Способ преодоления судом при рассмотрении конкретного дела пробела в праве

Обновлено: 23.04.2024

Правоприменительная деятельность может быть выражена в виде силлогизма, в котором малая посылка (фактические жизненные обстоятельства) подводится под большую (нормы права), и на основании этого выносится правоприменительное решение (умозаключение).

В некоторых случаях правоприменительный орган встречается с дополнительными трудностями, что получило наименование «нетипичные ситуации правоприменительного процесса».

Указанные ситуации отличаются следующими общими чертами: они не исключают существенных свойств правоприменительной деятельности; с точки зрения правовой основы или по своему фактическому составу они содержат элементы, отклоняющиеся от идеальной модели правоприменения; наличие нетипичных ситуаций носит объективный характер, ибо они – суть проявления многообразия и сложности правовой жизни общества.

К нетипичным ситуациям правоприменительного процесса относят:

правоприменение при пробелах в праве;

правоприменение при осуществлении конкретизации правовых норм;

применение права при значительном допущении усмотрения правоприменителя;

применение права при производстве правового эксперимента.

В общей теории права особое значение приобретает характеристика правоприменительной деятельность при пробелах в праве. Нетипичность условий правоприменения проявляется здесь прежде всего в том, что отсутствует подлежащая применению норма права, выраженная в законодательном предписании.

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующих законах юридических норм, разрешающих конкретную жизненную ситуацию, находящуюся в сфере правового регулирования.

Пробелы в праве необходимо отличать от мнимых пробелов. Конкретное отношение должно находиться в сфере правового регулирования и должна отсутствовать конкретная норма, регулирующая это отношение. Перед нами – именно «пробел», то есть определенный пропуск, недостаток в регламентации данных общественных отношений. Следовательно, речь идет в данном случае не о тех жизненных ситуациях, которые правом вообще не урегулированы. Регламентация таких ситуаций – дело правотворческих органов. При пробелах в праве данные факты в общем находятся в сфере правового регулирования, они, по крайней мере, охватываются его принципами, в целом правом регламентированы, поэтому правоприменительные органы обязаны рассмотреть данную правовую ситуацию и вынести по ней определенное решение.

Пробелы в праве подлежат устранению, восполнению и преодолению.

Устраняются, то есть полностью ликвидируются пробелы в праве в результате правотворческой деятельности путем внесения изменений и дополнений в законы, установления в них новых юридических норм.

Восполняются пробелы в праве в результате особой интерпретационной деятельности, прежде всего высших юрисдикционных органов (Конституционный суд РФ, Верховный суд РФ, Высший арбитражный суд РФ) путем выработки правоположений, содержащихся в соответствующих правовых актах официального нормативного толкования. По своей юридической природе подобные правоположения являются прецедентами нормативного толкования и представляют собой «сгустки» профессионального правосознания на грани их перерастания в юридические нормы.

В процессе правоприменительной деятельности пробелы в праве преодолеваются по отношению к конкретному случаю, при разрешении данной жизненной ситуации, но сам пробел сохраняется, и при решении других подобных дел правоприменительный орган сталкивается вновь с этим пробелом.

В юриспруденции выработаны следующие способы преодоления пробелов в процессе применения права:

аналогия права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих начал (принципов) и смысла законодательства;

аналогия закона – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы закона, регулирующего сходные с рассматриваемым случаем отношения;

субсидиарное применение права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Применение права по аналогии возможно при наличии следующих условий:

решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия и неполноты правовых норм;

разрешаемая жизненная ситуация должна находиться в сфере правового регулирования (должен быть истинный пробел, а не мнимый);

аналогия недопустима, если она прямо запрещена законом (ст. 3 УК РФ);

выработанное в ходе использования аналогии права положение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности, поэтому использовать аналогию могут только органы правосудия – суды – с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий.

Пробел в праве — это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

- под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

- под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

- под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

- либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

- либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

- считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

- полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

- издает норму, в которой нет необходимости;

- решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления:

- первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.

- Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют:

- пробел в гипотезе,

- пробел в диспозиции,

- пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

- пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

- пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

- пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

- полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

- недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

- первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

- последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

- непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

- простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

- субсидиарное применение права;

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

- наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

- существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Нормативный правовой акт и акт применения права, их соотношение

Соотнесение понятий нормативного акта и акта применения права является принципиальным для уяснения не только их содержания, свойств и правовой сущности, но и для четкого определения их места в правовой системе, целесообразности выделения в качестве самостоятельной правовой единицы.

Прежде всего, стоит отметить, что по своей волевой сущности нормативный акт воплощает в себе волю законодателя, в то время как акт применения права осуществляет эту волю, дает основу ее реализации. Итак, нормативный акт относится к положительному законодательству, а акт правоприменения более тяготеет к конкретному правоотношению.

По юридической природе нормативный акт содержит общее предписание универсального плана, оно может относиться к неопределенному кругу лиц, быть обязательным для всех (например, Конституция) или регулировать отношения с участием лиц определенной категории (как правило, это законы о регулировании правового положения отдельных категорий лиц: инвалидов, участников военных действий и пр.). Акт применения права представляет собой конкретизированное предписание, рассчитанное на определенный казус и определенное лицо. Кроме того, он носит характер однократного, разового действия.

Одной из наиболее ярких характеристик нормативного акта является то, что он принимается органами государственной власти как результат нормотворчества, знаменуя его заключительную стадию. Правоприменительный же акт издается, как правило, органами суда, контроля, надзора, администрацией, должностными лицами в ходе о??ративно - исполнительной, организаторской, контрольно - ревизионной и т. п. деятельности. Причем акт применения права не обязательно выступает в качестве заключительной стадии указанной деятельности.

По юридической форме закон, нормативный указ, постановление, приказ всегда требуют письменной формы с соблюдением четко определенных реквизитов и структуры, а также опубликования. Ненормативный акт может быть как в письменной, так и в устной форме, не требует официального опубликования, имеет свой порядок вынесения и оформления (в зависимости от субъекта издания).

Нормативный акт не может быть обжалован, а акт применения права подлежит обжалованию в силу того, что по правовым последствиям он рассматривается в качестве юридического факта.

Итак, можно сделать вывод о том, что нормативный акт выступает главным правовым регулятором общественных отношений, который носит самостоятельный характер и является основной составной частью правовой системы. Акт применения права, в свою очередь, является необходимым проводником нормативно - правового воздействия, подзаконен и не несет в себе нормы права как таковой.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные , если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины . Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

Они могут существовать:

При этом законодатель:

- либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

- либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Пробел и ошибка в праве

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают.

Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

- считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

- издает норму, в которой нет необходимости;

- решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления :

Исходя из структуры нормы права, выделяют:

- пробел в гипотезе,

- пробел в санкции.

По соответствующим источникам права :

- пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

- полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

- недостаточного регулирования имеющимися нормами.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

- первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

- последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов :

- субсидиарное применение права;

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

- наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

- отсутствие адекватной юридической нормы;

В практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, оказываются неурегулированными действующим законодательством, имеет место пробел.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм) в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия.

Говоря о пробелах в праве, необходимо иметь в виду, что в данном случае речь идет о пробелах в позитивном праве (в законодательных, иных нормативных правовых актах), т.е. получивший широкое распространение в теории права термин «пробел в праве» является условным.

В зависимости от степени неурегулированности правом общественных отношений можно выделить такие виды пробелов, как пробел в законодательстве, пробел в законе (отсутствие совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания). Различают пробелы первоначальные и последующие. Основанием такого деления служит время их проявления.

Первоначальные пробелы возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущений правотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не попадает под правовое воздействие. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

Необходимо отличать пробелы в праве от иных сходных с ними явлений, так как они требуют различных действий со стороны компетентных органов. Так, пробелы в праве необходимо отличать от «неясных» правовых норм, неясность которых устраняется путем толкования, от случаев квалифицированного молчания законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробелы в праве необходимо также отличать от «ошибок в праве».

«Ошибка в праве» означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Устранение пробелов в праве возможно только путем дополнительного правотворчества. Зачастую правотворческий орган не может оперативно реагировать на пробелы и принимать необходимые акты. Однако правоприменитель, прежде всего, суд, не вправе отказывать в разрешении конкретного дела по причине неполноты законодательства. В то же время правоприменителю не дано исправлять право. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке. Поэтому пробелы в праве могут быть им лишь преодолены.

Преодоление пробелов в праве – это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Дискуссионным в науке является вопрос о возможности преодоления пробела в ходе правоприменения при отсутствии нормативно-правовых актов. Наиболее распространенным в науке и, на наш взгляд, наиболее верным является подход, согласно которому преодоление пробела, не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общий смысл и начала законодательства, субъект правоприменения при рассмотрении индивидуализированного юридического казуса сам находит необходимое решение.

Способами преодоления пробелов в праве в процессе правоприменения являются аналогия закона и аналогия права.

В логике под аналогией понимается умозаключение, в котором на основании сходства явлений в известных признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений в других признаках. Условия, обеспечивающие достоверность выводов по аналогии, формулируются при помощи разнообразных логических приемов: индукции, дедукции, сравнения и т. п.

Таким образом, аналогия как способ преодоления пробелов в праве – это разрешение случая прямо не урегулированного законодательством, но находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или на основе общих начал или смысла законодательства (аналогия права).

Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной природой. Во-первых, нормы, входящие в право, выражают единую государственную волю. Во-вторых, право представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм. Поэтому, будучи логически последовательным, законодатель схожие в существенных признаках общественные отношения регулирует одинаково, одними и теми же юридическими нормами.

Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве. К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай.

Использование аналогии закона предполагает применение отдельной, конкретной нормы права либо совокупности конкретных норм. Дискуссионным является вопрос, ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права.

Многие авторы считают, что при аналогии закона норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. В случае применения норм одной отрасли права для преодоления пробелов другой отрасли имеет место субсидиарное правоприменение.

Под субсидиарным (дополнительным) понимают такое применение правовых норм, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования.

Однако субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. Например, субсидиарным является применение правовых норм, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения. В связи с этим нецелесообразно выделять субсидиарное правоприменение в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в праве.

В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются можно выделить внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона.

Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает в основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права.

Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона:

- необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел;

- она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически;

- отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования.

Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительное содержание имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя.

При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случаи. Имеется лишь правовая норма, которая регулирует близкие, сходные, аналогичные ситуации. Назначение аналогии закона состоит в казуальном преодолении пробелов в праве. Толкование же ни в коем случае, ни под каким предлогом не может быть средством преодоления пробелов права.

В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы.

При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело.

Использование института аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении закона. Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса применения права в данном случае. Принятие решения должно осуществляться в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом, в принципах права или в отдельных нормах права, регулирующих сходные общественные отношения. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно быть обосновано с фактической и юридической стороны. Не допускается применение по аналогии норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования определенных общественных отношении, либо когда установлен особый режим их реализации.

Дискуссионным в юридической науке является вопрос о том, кто имеет право на использование аналогии закона и аналогии права. Представляется необоснованной позиция тех авторов, которые наделяют этим право только суд. Все или почти все правоприменительные органы имеют полномочия на использование аналогии закона и аналогии права. Об этом свидетельствует и положение статьи 6 ГК РФ, которая не содержит ссылок на каких-либо субъектов, уполномоченных осуществлять аналогию законодательства и права.

Таким образом, институт аналогии - необходимый элемент механизма правового регулирования, существование которого обусловлено свойствами самого права, неполнотой законодательства и практическими потребностями оперативного преодоления пробелов в процессе правоприменительной деятельности. Его главное назначение заключается в своевременном реагировании на изменение и появление новых общественных отношений, требующих правовой оценки и урегулирования. При этом преодоление пробела при правоприменении – это не ликвидация такого пробела в праве, он продолжает оставаться. Устранение пробела возможно только в процессе правотворчества.

Аналогия закона и права возможна не во всех случаях применения права. Как правило, аналогия имеет место в правоустановительной деятельности, которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон (например, ст. 6 ГК РФ, ст. 4,5 Семейного кодекса РФ). В правоохранительной деятельности (в которой определяются меры юридической ответственности), и, прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном) запрещена. В данной сфере действует принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.

Наиболее проблемным является вопрос о допустимости применения аналогии в процессуальном праве. Если согласно п. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаеотсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права), то в АПК РФ и УПК РФ указания на возможность аналогии отсутствуют.

Это означает, что неурегулированные законодателем действия законодатель не считает принципиально важными и разрешает суду осуществлять их по собственному усмотрению, исходя из принципов разумности, правомерности и справедливости.

В процессе применения права может возникнуть ситуация, когда невозможно принять решение на основе существующих юридических норм, поскольку они для данного случая отсутствуют.

Такая ситуация свидетельствует о пробеле в праве (позитивном праве) или законодательстве (в юридической литературе большинство исследователей отождествляет эти понятия).

Пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для урегулирования конкретного правоотношения и практического разрешения юридического дела.

По мнению В.С. Нерсесянца: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» 444 .

Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует предписание правовой нормы, правом в целом урегулированы через общие нормы права, общие и отраслевые принципы права, через урегулирование аналогичных обстоятельств и т.д., но конкретная правовая норма, необходимая для разрешения возникшей ситуации, отсутствует.

Пробелы в праве могут быть вызваны объективными и субъективными факторами.

Например, к объективным факторам пробелов в праве можно отнести: несогласованность и неэффективность правотворчества, вызванного политическими, социально-экономическими, культурными разногласиями в обществе (например, в период экономического и политического кризиса в России 1990-х гг. после распада СССР); отставание действующего законодательства от постоянного развивающихся общественных отношений (например, в сфере информации, связи, телекоммуникаций, авторских и смежных прав, предпринимательства, местного самоуправления и т.д.); несовершенство парламентских процедур; низкий уровень грамотности, культуры, правового сознания населения страны и др.

Субъективные факторы обусловлены ошибками в работе правотворческих органов: низкий уровень знаний и правовой культуры законодателя; разногласия между правотворческими органами (например, разногласия между депутатами нижней и верхней палат парламента, принадлежащими к различным политическим партиям); ошибки в использовании юридической (правотворческой) техники; коррупция и лоббирование пробельных нормативных правовых актов заинтересованными олигархами, силовыми, бюрократическими, финансово-промышленными структурами и т.д.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего выделяют пробелы по времени появления: первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативно-правовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений.

В зависимости от причин возникновения пробелы в праве подразделяют на объективные и субъективные.

По объему (степени неурегулированности общественных отношений) можно выделить полные и частичные пробелы в праве. Полный пробел в праве свидетельствует о полном отсутствии норм права, необходимых для правового регулирования конкретного общественного отношения, частичный пробел подразумевает, что нормы права оставляют неурегулированными только какие-то стороны (ситуации) правоотношения.

В соответствии со структурой нормы права выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

В зависимости от возможности преодоления пробелов в праве они делятся на преодолимые и непреодолимые. Преодолимые пробелы в праве предусматривают возможность их преодоления за счет других правовых норм действующего законодательства (аналогия закона, субсидиарное применение права) или с помощью общеправовых норм и принципов права (аналогия права). Непреодолимые пробелы в праве преодолеть с помощью аналогии или иных способов нельзя (например, в соответствии с ч.2 ст.3 УК РФ не допускается применение уголовного закона по аналогии), их можно устранить только в процессе правотворчества.

В юридической литературе встречаются и другие виды пробелов в праве.

Например, выделяют реальные (действительные) и мнимые пробелы в праве. При этом под мнимыми пробелами понимается так называемое преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его на решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием 445 .

Некоторые авторы разделяют пробелы в праве на простительные и непростительные пробелы. Простительные пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании. Непростительные пробелы - это пробелы, которые возникают либо по небрежности законодателя, либо в случае отступления от правил правотворческой техники 446 .

Пробелы в праве, как в случае полной, так и частичной правовой неурегулированности, должны устраняться в процессе правотворчества. К сожалению, в силу сложности правотворческого процесса, его продолжительности по времени, а также системности права, необходимости соблюдения тесного взаимодействия элементов системы права, в силу других объективных и субъективных причин не всегда, получается, оперативно устранить пробел в праве. Однако его можно преодолеть еще в процессе правоприменения.

В юриспруденции традиционно выделяют три способа преодоления пробелов права — аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права.

Аналогия закона — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы права, регулирующей сходные общественные отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное общественное отношение;

б) наличие общей правовой урегулированности данного случая (конкретного правоотношения) нормами соответствующей отрасли права;

в) существование другой юридической нормы, относящейся к той же отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

В гипотезе аналогичной нормы указаны фактические обстоятельства, схожие с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов в данном случае и позволяет задействовать диспозицию, а при необходимости и санкцию аналогичной нормы права.

Примером аналогии закона может послужить норма ч.3 ст.11 ГПК РФ, которая гласит: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона)…». Аналогия закона применяется также и в других отраслях законодательства, например, в семейном и гражданском законодательстве (ст.5 СК РФ, ст.6 ГК РФ).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium - помощь) — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе юридической нормы из другой отрасли права.

Субсидиарное применение права можно рассматривать как разновидность аналогии закона, некоторые авторы (С.С. Алексеев, В.И. Леушин, С.В. Поленина и др.) называют его межотраслевой аналогией закона, но чаще в юридической литературе используется термин «субсидиарная аналогия».

Субсидиарная аналогия предполагает наличие следующих условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данное правоотношение;

б) наличие общей правовой урегулированности данного случая нормами права;

в) существование юридической нормы, относящейся к другой отрасли права (аналогичной нормы права), регулирующей схожие общественные отношения.

Как и в случае применения аналогии закона в гипотезе аналогичной нормы права указаны схожие фактические обстоятельства, которые и позволяют правоприменителю задействовать диспозицию и санкцию юридической нормы, найденной в другой отрасли права.

Примером субсидиарного применения права может послужить ст.4 Семейного кодекса РФ устанавливающая, что «к названным в статье 2 настоящего Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».

Аналогия права — это способ преодоления пробела в праве, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, исходя из общего смысла и духа законодательства.

Применение аналогии права при решении юридического дела предполагает соблюдение следующих условий:

а) отсутствие конкретной юридической нормы, регулирующей данный случай (правоотношение);

б)отсутствие аналогичной нормы права;

в) общую правовую урегулированность данного правоотношения;

Как уже было отмечено, при преодолении пробела в праве и разрешении юридического дела правоприменитель должен исходить из смысла и духа законодательства. На практике это означает использование принципов права — общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и выполняют регулирующую функцию.

Например, в ст.5 СК РФ устанавливается, что в случае отсутствия соответствующих норм семейного и (или) гражданского законодательства права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости. Аналогия права встречается также в гражданском (п.2 ст.6 ГК РФ), жилищном (п.2 ст.7 ЖК РФ), гражданско-процессуальном (ч.3 ст.11 ГПК РФ) и других отраслях законодательства.

Применение аналогии не допускается в уголовном и административном законодательстве. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления (проступка) без указания его в законе». Это является важной юридической гарантией неприкосновенности личности, в случае возникновения вопроса о привлечении правонарушителей к уголовной или административной ответственности.

Дискуссионным остается вопрос о применении аналогии в процессуальном праве, т.к. в АПК РФ и УПК РФ соответствующие нормы отсутствуют, а соответствующее решение правоприменителя может привести к искажению законодательства, нарушению прав личности или другому правонарушению.

В заключение необходимо еще раз подчеркнуть, что применение аналогии - это не устранение пробела в праве, так как он продолжает сохраняться. Это его преодоление. Устранение пробела в праве, т.е. его полная ликвидация, возможна только в процессе правотворчества.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: