Признает ли государство правило в качестве международно правового обычая

Обновлено: 25.04.2024

Общая характеристика и подходы к определению международно-правового обычая

Как известно современное международное право основано на совокупности договоров и соглашений, посредством принятия которых происходит установление приемлемого для конкретного государства порядка надгосударственного регулирования общественных отношений.

При этом анализ исторического развития международного права позволяет сделать однозначный вывод о том, что колоссальное влияние на формирование международного правопорядка оказали именно международные обычаи. В том числе потому, что содержание значительного количества норм действующих в настоящее время международных конвенций имеет корни в соответствующих обычаях.

В связи с этим в современной юридической науке подчеркивается необходимость изучения международного обычая в качестве важнейшего источника правового регулирования соответствующих надгосударственных отношений. При этом, несмотря на достижение относительного единства в научной среде относительно необходимости изучения международно-правовых обычаев, даже определении понятия рассматриваемой категории вызывает широкие дискуссии. Рассмотрим некоторые из предлагаемых дефиниций международно-правового обычая:

Международные обычай – это один из основных источников международного права, представляющий собой устоявшуюся практику международных отношений, применяемую государствами и иными участниками правоотношений в соответствующей сфере.

Международно-правовой обычай – это недоговорная форма закрепления нормы международного права, созданной путем достижения соглашения субъектов международного правотворчества, относительно признания обязательности применения определенного сформировавшегося в международных отношениях правила поведения.

Кроме того, в юридической литературе предлагаются и иные точки зрения относительно определения международно-правового обычая. При этом необходимо обратить внимание на то, что практически все существующие в настоящее время определения рассматриваемой категории имеют право на существование, поскольку они, как минимум, акцентируют внимание на одном из ключевых признаков международного обычая, которые подробно будут рассмотрены ниже.

Готовые работы на аналогичную тему

Признаки международно-правового обычая

Для детального изучения международно-правового обычая наряду с предлагаемыми подходами к определению соответствующей категории представляется необходимым также рассмотреть важнейшие признаки соответствующего обычая, в числе которых принято выделять:

Особый субъектный состав участников процесса формирования международного обычая. Как правило, международно-правовой обычай формируется именно в результате деятельности первичных субъектов международного права – то есть суверенных государств. Значение производных субъектов (международных организаций) в большей степени проявляется в подготовке и утверждении международных соглашений и договоров;
Специфическая сфера применения международного обычая, связанная с тем, что он подлежит применению и соответствующей реализации исключительно в рамках надгосударственных отношений. Во многом именно с этим признаком связываются отличия внутригосударственных и международных обычаев;
Правовой обычай – это один из основных источников международного права, наряду с международным договором;
Особый порядок формирования и придания международно-правовому обычаю юридической силы.

При этом в силу того, что международный обычай выступает разновидностью правового обычая в целом, ему одновременно присущ ряд признаков последнего:

Нормативность – то есть включение в международный обычай определенного правила поведения, направленного на упорядочение отношений субъектов международного права;
Стихийность возникновения, связанная с тем, что формирование правового обычая связывается не с деятельностью определенного правотворческого органа, а в результате выработки субъектами международного права наиболее оптимальных моделей реагирования на определенные события;
Обязательность применения международного обычая в регулируемой им соответствующей сфере общественных отношений;
Устойчивость, рациональность, стереотипность, и т.д.

Процесс формирования международно-правового обычая

Как было отмечено выше особенности формирования и придания регулятивного значения международным обычаям выступают одним из его ключевых отличительных признаков. При этом в юридической литературе подчеркивается, что применительно к формированию рассматриваемого источника международного права справедливо говорить о выделении двух стадий:

Певая стадия - согласование определенного правила поведения субъектами международного права. В науке принято считать, что на данном этапе происходит формирование международного обыкновения, характеризующегося признаками устойчивости, повторимости, длительности и регулярности применения, и т.д.

Вторая стадия - придание соответствующему правилу свойств обязательности, под угрозой применения мер ответственности за их неисполнение в требуемых случаях. При этом, с одной стороны, относительно справедливо указывать на частичное совпадение первой и второй стадий формирования международно-правового обычая. Однако в том случае, когда государство, участвуя в определенном правоотношении, использует обычай, заимствованный из практики другого государства, то процедура санкционирования в таком случае превращается в признание обоснованности, целесообразности и справедливости международно-правового обычая, созданного другими государствами.

Иными словами, рассмотрев понятие, признаки и особенности формирования международных обычаев, представляется целесообразным сделать вывод о том, что под таковым следует понимать уникальный источник международного права, основанный на обобщении поведения государств и международных организаций в области надгосударственного взаимодействия.

Нужны еще материалы по теме статьи?

Воспользуйся новым поиском!

Найди больше статей и в один клик создай свой список литературы по ГОСТу

Автор этой статьи Дата написания статьи: 14.03.2018

Людмила Сергеевна Андреева

Эксперт по предмету «Право и юриспруденция»

Автор24 - это сообщество учителей и преподавателей, к которым можно обратиться за помощью с выполнением учебных работ.

Ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай в качестве доказательства всеобщей практики, которая признается правовой нормой.

Данное определение нельзя считать исчерпывающим, но его можно взять за основу понимания этого вида источника международного права.

Существует множество мнений в отношении вопроса создания обычных норм международного права в международно-правовой науке. Главным вопросом в данных разногласиях является проблема, формируются ли эти нормы с помощью взаимодействия воли государств или же их появление не обусловлено участием воли.

Сегодня базовой считается теория зарубежной международно-правовой литературы, которая рассматривает обычные нормы международного права, которые проявляются без участия воль стран, то есть спонтанно. Сущность данной теории была сформулирована профессором М. Виралли из Франции: «Обычное право может являться выражением давлений, вытекающих из факта существования множества государств и осознанной ими необходимости вести их взаимные отношения упорядоченным образом».

В своем историческом развитии обычай как источник международного права на протяжении долгого времени был самой важной процедурой формирования международно-правовых норм. Это было обусловлено тем, что в рамках межгосударственной системы никогда не было законодательного органа, который бы принимал такие правовые нормы. По этой причине многие международно-правовые нормы были созданы на основе обыкновений и практики стран, по причине чего обладали характер обычно-правовых норм.

Особенности определения обычая

Понятие обычая, которое было сформулировано в Статуте, включает два совершенно четких элемента, которые в совокупности и дают представление важных и четко определенных элемента:

Материальный элемент (государственная практика);
духовный элемент (убеждение, касающееся юридической роли этой межгосударственной практики.

Единство рассмотренных частей дает возможность говорить, что здесь рассматривается юридически обязательная практика государств.

Считается, что международный обычай есть в тех случаях, когда практика соответствует нескольким характеристикам:

имеет всеобщее признание;
обладает единообразием;
достаточно длительна;
присутствует юридическая убежденность (opinio juris).

Характеристики международного обычая

Признание общее для всех в двойном понимании. Во-первых, поведение стран не может вызвать ни у кого сомнения в правильности, поскольку правило должно быть принято в явной форме (открыто) и достаточно известно или молчаливо. Во-вторых, оно выражает consensus tacitus generalis в качестве всеобщего убеждения о существовании данного правила. Для существования обычая, не достаточно принятия нормы несколькими странами. Это связано с тем, что если другие страны придерживаются других норм, то первоначальную норму государства не будут считать обязательной. Это касается тех стран, которые постоянно и безошибочно будут возражают против ее использования.

Содержание формулировки должно характеризоваться тем, что практика государств, в том числе специально заинтересованных в вопросах, которые регулируются с помощью обычая, должна была быть часто повторяющейся и единообразной.

Практика должна быть значительно длительной, поскольку только время представляет собой то, что дает возможность ей пройти созревание, превращаясь в обычай. В наше динамическое время, которое отличается высокой степенью коммуникации, предполагается отношение к пониманию данного требования. Например, Г. Гроций говорил о периоде, составляющем не менее сто лет. Гибкость данного критерия признается и Международным судом ООН в решении по делу о континентальном шельфе Северного моря (ФРГ против Нидерландов, ФРГ против Дании). Оно гласит, что то что, что не истек более чем короткий период времени, еще не должно быть препятствием для создания новой нормы обычного международного права.

Удачный пример здесь представлен процессом формирования нормы, которая определяет понятие и статус исключительной экономической зоны (Конференция ООН по морскому праву 1973–1982 гг.). Судебная организация ООН в своих двух более поздних решениях (октябрь 1984 – дело о делимитации морской границы в районе залива Мэн, Канада против США; и июнь 1985 – дело о континентальном шельфе, Арабская Джамахирия Ливия против Мальты) приняла нормы, в соответствии с которыми после сессии конференции в Каракасе почти все прибрежные страны стали признавать и провозгласили ее в законодательстве нации.

Характеристикой юридической убежденности является то, что практика представлена юридическим обязательством. Это необходимое требование для признания существования правового обычая. Международным судом ООН в решении, принятом в феврале 1969 года, было указано, что рассмотренные акты должны представлять постоянную практику, а также свидетельствовать в соответствии со своей природой или способом осуществления об убежденности в том, что практика переходит в обязательство, которое нужно для существования нормы. Потребность в существовании такого убеждения (наличие субъективного элемента) заложена в само понятие opinio juris sive necessitatis. Заинтересованные страны должны понимать, что они создают что-то, равносильное юридическому обязательству. Не достаточными здесь являются частота и обычный характер актов. Так, предусмотрено большое количество международных актов в области дипломатического протокола. Есть такие, которые осуществляются практически неизменно, но мотивируются с помощью простых соображений вежливости, необходимости или традиции, а не посредством чувства юридического обязательства.

Таким образом, практика и opinio juris — это существенные элементы международного обычая. Данный факт подтверждает Международный суд ООН в двух своих решениях в июне 1985 года (дело о континентальном шельфе, Ливия против Мальты) и в июне 1986 года (Никарагуа против США).

Постоянная палата международного правосудия в своем решении, касающемся дела судна Лотос (сентябрь 1927 года) оказала поддержку волюнтаристской концепции юридической природы международного обычая. Она охарактеризовала его в качестве молчаливого соглашения стран. Было отмечено, что правовые нормы, обязывающие страны, происходят из их воли, которая продемонстрирована в конвенциях или во всеобще принятых обыкновениях. Аналогично осуществляется процесс в ходе подтверждения принципов права.

Благодаря стилю ст. 38 Статута Постоянной палаты международного правосудия сформировалась волюнтаристская концепция в рамках международного права. Она проявилась в концепциях решения Постоянной палаты международного правосудия, использующих понятия «признанной» и «принятой» в адрес обычаев и договоров. Свою роль данная концепция играет и до сих пор. Международным судом ООН была поддержана пусть и менее последовательная, но все же волюнтаристская концепция обычая. Им было установлено трансцендентальное значение характеристики обычая: Нормы и обязательства в общем или обычном международном праве, которые в соответствии со своей природой должны использоваться в равнозначных условиях ко всем участникам мирового сообщества, не могут быть подчинены воле одного члена сообщества.

Из этого вытекает понимание категории «всеобщий», то есть не все, а большинство стран. При этом обычай считается не молчаливым согласием, а формированием общего консенсуса стран по отношению к соответствующему правилу поведения, установленному в качестве объективного права.

Доказательства наличия международного обычая представлены различными дипломатическими документами, включая ноты, меморандумы, заявления делегаций и официальных государственных лиц на международных конференциях, в органах международных межправительственных организаций и др.

Международный обычай, представляющий обычные нормы международного права, играет и играл существенную роль в международном праве современности. Это происходит по причине того, что различия в подходах страны к способам международного регулирования международных отношений ведут в некоторых случаях к отказу от участия в универсальных международных договорах.

Так, Венские конвенции (1969 и 1986 гг.) рассматривали возможность действия их норм, основанных на международных обычаях, вне зависимости от положений Конвенций.

Область действия международного обычая нельзя считать безграничной, так как развитие науки и технологии способно привести к тому, что в сферу международных отношений вовлекаются все более новые сферы деятельности человека (например, освоение космического пространства, развитие коммуникационных технологий, биотехнологии и др.). Все это часто требует договорного регулирования, которое отличается большей степени ясности и определенности и формы и содержания. В таких условиях очевидна недостаточность возможностей обычая осуществлять регулирование определенных проблем международных отношений, включая отношения в области экономических, социальных, культурных, научных, информационно-коммуникационных и технологических вопросов. По этой причине обычай часто называют «бедным родственником» международного права современности.

В сегодняшнем международном праве многие отрасли регулируются с помощью норм обычного международного права (например, вопросы признания стран и правительств, степень ответственности стран и прочих субъектов международного права и др.). Международный суд ООН все чаще дает ссылки в собственной практике на международные обычаи. Особенно это характерно для периода, наступившего после 1969 года. Следовательно в межгосударственной системе современное мировое развитие значительным образом накладывает ограничения на область действия международного обычая.

Международные обычаи – один из основных традиционных источников МПП. В 38 статье Статута Международного суда Организации Объединенных Наций, международные обычаи определяются в качестве «доказательства общей практики, которая признана правовой нормой».

Положениями Статута подчеркивается роль международных практик и opinio iuris (лат. – юридическое мнение) в том, как формируются обычаи. Юридическое значение обычаи обретают в результате однородных или неоднородных действий, совершенных государствами, и определенным образом выраженные намерения придать подобным действиям нормативное значение. придания нормативного значения подобным действиям.

Для приобретения практикой характера обычных норм права, необходимо длительно, регулярно, устойчиво повторять ее применение. Данную практику официально признают как норму права. Повторяемость на протяжении долгого периода времени, (другими словами, устойчивая практика) – это традиционное основание для того, чтобы признать обычай источником права. Также обычай как источник международного частного права может установиться и за непродолжительное время, например, обычай в сфере космического права.

Обычай – это устная форма источника права. Данное утверждение не подразумевает отсутствие письменной фиксации международных обычаев в области права.

Все виды обычаев (международные, национально-правовые) должны быть закреплены письменно. Особенностью международных обычаев является то, что они не могут быть закреплены в нормативных актах.

Традиционные принципы международного права

Традиционный принцип МПП – практика государств, даже которая применяется последовательно, не является нормой международного обычного права.

Uses (практика) должна быть соединена с opinio iuris, что является следованием каким-либо практикам в качестве юридически-обязательных. Обычаи являются практикой, получившей нормативную силу. Несмотря на это, Ассоциацией международного права с помощью резолюции под номером 16/2000 было отклонено требование opinio iuris и указано, что оно является достойным базисом международного обычного права, но это не требование. Будет достаточно, если у практики будет единообразный, исчерпывающий и бесспорный характер.

В международном частном праве категория «обычай» является более сложным понятием, чем подобная категория в области международного права. Основной проблемой является вопрос квалификации обычаев в качестве источников коллизионного права.

Зарубежная доктрина представила особую точку зрения, согласно которой, источниками международного частного права являются те обычаи, которые одновременно считаются коллизионными нормами. Коллизионное право включает в себя большое количество норм, которые признаются всеми или многими государствами. Данные нормы квалифицируются в качестве основных на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право – это основа общеобязательной системы коллизионных норм.

На сегодняшний день все существующие коллизионные правила закреплены в национальных законах. Источником международного частного права в таком случае выступают не международные обычаи, и национальное право.

Большинством ученых отвергается концепция обычного коллизионного права. У любого государства должно присутствовать собственное коллизионное право, другими словами, каждой страной на своей территории должно признаваться действие законов других стран. В данном случае нет ни одной общеобязательной конкретной коллизионной нормы, которая может быть выведена из международного обычая. В международной торговле существуют определенные обычаи делового оборота, которые имеют коллизионно-правовую природу: Унифицированными правилами по инкассо (публикация Международной торговой палаты № 522 в ред. 1995) (п. «с» ст. 11) в некоторых случаях может предусматриваться определение обязанностей по возмещению на основании иностранных законов и обычаев. Данные нормы встречаются довольно редко.

Статьи, касаемые обычаев международного права

Статьей 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливается, что право, которое подлежит применению к гражданско-правовым отношениям с иностранными элементами, может определяться, основываясь на обычаях, которые признаются в РФ. Данной нормой отражается признание обычаев в качестве одного из источников Международного частного права России. Другими словами, это одно из оснований, по которым определяется право, применимое к гражданско-правовым отношениям, связанных с нормами иностранного правопорядка. В российской доктрине было высказано мнение, что в статье 1186 имеются в виду обычаи, действие которых может быть связано с общностью исходных начал МЧП и международного публичного права.

Их следует отличать от примеров обычных правил, которые имеют материально-правовой характер и отвечают за регулирование определенных аспектов гражданско-правовых отношений – обычаев делового оборота, которые упоминаются в 5 статье и в 6 пункте 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации.

Формулировкой 1186 статьи подразумеваются обычаи, которые не обязательно соответствуют норме наличия международно-правовой природы, но относятся к международному гражданскому или торговому обороту. Фактом доказательства такового пояснения принадлежности обычаев является постановление правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28.06.2001 под номером 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе». Данным постановлением подтверждается факт признания на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс 2000», но нет ни слова о том, что обычаи должны быть приняты только в качестве международно-правовых.

Законодательством большого количества государств по разному может определяться возможность того, как применять международные обычаи: на основании Закона о Международном частном праве Японии (3 статья), «обычаи, которые не противоречат публичному порядку или добрым нравам, имеют такую же силу, как и закон. поскольку они признаются положениями законов и распоряжений или относятся к вопросам, которые не предусматриваются законами или распоряжениями».

В Законе КНР о договорах от 1999 года закреплено, что в случае, если в законодательстве и международных договорах не содержатся определенные установления, могут быть применены международные обычаи.

Международно-правовые обычаи в качестве источника Международного частного права на основании удельного веса и значимости могут уступать место внутригосударственным законам и международным договорам, но в большом количестве ситуаций являются незаменимыми как правовой регулятор. В международном частном праве важная роль отводится международным торговым обычаям, обычая делового оборота и обычаям торгового мореплавания. Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации предписывается, что право, которое подлежит применению по отношению к торговому мореплаванию, может определяться в качестве признаваемых в России обычаев торгового мореплавания на основании 1 пункта 414 статьи.

Международные торговые обычаи

В международных коммерческих отношений, как правило, могут употребляться специальные термины «обычаи международной торговли», «обычаи делового оборота». Международно-правовой обычай необходимо отличать от международных торговых обычаев («обыкновений международного торгового оборота», «практики международной торговли»).

У международного торгового обычая нет межгосударственного характера, он формируется внутри международных торговых отношений при участии физических и юридических лиц или организаций международного уровня. Данные обычае не общеобязательны и являются одним из вариантов негосударственного регулирования международной торговли.

Обычаи внешней торговли – это обычаи указанного государства, которые приняты в международной торговле, именно по этой причине перед применением данных обычаев должен задаваться коллизионный вопрос.

Обыкновения – это не правовые нормы и источники права, но они должны быть приняты во вниманием во время того, как толкуются юридические сделки. При наличии сомнений стоит считать, что смысл данного волеизъявления является соответствующим обычному смыслу торгового оборота. Обыкновения являются частью волеизъявления участников сделки и находятся перед диспозитивными законами.

На сегодняшний день международные торговые обычаи – источник международного контрактного права. «Применяются, когда надлежит, нормы, обычаи и принципы международного торгового права, равно как и общепринятые коммерческие обыкновения и практика с устремлением соблюсти требования, налагаемые правосудием и справедливостью при решении конкретного дела» (статья 31 Закона о международном частном праве Венесуэлы).

В статье под номером 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаи делового оборота включены в правовую систему РФ. Здесь определяется их соотношение с другими видами регуляторов гражданско-правовых отношений: обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным положениям законов или договоров для участников, не могут быть применены. 6 пунктом 1211 статьи Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что если в договорах используются торговые термины, которые приняты в международном обороте, при условии что отсутствуют другие указания, может считаться, что стороны согласовали между собой обычаи делового оборота, которые обозначаются с помощью соответствующих торговых терминов. В 1 части 13 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российский Федерации указывается, что арбитражными судами в случаях, которые предусмотрены на основании федерального закона, могут применяться обычаи делового оборота.

То, что обычаи занимают особое место при регулировании таких аспектов, как банковские отношения, международная торговля и мореплавание может быть объяснено тем, что на протяжении долгого времени они были регламентированы на основании обычно-правового порядка. Во многих положениях Гражданского кодекса Российской Федерации содержаться отсылки к обычаям делового оборота.

В статье 459 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающая правило о переходе риска случайной гибели или порчи вещи на груз в пути, предусматривает иное регулирование, если это предписывает обычай делового оборота (т.е. обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона).

Международной торговой палатой было произведено некоторое количество частных неофициальных кодификаций международных обычаев: Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные правила по инкассо, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по договорным гарантиям. Каждый из данных актов не имеет нормативного характера и не является источником права. Они являются только записями, кодексами практики, письменной фиксацией обычных норм права. Источник права – это каждое отдельное правилоа повдения или вид сделки.

Международное обычное право — это право, исходящее из практики или обычаев государств. Оно является краеугольным камнем современного права народов. Хотя в последние десятилетия международный обычай в значительной степени был вытеснен международным договором в качестве основного источника международного права, существенная часть правовых норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами международного права, по-прежнему базируются на его основе. Вытекающий из практики государств, а иногда и практики международных организаций, процесс формирования международного обычного права находится в непрерывном развитии, благодаря чему международное право постоянно эволюционирует в соответствии с насущными потребностями времени. Конечно, наряду с такой гибкостью присутствует недостаточная определенность и низкая оперативность в разработке новых обычно-правовых норм и в этом отношении международный договор обладает явным преимуществом. Тем не менее, область применения международного обычного права столь же обширна и разнообразна, как и сама деятельность государств, и по этой причине его потенциал в качестве источника международного права видится практически безграничным. Оно в буквальном смысле представляет собой то, что делают государства.

Наиболее авторитетное определение международного обычного права дается в статье 38.1.b Статута Международного суда, где оно характеризуется как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Данная формулировка отражает общепризнанную двухэлементную теорию, основанную на том, что правовой обычай включает в себя два элемента: практику государств и opinio juris.

Международное обычное право, названное Гансом Кельзеном как «неосознанное и непреднамеренное правотворчество», не вырабатывается в результате целенаправленного законодательного процесса, я скорее является побочным результатом поведения государств в системе международных отношений. Еще одной отличительной особенностью международного обычного права является то, что оно является обязательным для всех членов международного сообщества или региональной группы, в случае регионального обычая, в отличие от международных договоров, обязательных только для государств, явно выразивших свое согласие посредством подписания и ратификации.

Сущность международного обычного права.

По своей сути международное обычное право можно рассматривать как форму негласного соглашения. Государства изъявляют готовность вести себя определенным образом по отношению друг к другу, руководствуясь данным соглашением в своем будущем поведении и признавая его юридическую обязательность. Подобная точка зрения, основанная на волюнтаристской или консенсусной теории природы международного права, в соответствии с которой юридическая обязательность правовых норм исходит из солидарного согласия государств, имеет некоторые теоретические недостатки. Среди них – неопределенность причины, почему вновь образовавшимся государствам должны сообразовывать свое поведении с существующим международным обычным правом, которым они соглашались быть «связанными». Несмотря на то, что подобный подход отвергается большинством авторов, его по-прежнему придерживается Международный суд.

Типичный подход доктрины естественного права рассматривает обычай не как источник права, а лишь как свидетельство существующих правовых норм. Подобную точку зрения можно обнаружить в исторической юриспруденции Ф. К. Савиньи – право устанавливается, а не создается, в социологии Л. Дюги – право есть продукт социальной солидарности, а также в биологической юриспруденции Ж. Сселля – право есть отражение социально-биологической необходимости. Подобные идеи можно найти в работах по международному праву таких известных ученых как Г. Лаутерпахт и Р. Аго.

Позитивистский подход заключается в том, что международное обычное право, как и все право в целом, следует рассматривать в качестве продукта человеческой воли, управляющей своим собственным творением. Это независимая процедура международного правотворчества, приводящая к формированию норм как общего (обязательного для всех государств), так и партикулярного (действующие среди ограниченного круга участников) международного права.

Два элемента международного обычного права.

Международно-правовой обычай можно определить как юридически обязательное правило поведения, основанное на устойчивой практики государств, повторение которой оправданно ожидается. Однако, в международном праве давно признано, что само по себе существование устойчивой практики не является достаточным условием для формирования правовых норм. Для этого требуется, чтобы практика сопровождалась психологическим или субъективный элементом – убежденностью в ее правомерности и необходимости.

Подобное сочетание традиционно называется «теорией двух элементов», согласно которой для возникновения международного обычного права необходимо наличия двух составляющих: с одной стороны – всеобщей, единообразной, повторяющейся практики государств, а с другой стороны – данная практика должна основываться на opinio juris, то есть убеждении, что она соответствует международному праву.

Объективный элемент: практика государств.

Во-первых, рассмотрим объективный или материальный элемент обычного международное право: практику государств – «постоянное и единообразное обыкновение», которого придерживаются заинтересованные государства. При анализе практики государств, следует рассмотреть следующие вопросы: практика каких государственных органов учитывается, какие формы практики признаются, необходимая продолжительность и единообразие практики.

Практика каких государственных органов.

Авторы с начала 20-го века придерживаются позиции, что только поведение лиц, имеющих право от своего имени выражать согласие на обязательность международно-правовых норм для государства (как правило, главы государств и правительств, министры иностранных дел), имеют отношение к формированию международного обычного права. Подобная точка зрения вытекает из представления об обычае как своего рода неписаной договоренности или молчаливом соглашении.

Тем не менее, нормативно-правовые акты, издаваемые законодательными и административными органами государства, оказывают влияние на международные отношения и права иностранцев, поэтому также имеют отношение к международному обычному праву. Кроме того, решения национальных судов, как и международных трибуналов, могут свидетельствовать о практике государств. Можно сказать, что судебные решения выполняют двойную функцию в формировании обычно-правовых норм: с одной стороны, они представляют собой «доказательство всеобщей практики» в смысле статьи 38.1.b Статута Международного суда, а, с другой стороны, выступают в качестве «вспомогательного средства для определения правовых норм», как указывается в статье 38.1.d.

Следует подчеркнуть, что на формирование норм обычного права оказывает влияние не только поведение государств. Практика международных организации также вносит определенный вклад, так они, обладая международной правосубъектностью, могут действовать от своего имени. Однако, существует мнение, что, например, практика Генеральной Ассамблеи ООН представляет собой практику или убежденность государств-членов, а не самой организации. В более широком смысле, повлиять на формирование международного обычного права имеют возможность и другие заинтересованные стороны, такие как неправительственные организации, транснациональные корпорации и даже частные лица, но только косвенным путем.

Формы практики.

О практике государств могут свидетельствовать многочисленные материальные источники, такие как: дипломатическая переписка, политические заявления, пресс-релизы, официальные мнения советников по правовым вопросам, военные уставы, законодательство государства, судебные решения национальных и международных судов, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН.

Возникает вопрос, следует ли учитывать устные заявления в качестве практики государств. С одной стороны, вербальные акты, выражающие правовую позицию, можно считать одной из форм практики; с другой стороны, они не могут образовывать объективный элемент обычая. Можно признать возможность, что разница между материальными и словесными актами не существенна, хотя устные заявления обычно имеют меньший доказательный вес. Некоторые специалисты по международному праву полагают, что акты не должны рассматриваться в качестве практики государств, если о них официально не сообщается по меньшей мере одному иностранному государству. Подобный же вывод был сделан Комитетом Ассоциации международного права. 5-й принцип его отчета Формирование обычного права гласит: «акты не представляют собой практику, если они не являются публичными». Таким образом, такие документы как секретные военные инструкции и внутренние меморандумы не пригодны для подтверждения практики государств.

В отдельных случаях факт бездействия также может расцениваться в качестве практики государства. Например, воздерживаясь от преследования иностранных дипломатов, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, государства способствовали созданию правил дипломатического иммунитета. Тем не менее, толкование факта бездействия в качестве доказательства практики государства требует достаточно осторожного подхода.

Продолжительность и единообразие практики государств.

Продолжительность соответствующей практики в течение длительного периода времени, традиционно рассматривается как важный критерий для формирования международных обычно-правовых норм. Тем не менее в международном праве отсутствуют какие-либо требования о минимально необходимом времени ее существования. Практика должна продолжаться и неоднократно повторяться, но на счет ее долговременности нет установленного правила. Международный суд в решении по делу о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.), заявил, что сам по себе короткий период времени не является препятствием для формирования норм международного обычного права, если в течение этого периода практика государств была обширной и практически единообразной. В некоторых областях, таких как международное воздушное право и международное космическое право, новые правила довольно быстро устанавливаются, т. н. «моментальное» международное обычное право.

Относительно единообразия следует отметить, что международной правовой обычай может установиться только в том случае, когда практика государств многократно повторяется в неизменном виде, закладывая, таким образом, устойчивый фундамент для формирования конкретного правила поведения. Международно-правовая практика приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий субъектов международного права.

Для формирования обычая необходимо, чтобы определенной практики поведения придерживались все или большинство государств, сотрудничающих в конкретной области. Однако, остается вопрос, до какой степени акты государств должны совпадать. Практика поведения должна быть единообразной, но при этом полного согласования не требуется. Так, в решении по делу о военной и полувоенной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986 г.) Международный суд отметил:

Суд не считает, что для того чтобы образовалась обычная норма, соответствующая практика должна находиться в абсолютно строгом соответствии с этой нормой. Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы. Если государство ведет себя таким образом, который на первый взгляд несовместим с признанной нормой, но отстаивает свое поведение, ссылаясь на исключения или оправдания, содержащиеся в самой норме, то, независимо от того, может ли поведение государства на самом деле быть оправдано на этом основании, значение этого поведения состоит скорее в подтверждении, чем в ослаблении нормы.

Субъективный элемент: opinio juris sive necessitatis.

Разобравшись с основными идеями, касающимися объективного элемента обычая, обратиться к его субъективному или психологическому аспекту, известному под латинским выражением opinio juris sive necessitatis, что дословно переводится как «мнение права или необходимости», или просто убежденности в правомерности. В тексте статьи 38.1.b говорится, что для установления международного обычая, всеобщая практика, должна быть признана в качестве правовой нормы. Данный элемент по-прежнему, является наиболее спорной и наименее урегулированной граню международного обычного права.

Значение и функция opinio juris sive necessitatis.

Выражение opinio juris sive necessitatis подразумевает, что конкретная практика расценивается государством как отвечающая нормам права или имеющая юридически обязательный характер. Заинтересованные государства, действующие определенным образом, должны быть убеждены, что их поведение соответствует или продиктовано требованиями международного права.

Международный суд в деле о континентальном шельфе Северного моря дал одно из наиболее показательных определений opinio juris sive necessitatis. Подчеркивая его значение в сочетании с государственной практикой, суд отметил:

Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права. Необходимость в подобной убежденности, т.е. существование субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio juris sive necessitatis.

Следовательно, чтобы практика государств имела значение в юридическом отношении, она должно сопровождаться подобным убеждением. В этом смысле, нормы международного обычного права отличаются наличием opinio juris от правил международной вежливости, основанных на последовательной практике межгосударственных отношений, при которых «чувство правовой обязательности» отсутствует. Примером практики, демонстрирующей проявление международной вежливость, но не правового обычая, является приветствие артиллерийским салютом иностранного корабля при встрече в открытом море. Международный Суд в решение по делу о континентальном шельфе в Северном море, указывая на opinio juris как главную отличительную особенность между обычаем и просто учтивостью или вежливостью, подчеркивает:

Заинтересованные государства должны осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности. Ни повторение, ни даже обычный характер актов не являются достаточными. Существует множество международных актов, например, в области протокола, которые осуществляются почти единообразно, но вызваны простыми соображениями вежливости, целесообразности или традиции, а не осознанием юридической обязанности.

Несмотря на свое давнее признание в международном обычном праве, концепция opinio juris кажется парадоксальной: без opinio juris правило поведения не может стать правовой нормой, но для существования opinio juris государства должны полагать, что определенное правило уже является нормой. Получается, норма права существовала до того, как практические действия государств могли стать юридически значимыми. Авторы предлагают различные подходы для устранения этой проблемы: отказаться от использования категории opinio juris (Г. Кельзен); рассматривать оба элемента обычая как условия его существования, а не как способ его формирования (С. Сюр); признать opinio juris единственным элементом обычая, для возникновения которого наличия практики государств не требуется ( А. Д’Амато); допустить, что всеобщая практика выражает презумпцию opinio juris и, следовательно, может быть объединена с ней в рамках одного сложного элемента, одновременно материального и психологического (М. Соренсен и П. Хагенмахер). Тем не менее, найти общепризнанное решение для данного парадокса по-прежнему не удается.

Установление opinio juris sive necessitatis.

Учитывая «ментальную» природу opinio juris sive necessitatis, установить наличие субъективного элемента, сопровождающего практику государства, является не простой задачей. Кроме того, частое обоснование opinio juris с помощью одних и тех же действий, заявлений или бездействия, которые используются для доказательства практики государств, приводит к стиранию различия между этими двумя элементами.

Установить opinio juris возможно как из активных действий государств, так и из пассивной практики. Пассивная практика выражается в признании обычая путем «терпеливого отношения» к активным действиям других государств, свидетельствующем о подразумеваемом согласии с их правомерностью.

Государство могут выразить opinio juris и явным образом в виде официальных заявлений государственных органов и должностных лиц. Официальные заявления позволяют четко определить точку зрения государства, поэтому является более предпочтительным способом, не вызывающим вопросов и разногласий. Исходя из этого, значение различных заявлений государств для установления opinio juris превосходит значение фактических действий.

Не меньшую роль, чем явное признание, играет и прямое возражение государства против формирующейся нормы (например, в форме протеста). Такое возражение позволяет однозначно прояснить позицию государства в процессе становления обычая и свидетельствует о его несогласии с соответствующей нормой – opinio non juris.

Кроме того, в международном обычном праве известен принцип «настойчиво возражающего» (persistent objector). Согласно этому принципу, для государства, открыто и последовательно возражающего против практики других государств с самого начала ее становления, сформировавшаяся на ее основе норма не имеет юридически обязательного характера. «Настойчиво возражающий» не принимает норму целиком, без каких-либо оговорок и исключений.

Следует констатировать, что и в доктрине, и в практике международного права отсутствует методика, позволяющая четко установить opinio juris и однозначно судить о принятии государством сложившейся практики в качестве права.

Международный правовой обычай.

Начинать изучение источников международного права удобнее всего с правового обычая, как самого старого, так и единственного источника, нормы которого обязательны для всех государств.

Международное обычное право не содержится в письменных документах. Нормы обычного права, например, требующие от государств предоставить иммунитет прибывающему главе иностранного государства, в соответствии с традиционным представлением требуют комбинации двух составляющих. Во-первых, объективной – широко распространенной и последовательной практики государств, т.е. государства должны, в целом, придерживаться практики предоставления иммунитета главам других государств. Во-вторых, субъективной – данная практика должна сопровождаться opinio juris sive necessitatis, что обычно переводится как убежденность в правомерности и необходимости. То есть государства предоставляют иммунитет не в силу политической целесообразности или основываясь на принципах вежливости, а так как считают себя юридически обязанными поступать соответствующим образом. Международный суд в деле о континентальном шельф Северного моря (Германия против Нидерландов, 1969 г.) отметил:

Рассматриваемые акты не только должны образовывать устойчивую практику, но, кроме того, по своему характеру или способу совершения они должны свидетельствовать об убежденности в том, что данная практика стала обязательной в силу существования нормы права. … Заинтересованные государства должны, таким образом, осознавать, что они подчиняются тому, что равнозначно юридической обязанности.

Без субъективной или без объективной составляющих невозможно говорить о формировании новой нормы международного обычного права, необходимо чтобы они присутствовали совместно. Одной практики для установления обычая недостаточно – смотреть, например, дело Лотуса (Франция против Турции, 1927). Однако и opinio juris без реальной практики не создает право – смотреть, например, консультативное заключение по ядерному оружию (1996).

Рассмотрим более тщательно указанные составляющие. Касательно практики следует обратить внимание, что в ее состав входят не только практики правительства государства, но и практики его судов и парламента. В нее включаются как действия, так и официальные заявления органов власти. Кроме того, необходимо проанализировать ее действительное правое содержание. Тот факт, что в некоторых (возможно в значительном числе) стран применяются пытки, вовсе не означает, что соответствующая практика законна. Можно процитировать решение Международного суда по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа (Никарагуа против США, 1986):

Для того чтобы установить существование обычных норм, Суд полагает достаточным, чтобы поведение государств было бы в целом совместимым с этими нормами, и чтобы отдельные случаи поведения государств, не соответствующего определенной норме, воспринимались бы по общему правилу как нарушения этой нормы, а не как свидетельства признания новой нормы.

Что касается opinio juris, классическое определение убежденности в правомерности (например, приведенное в решении по делу континентального шельфа Северном моря) не является полностью удовлетворительным. Во-первых, оно игнорирует тот факт, что многие нормы имеют диспозитивный характер, для которых opinio juris уверенность не в юридической обязательности, а скорее в субъективном праве. Во-вторых, что значительно важнее, рассуждения об «убеждениях» государств кажутся слишком абстрактными и надуманными. Возможно было бы лучше рассматривать opinio juris как утверждение юридического права или признание юридического обязательства.

Как только та или иная практика, дополненная opinio juris, получит достаточно массовое распространение, утверждается новая правовая норма. С этого момента, за исключением «настойчиво возражающих» государств, она является обязательной для всех субъектов международного права. Принцип «настойчиво возражающего» дозволяет государству, которое последовательно и непрерывно возражало против определенной практики с самого начала ее становления, отходить от норм, регулирующих применение соответствующего правового обычая.

Международные договоры.

Международные договоры (иногда называемые соглашениями, конвенциями, обменом нотами или протоколами) между государствами или иногда между государствами и международными организациями — следующий важнейший источник международного права.

Строго говоря, международный договор не является источником права, а скорее источником обязательств по международному праву. Договоры связывают только те государства, которые стали их участниками, а выбор стать или не стать участником договора полностью возлагается на усмотрение самого государства – не существует требование подписать тот или иной договор. Почему договоры обязательны для государств, ставших его участниками? Ответ, потому что существует норма международного обычного права – pacta sunt servanda (лат. договоры должны соблюдаться), требующая от всех государства уважительного отношения к подписанным ими договорам. Таким образом, договор точнее обозначить как источник обязательств по международному праву.

Впрочем, многие международные договоры имеют значение как авторитетное подтверждение правового обычая. Соглашения, достигнутые в ходе открытых переговоров между большим числом государств, часто рассматриваются как письменная форма уже сложившихся неписанных обычно-правовых норм. В подобном случае очевидно, что положения договора кодифицируют существующее обычное право. Хорошим примером является Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. Она ратифицирована менее половиной государств мира, но каждый суд, разбирающий соответствующий вопрос, интерпретирует ее основные положения как кодификацию обычного права и потому применимую ко всем государствам, являются ли они участниками Конвенции или нет.

Теоретически в том случае, когда положения договора кодифицируют нормы обычного права, источником права является реальная практика и opinio juris, а положения договора лишь о них свидетельствуют. Однако, таким образом упускается тот факт, что при письменной фиксации ранее неписаных норм, эти нормы уже меняются. С этого момента, письменные положения ставятся во главу угла и рассуждения о соответствии правовой норме во многом будут вращаться вокруг интерпретации текста договора, а не анализе лежащей в его основе практики.

Кроме того, даже если положение договора не кодифицируют, а скорее развивают и дополняют обычно-правовые нормы, они могут стать частью обычного права, если получат достаточно широкое распространение на практике. Например, в деле о континентальном шельфе Северного моря отмечается:

Хотя краткий период времени не обязательно сам по себе является препятствием для формирования новой нормы обычного международного права на основе того, что изначально было просто привычным правилом, необходимым должно быть требование, что в течение этого периода, каким бы он ни был кратким, практика государств, включая тех, чьи интересы особенно затрагиваются, должна быть не только обширной, но и практически единообразной в том, что касается применяемого положения, и, более того, она должна осуществляться таким образом, чтобы стало очевидным общее признание того, что речь идет о норме права или юридическом обязательстве.

Действительно, сам факт согласования договорных положений большим числом государств является важной частью практики государств. Если впоследствии положения договора будут применять те и другие государства, особенно не входящие в состав его участников, то он может быстро завоевать признание в качестве составной части международного обычного права.

Подобные соображения подтолкнули некоторых авторов к идее разделить договоры на две категории: traités contrats (фр. договоры-сделки), которые являются только соглашением между участвующими сторонами и traités lois (фр. правообразующие договоры). Однако, такая классификация скорее не помогает, а сбивает с толку. Все договоры являются сделками между их участниками, но некоторые из них, в тоже время, оказывают влияние на общее право.

В практическом плане принятие многочисленных договоров, относящихся к различным областям международного права (гуманитарное право, борьба с терроризмом, дипломатические сношения, заключение договоров), содействовало коренному преобразованию международного права, начавшемуся после 1945 года.

Общие принципы права.

Несмотря на то, что договоры и обычаи – это самые важные источники международного права, не стоит оставлять без внимания и остальные, указанные в статье 38 Статута Международного суда. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, – третий источник, который нечасто упоминаются в решениях международных судебных органов. Как правило к нему обращаются, когда Международный суд или международные трибуналы рассматривают вопросы, связанные с такими понятиями как юридические лица (например, в деле о компании «Барселона Трэкшн», (Бельгия против Испании, 1970), которые обычно используются в национальных правовых системах. Международное право редко в полном объеме принимает правовые концепции отдельно взятых национальных правовых систем; вместо этого устанавливаются обобщенные принципы, в той или иной форме свойственные широкому кругу национальных правовых систем.

Судебные решения.

Статья 38.1.d ссылается на судебные решения в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. В отличие от принятого в странах общего права положения, в международном праве не существует доктрины обязательного судебного претендента. Действительно, Статут Международного суда прямо предусматривает, что решения суда не являются обязательным ни для кого, кроме участвующих в деле сторон, и только в отношении данного конкретного дела (статья 59). Тем не менее, Международный суд часто ссылается на свои предыдущие решения и большинство международных трибуналов прибегают к опыту прошлых дел в качестве руководства по установлению содержания международного права. Поэтому предположение, что «вспомогательное средство» указывает на отсутствие важности, считалось бы ошибочным.

Статья 38.1.d не проводит различия между решениями международных и внутригосударственных судов. Первые, как правило, считаются более авторитетным свидетельством международного права по большинству вопросов (кроме тех, которые чаще всего рассматриваются национальными судебными органами, например, о праве суверенного иммунитета). Вместе с тем, решения судов того или иного государства являются частью практики этого государства и, следовательно, может оказывать непосредственное влияние на формирование международного обычного права.

Доктрины.

Работы специалистов по международному праву как вспомогательные источники международного права также могут быть убедительными руководство по установлению содержания международного права, но сами по себе они не обладают правотворческим характером. Кроме того, возникает опасность неверной интерпретации при неосмотрительном предположении, что вырванный из контекста фрагмента книги или статьи, является точным отражением содержания международного права.

Иные источники международного права.

Список статьи 38 Статута, в котором перечисляются источники международного права, часто критикуется за недостаточную полноту. В частности, в нем не упоминаются нормативные акты различных органов ООН. На сегодняшний день не должно быть никаких сомнений относительно важного значения этих актов для формирования международного права. Они вписываются в рамки системы статьи 38 гораздо лучше, чем могло бы показаться.

Генеральная Ассамблея ООН не обладает полномочием по осуществлению законодательных функций для всего международного сообщества; его резолюции не являются юридически обязательными. Тем не менее, многие из его резолюций оказывают существенное влияние на правотворческий процесс. Некоторые резолюции являются частью процесса заключения международных договоров, связанного с подготовкой текста договора, согласованного в рамках ООН и рекомендованного государствам-участникам Ассамблеей. Хотя лишь договор создает юридическое обязательство и только для государств, решивших стать его участником, влияние ООН на процесс разработки и принятия международных договоров нельзя недооценивать.

Кроме того, как выше упоминалось, позиции государств в ООН расцениваются как часть их практики и резолюции (или ряд резолюций), получивших достаточно широкое признание и рассматриваемые государствами как воплощение международно-правовых норм, могут оказывать существенное влияние на развитие международного обычного права, при условии непротиворечия действительному поведению государств (смотреть, например, обсуждение резолюций по ядерному оружию в Консультативном заключении о ядерном оружии, 1996).

Исследования международного права, проводимые Комиссией международного права для Генеральной Ассамблеи, особенно принятые Ассамблеей, также могут оказывать существенное влияние на международное обычное право, даже если они не будут включены в договоры (Проект статей КМП об ответственность государства за международно-противоправные деяния, принятый в 2001 году, являются хорошим примером).

Положение Совета Безопасности несколько иное. Решения, принятые Советом на основании главы VII Устава ООН, являются юридически обязательными для всех государств (ст. 25 Устава). Более того, в соответствии со статьей 103 Устава решения Совета Безопасности имеют преимущественную силу над положениями всех прочих международных соглашений. Тем не менее, Совет не является законодательным органом; он создает не новые законы, а скорее обязательства по конкретным вопросам.

Иерархия норм международного права.

Имеется ли в международном праве иерархия правовых норм является спорным вопросом. В статье 38 о каком-либо иерархическом соотношении источников международного права ничего не говорится. Однако, в определенном смысле, можно установить элементы двухуровневой системы. В настоящее время не ставится под сомнение, что отдельные нормы международного права имеют настолько фундаментальное значение, что им придается статус jus cogens – императивных норм, отступление от которых не допускается. Несмотря на то, что путем соглашений государства всегда могут отказаться от простых норм международного обычного права, они не свободны отступать или изменять нормы, обладающие характером jus cogens. Договор противоречащий нормам jus cogens является недействительным (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., ст. 53); эти нормы имеют преимущественную силу над конфликтующими с ними нормами международного обычного права.

Следует иметь в виду, что, во-первых, существует лишь незначительное число норм, обладающих статусом jus cogens (например, запрет агрессии, геноцида, пыток и рабства) и критерии для достижения такого статуса крайне строгие – они должна быть не просто универсально признанными нормами, а нормами не допускающими никаких отступлений; во-вторых, случаи противоречия между нормами встречаются чрезвычайно редко и предположения о существовании подобных противоречий должны подвергаться тщательной проверке (см., например, решение Международного суда по делу в отношении ордера на арест (Конго против Бельгии) отклонившего предложение, что право суверенного иммунитета конфликтует с запретом геноцида).

Договор для участвующих в нем сторон имеет преимущественную силу над правовым обычаем, но не влияет на права и обязанности государств, не подписавших его. Вопреки распространенному утверждению, строгого иерархического соотношения между договорными нормами и нормами обычного права не существует.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: