назначать в отношении лица или изъятых у него образцов для сравнительного исследования, документов и предметов судебную экспертизу и получать заключение эксперта в разумный срок. Следовательно, они обязаны знакомить лицо с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта. Должностные лица, осуществляющие доследственную проверку, вправе также производить с участием лица осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов; производить освидетельствование лица.
В соответствии с постановлением Пленума «О судебном приговоре», к процессуальным действиям, которые проводятся на этапе доследственной проверки, относится и получение от лица заявления о явке с повинной, которое, на мой взгляд, в процессуальном смысле ничем не отличается от получения собственноручного объяснения.
Что касается досмотра, производимого по правилам административного производства, или гласных ОРМ, то эти действия не предусмотрены ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Следовательно, они не могут рассматриваться как процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица в том смысле, в котором о них говорится в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ Гарантии для участников досмотра или гласных ОРМ, в том числе связанные с участием адвоката, должны устанавливаться соответственно КоАП либо ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».
С сожалением отмечаю, что несмотря на большую работу по правовому просвещению граждан, среди наших соотечественников и гостей из ближнего, в основном, зарубежья, до сих пор преобладает правовой нигилизм, основанный, в основном, на сознании необходимости в конфликтных ситуациях коррупционного взаимодействия с представителями правоохранительных органов.
Увы, этот пережиток общественного сознания нам преодолеть будет тяжело и возможно, его удастся преодолеть только в случае полной победы над коррупцией, во что верится с трудом, по крайней мере, в современных условиях. Однако, следует особо понимать, что правовое государство без правовых инструментов воздействия на конкретную ситуацию построить невозможно.
В данной статье я не буду приводить анализ юридических конструкций, тактики и прочих аспектов деятельности адвоката на данной стадии процесса, остановлюсь лишь на главном.
а) о возбуждении уголовного дела;
б) об отказе в возбуждении уголовного дела;
Иными словами, в основном идёт первичный сбор доказательств и решается вопрос о возбуждении уголовного дела.
Любые лица, участвующие в производстве вышеуказанных процессуальных действий в соответствии с частью 1.1 ст. 144 УПК РФ имеют право пользоваться помощью адвоката в процессе их совершения, т.е. прийти по вызову дознавателя, следователя, участкового уполномоченного, оперуполномоченного, иного должностного лица, — с адвокатом.
В каких же ситуациях здесь может помочь адвокат? Вот некоторые из них:
б) доверитель является потерпевшим от преступления, подал заявление, но оно «буксует» в жерновах правоохранительной машины, меры по его заявлению не предпринимаются, уголовное дело не возбуждается, или же самого доверителя-потерпевшего хотят в перспективе трансформировать в статус обвиняемого;
в) в ходе проверки нарушаются права иных лиц, которые не имеют на момент проверки чётко определённого статуса (в том числе перспективно-гипотетического).
Именно на данном этапе помощь адвоката крайне важна, поскольку именно здесь решается вопрос о дальнейшей судьбе процесса. К слову, расходы на оказание юридической помощи на данной стадии являются наименее затратными, а оказываемая помощь – наиболее эффективной. Многие наши сограждане, увы, игнорируют необходимость приглашения адвоката к участию на данной стадии, по старинке рассуждая, что адвокат необходим только в суде. Однако, это не так. Адвокат необходим на как можно более ранней стадии.
Приведу несколько примеров из личной практики последнего времени.
Моя доверитель (так мы называем наших клиентов) А., работавшая в органах полиции, заявила в территориальный отдел полиции по своему месту жительства о пропаже своей 13-летней дочери. На следующее утро её вызвали в территориальный отдел полиции и сообщили, что девочка нашлась, но со следами побоев на лице, заявила, что её избила собственная мать, из-за чего она убежала из дома.
Здесь немного хочу развеять миф о круговой поруке в полиции, дело в том, что начальник подразделения по делам несовершеннолетних (иначе ПДН) данного отдела (а моя доверитель работала в другом деле) за что-то её невзлюбила, и составила в отношении неё материал по ст. 156 УК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию детей и направила оный материал в территориальный межрайонный следственный отдел СУ Следственного комитета РФ по г. Москве.
Именно в данной в стадии я вступил в дело как защитник А. Поговорив с доверителем, я выяснил, что с дочерью у неё ввиду переходного возраста сложились конфликтные отношения, дочь мать ни во что не ставит, неоднократно уходила из дома, воровала у матери деньги и другие ценные вещи. Данную информацию мы довели до следователя, который изначально был настроен на возбуждение уголовного дела, делал заявления, в частности о том, что, не будет, мол, ребёнок врать и оговаривать собственную мать…
Решающим в данном деле явилось моё устное ходатайство об обозрении мобильного телефона моей доверительницы, в котором содержались смс-ки от дочери матерного и угрожающего содержания. Ну чем не мотив для оговора?
Итог: в возбуждении уголовного дела отказано за отсутствием события преступления. А если бы адвокат отсутствовал – неизвестно, что бы там плела доверитель у следователя, тем более, что он был достаточно напорист, и чуть ли не добивался признательных показаний. Правда, в присутствии адвоката он как-то старался это делать более тактично.
Ведь человек, будучи даже сам практическим работником правоохранительного органа, в ситуации, которая касается его самого, не всегда может совладать с нею, и, что называется, может «дать слабину». Адвокат же, присутствующий рядом, максимально старается не дать «прорвать линию обороны», а хладнокровно (ибо сам он таких сильных эмоций не испытывает) ведёт линию защиты, которая и приводит в дальнейшем к успеху. Кроме того, присутствие адвоката минимизирует возможность применения к доверителю недозволенных методов дознания, включая применение к нему физического либо психологического насилия.
Другой пример из моей практики. Моим доверителем также была женщина. Она со своим мужем и тринадцатилетней дочерью пошла 28 мая пошла в парк праздновать День пограничника. Ну, естественно, не обошлось без выпивки. Познакомились они с какой-то компанией, праздновавшей тот же праздник неподалёку, стали вместе распивать, что называется, спиртное. В какой-то момент между представителями разных компаний произошла перепалка, перешедшая в драку. Досталось и женщинам, и даже девочке.
Апофеозом всего происходящего стал приезд наряда полиции, и доставление всех участников драки в территориальный отдел, где противоборствующие стороны стали писать друг на друга заявления, а моей доверительнице провели личный досмотр, в ходе которого в её сумке был обнаружен кошелёк, принадлежащий мужчине из другой компании, так сказать, из стана врага. В дальнейшем её с 22 часов держали в отделе до 6 часов утра, и психологически «уламывали» написать чистосердечное признание в краже кошелька, в противном случае угрожая возбудить «групповое дело» о краже в отношении всех членов её семьи.
К чести моей доверительницы стоит сказать, что она не поддалась на провокацию, а её муж через своих знакомых вышел на меня и обратился за юридической помощью. В ходе беседы с участниками конфликта со стороны моей доверительницы выяснились интересные детали. В какой-то момент, пока взрослые дрались, а девочка уже получила свою порцию ударов, одна из женщин из другой компании подошла к ней, показала ей кошелёк и документы её отца, и спросила, мол, не её ли родителей вещи, девочке показалось, что кошелёк принадлежит её отцу, потому как очень похож, а документы уж точно её отца, это очевидно (и по обложке, да и посмотрела, наверное, не помню уже эти детали, не суть важно). Важно, что она приняла кошелёк за принадлежащий её отцу и положила его в сумку матери, пока её продолжали избивать нападавшие.
Доверительницу мою вызвали к следователю. Я предварительно выяснил, что уголовное дело по факту кражи не возбуждалось, что дало огромные шансы на защиту.
Предварительная беседа со следователем показала, что последняя настроена возбудить уголовное дело. Мы договорились, что я, моя доверительница и её дочь приедем в отдел через несколько дней, поскольку у девочки была сломана нога (это уже было после того случая, беда, как говорится, не приходит одна). За это время оперуполномоченный, который первоначально ночью склонял мою доверительницу к чистосердечному признанию неоднократно звонил, продолжая её склонять к оному, требовал, чтобы та отказалась от адвоката, иначе «всем будет только хуже».
Мы с доверителем и с девочкой выработали позицию защиты, в назначенный день прибыли к следователю и дали необходимые объяснения согласно намеченному плану, такие, какие нужно нам, а не такие, какие нужно следователю. Сначала опрашивали маму, а затем дочку. На период опроса мамы я потребовал от следователя держать дверь в кабинет открытой, чтобы я мог наблюдать за ребёнком, чтобы к ней никто не приставал с разными глупостями.
В процессе опроса мамы оперуполномоченный, ранее склонявший её к чистосердечному, настолько обнаглевший и уверенный в своей безнаказанности, вновь и в моём присутствии попытался воздействовать на неё психологически, но был буквально выставлен мною вон из кабинета с рекомендацией «ловить настоящих преступников, а не делать оных из первого встречного». Нагловато с моей стороны? Может быть. Но только такие так и понимают.
В дальнейшем дочка прямо как по шпаргалке подтвердила слово в слово объяснения мамы. После данного опроса, как сейчас помню, мама даже сказала мне в порядке благодарности, что со мной она почувствовала уверенность и смогла преодолеть свой страх перед возможным (а оно реально было на горизонте) привлечением к уголовной ответственности и даже арестом.
Итог: после дачи объяснений мы уехали по домам, опер больше не звонил, а в возбуждении уголовного дела было отказано. Нога у девочки через какое-то время зажила. Встал вопрос об ответственности избивавших и нерадивого оперуполномоченного, но, руководствуясь миролюбивыми светлыми чувствами, моя доверительница решила всех простить.
Вот, таким образом, мы видим здесь очевидную пользу участия адвоката на стадии доследственной проверки. А ведь могло быть всё иначе. К примеру, растерялись бы обе мамы (в обоих случаях) и дали бы объяснения, которые бы устраивали следователей, а не их самих, и всё – как минимум был бы у них факт привлечения к уголовной ответственности, в первом случае маме ещё грозило и непременное увольнение с работы, а во втором могли уволить папу, который находился на государственной службе.
Есть случаи и прямо противоположные данному. Например, ко мне обращались много раз люди с жалобами на то, что по их заявлению в полицию не предпринимаются никакие меры либо вообще отказано в возбуждении уголовного дела. Порой с большим трудом, но всё же нам удавалось добиться его возбуждения.
Или такой случай – в отношении директора одного из ООО велась проверка хозяйственной деятельности, а его сотрудников периодически «дёргали» в ОБЭП для дачи объяснений. Совместная работа с адвокатом директора данного ООО привела к тому, что сотрудников перестали «дёргать» в органы, а в последствии и вообще отказали в возбуждении уголовного дела.
Примеров из реальной повседневной жизни масса. Всё это происходило в последние несколько лет в г. Москве, в реальной жизни. Фамилии и имена участников мною не приводятся из этических соображений.
Гораздо труднее добиться прекращения уже возбуждённого уголовного дела. И ещё труднее – оправдательного приговора в суде. Будучи реалистом, агитирую всех – обращаться к адвокату при любом, пусть даже пустяшном поводе, проблему ведь труднее решить в стадии её зарождения и начального развития, нежели в последующих стадиях, в том числе – её полного апофеоза.
Конечно, нередки случаи, когда людей задерживают, допрашивают, что называется, «нахрапом», когда у них нет возможности обратиться к адвокату, и именно к тому, к которому они сами бы пожелали. Бывают случаи стремительного возбуждения уголовных дел со стремительным же задержанием и арестом и с последующей фальсификацией доказательств обвинения.
И далеко не всегда и не у всех есть возможность своевременно воспользоваться юридической помощью адвоката. Но если такая возможность есть – неиспользование её может повлечь не только привлечение к уголовной ответственности, но и арест, а порой даже, не хочу пугать, — причинение увечий и даже смерть.
Поэтому, когда рассуждаете о том, за что платить адвокату, запомните: за свободу, честь, спокойствие, а порой – за здоровье и жизнь. Плата за это, согласитесь, ничтожная.
Выписка из протокола № 3 заседания Совета АПРО от 25 марта 2022 г.
Выписка из протокола № 2 заседания Совета АПРО от 25 февраля 2022 года
Решение Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 28 января 2022 года
Выписка из протокола № 1 заседания Совета АПРО от 28 января 2022 г.
Выписка из протокола № 1 заседания Совета АПРО от 28 января 2022 г.
Решение Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 30 октября 2020 года
АПРО и Представители АПРО по приему уведомлений и распределению между адвокатами поручений об участии в делах по назначению не обладают правом распределения между адвокатами поручений об участии в качестве защитников лиц, не обладающих статусом подозреваемого или обвиняемого по уголовному делу. Адвокаты могут оказывать квалифицированную юридическую помощь таким лицам на основании соглашения, заключенного в соответствии с требованиями статьи 25 Федерального закона № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Действующее уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации не предусматривает возможность участия адвоката в качестве защитника по назначению дознавателя или следователя до возбуждения уголовного дела. Оплата труда адвоката в качестве защитника на этой стадии досудебного производства за счет федерального бюджета также не предусматривается.
Защитником на стадии досудебного производства является адвокат, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающий им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (часть 1 и часть 2 статьи 49 УПК РФ).
Дознаватель и следователь наделены обязанностью (и правом соответственно) назначения защитника на досудебной стадии уголовного судопроизводства только для защиты подозреваемого или обвиняемого (часть 3 статьи 51 УПК РФ).
Подозреваемым является лицо, отвечающее требованиям части 1 статьи 46 УПК РФ. Обвиняемым признается лицо, в отношении которого принято процессуальное решение, предусмотренное частью 1 статьи 47 УПК РФ.
В соответствии с требованиями части 5 статьи 50 УПК РФ расходы на оплату труда адвоката за счет средств федерального бюджета компенсируются в том случае, если по назначению дознавателя или следователя адвокат участвует в производстве предварительного расследования.
Процессуальными издержками, которые возмещаются за счет федерального бюджета, являются расходы, связанные с производством по уголовному делу (часть 1 статьи 131 УПК РФ). Оплата труда адвоката по назначению на стадии, предшествующей предварительному расследованию, действующим законодательством не предусматривается и процессуальными издержками не является. Порядок и размеры выплаты вознаграждения адвокату, участвующему в уголовном деле по назначению дознавателя или следователя, устанавливаются Правительством РФ (часть 4 статьи 131 УПК РФ, «Положение о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации» - утверждено постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 года № 1240).
Девятый кассационный суд опубликовал кассационное определение от 29 июля 2020 г., в котором напомнил стороне обвинения, что действующее правовое регулирование закрепляет уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело, сообщает «АГ». Советник ФПА Нвер Гаспарян с сожалением отметил, что нередко встречается и вмешательство со стороны должностных лиц в вопросы, касающиеся исключительно адвоката и его доверителя, и навязчивое желание, несмотря на законодательные запреты, регулировать допуск защитника к участию в деле. Президент Палаты адвокатов Самарской области Татьяна Бутовченко подчеркнула, что в этом случае восторжествовала реальная, объективная справедливость.
Первая инстанция поддержала адвоката
Как сообщалось ранее, в сентябре 2019 г. адвокат Палаты адвокатов Самарской области Валерий Лапицкий, представив ордер, сообщил следователю о том, что является защитником гражданки Ш., и заявил ходатайство об ознакомлении с рядом документов. На тот момент Ш. была объявлена в международный розыск. Следователь отказал в удовлетворении ходатайства и фактически в допуске адвоката к участию в деле в качестве защитника, отметив, что для этого необходимо «наличие подлинника заявления или согласия обвиняемой».
Крайний вариант циничности правоприменителя
Судья кассационного суда считает, что самарский адвокат не может обжаловать недопуск в качестве защитника
Валерий Лапицкий обжаловал постановление следователя, обратившись к руководителю отдела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по Республике Саха (Якутия). Однако тот также посчитал, что вступление адвоката в дело возможно только после получения следственным органом согласия обвиняемой. Позднее адвокат направил еще два ходатайства об ознакомлении с материалами уголовного дела Ш. Не получив ответа от следователя, защитник обжаловал недопуск к участию в деле и постановление об отказе в удовлетворении заявленного в сентябре 2019 г. ходатайства в порядке ст. 125 УПК.
В ходе рассмотрения дела в Якутском городском суде стало известно, что в удовлетворении второго и третьего ходатайств также было отказано. Валерий Лапицкий потребовал признать незаконными все три постановления следователя, а также бездействие, в результате которого защитник не получил два последних постановления об отказе и до сих пор не смог ознакомиться с материалами дела.
Суд посчитал первый отказ обоснованным, сославшись на то, что Валерий Лапицкий не приложил адвокатское удостоверение. В то же время первая инстанция отметила, что, хотя к следующим двум ходатайствам копия удостоверения была приложена, следователь отказал в их удовлетворении с той же мотивировкой. С учетом этого Якутский городской суд удовлетворил жалобу Валерия Лапицкого, отметив, что ч. 4 ст. 49 УПК РФ предусматривает исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить для вступления адвоката в дело в качестве защитника: удостоверение адвоката и ордер.
Прокурор сначала подал апелляционное представление, а затем отозвал его. Решение вступило в законную силу.
Прокурор заявил о недобросовестности адвоката и «нереальности» соглашения
Позднее прокуратура решила все-таки обжаловать решение Якутского городского суда. В кассационном представлении она указала на «признаки недобросовестного поведения адвоката». Сославшись на информацию, полученную от Управления ФСБ России по Республике Саха (Якутия), прокурор заявил, что адвокат «нанят и завуалированно представляет интересы» организации, в которой работала Ш. Защитник якобы собирался добиться снятия ареста со счетов обвиняемой и передать этой организации деньги, которые арестованы «в целях возмещения причиненного преступлением ущерба государству».
Более того, по мнению прокурора, нижестоящему суду следовало учесть «реальную невозможность заключения соглашения» с Ш. В обоснование этого сторона обвинения указала, что Украина установила запрет на въезд «мужчин РФ призывного возраста с 18 до 65 лет».
Передавая кассационное представление на рассмотрение коллегии, судья Девятого кассационного суда общей юрисдикции указал: «Адвокат-защитник, в отношении которого принято решение об отводе или не допущенный к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, не может продолжать участвовать в уголовном деле и представлять интересы обвиняемого в этом качестве, а потому не является субъектом, наделенным правом обжаловать действия и решения следователя», – указал судья (орфография и пунктуация сохранены. – Прим. ред.).
В своих возражениях Валерий Лапицкий подчеркнул надуманность довода прокурора о невозможности заключения соглашения с Ш. Он представил нотариально удостоверенную копию паспорта, из которой следует, что он неоднократно посещал Украину с сентября 2019 г. – момента заключения соглашения об оказании юридической помощи Ш. И, кроме того, добавил, что запрета на въезд мужчин в возрасте от 18 до 65 лет в Украину не существует, на границе лишь усилены меры контроля в отношении таких лиц.
Валерий Лапицкий также отметил, что в случае снятия ареста со счетов не сможет по своему усмотрению распоряжаться находящимися на них деньгами. Относительно довода прокурора о том, что адвокат в данном случае не имеет права обжаловать решение следователя, Валерий Лапицкий заметил, что при таком подходе любого защитника можно безосновательно не допустить к участию в уголовном деле.
Кассация напомнила, что ордера и удостоверения достаточно для вступления в дело
Девятый кассационный суд подчеркнул, что ч. 1 ст. 50 УПК закрепляет процедуру приглашения защитника, а не порядок допуска его к делу. В соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера, указала кассация. Она также напомнила о п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которому никто не вправе требовать для вступления адвоката в дело предъявления иных документов, кроме ордера или доверенности.
«Из приведенных законоположений, а также правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенный в определениях от 22 апреля 2010 г. № 596-О-О; от 22 ноября 2012 № 2054-О; от 23 июня 2016 г. № 1432-О, следует, что выполнение процессуальных обязанностей защитника предполагает наличие у него ордера на ведение уголовного дела конкретного лица и не ставится в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которых находится дело. Следовательно, действующее правовое регулирование закрепляет уведомительный, а не разрешительный порядок вступления адвоката в дело», – разъяснил суд. В удовлетворении кассационного представления было отказано.
ФПА, ПАСО и адвокат прокомментировали решение
Советник Федеральной палаты адвокатов РФ Нвер Гаспарян назвал странным процессуальное поведение прокурора, внесшего представление, и судьи, возбудившего кассационное производство. «К сожалению, в наше время нередко наблюдается вмешательство со стороны должностных лиц в вопросы, касающиеся исключительно адвоката и его доверителя (вопросы соглашения), и навязчивое желание, несмотря на законодательные запреты, регулировать допуск защитника к участию в деле», – добавил он.
Панацеей от таких попыток, по мнению эксперта, может стать принципиальная позиция судов. «Желательно, чтобы и комиссии по защите прав адвокатов принимали активное участие в разрешении возникающих споров в пользу адвокатов, потому что оспариваемые действия затрагивают важнейшие интересы корпорации», – полагает Нвер Гаспарян.
Президент Палаты адвокатов Самарской области Татьяна Бутовченко подчеркнула, что в этом случае восторжествовала реальная, объективная справедливость: «Иного решения быть не могло. Другой разговор, что иногда очевидное доказать труднее всего. Полагаю, большинство тех адвокатов, которые оказывают правовую помощь по уголовным делам, оценят значимость данного определения». Она также поблагодарила «АГ» за информационную поддержку этого вопроса.
Валерий Лапицкий в свою очередь заметил, что первый заместитель прокурора Республики Саха (Якутия) подал кассационное представление, не проверив доводы, которые решил изложить в нем. «Фактически меня обвинили как минимум в нарушении Кодекса профессиональной этики адвоката, а как максимум – и в совершении преступления», – возмутился адвокат.
При этом, добавил он, судьи поступили достаточно корректно по отношению и к прокуратуре Якутии, и к своему коллеге, который передал жалобу на рассмотрение. «В решении нет никакой оценки утверждения прокурора о том, что я не мог заключить соглашение. Суд также не стал уделять внимание доводам судьи о том, что не допущенный к участию в деле адвокат не имеет права обжаловать такое решение следователя», – пояснил Валерий Лапицкий. Последний довод, по его мнению, «катастрофически противоречит» действующему законодательству и Конституции.
«Суд вынес короткое и емкое решение по существу дела. Другого решения быть не могло. Думаю, что суду изначально было ясно – доводы кассационного представления голословны. Резонанс возник из-за того, что судья все-таки передал жалобу на рассмотрение, хотя для этого не было никаких оснований, что и подтвердил Девятый кассационный суд», – заключил Валерий Лапицкий.
Автор статьи
Читайте также: