Правильно ли считать обратной отсылкой отсылку ко всему правопорядку другого государства в целом

Обновлено: 27.03.2024

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Комментарий к ст. 1190 ГК РФ

1. В п. 1 комментируемой статьи речь идет об обратной отсылке, то есть отсылке к закону третьей страны, который применяется в том случае, когда избранная коллизионная норма иностранного права не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. При этом особо подчеркивается, что не допускается отсылка к нормам коллизионного права - только к нормам материального права другого государства. Исключение составляет п. 2 комментируемой статьи.

Из этого следует, что при обратной отсылке существующие в той или иной стране нормы международного частного права не будут приниматься во внимание вообще.

2. Обратная отсылка к нормам российского права возможна при одновременном соблюдении двух условий, установленных в п. 2 комментируемой статьи:

- право другого государства отсылает к нормам российского права, а не к нормам права третьего государства;

- нормы российского права, к которым отсылает право другого государства, определяют правовое положение физического лица.

Согласно ранее действовавшей редакции п. 2 комментируемой статьи обратная отсылка принималась только в отношении норм, закрепленных в ст. ст. 1195 - 1200 ГК РФ (см. комментарии к ним). Помимо вышеназванных статей, обратная отсылка в соответствии с изменениями, внесенными Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ, должна также применяться в отношении ст. 1201, определяющей правовое положение индивидуальных предпринимателей (см. комментарий к ней).

При широком толковании термина "правовое положение физического лица" обратная отсылка также возможна по отношению к соответствующим нормам семейного права (например, для вопросов определения способности лица к вступлению в брак).

При этом важно подчеркнуть, что в данном случае отечественная коллизионная норма должна отсылать к иностранному праву в целом, а не к только к нормам иностранного материального права.

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Кодексы РФ

Популярные материалы

Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ

Для пятидневной рабочей недели

Федеральный закон от 03.07.2016 N 230-ФЗ

Федеральный закон от 03.07.2016 N 226-ФЗ

Постановление Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ

Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ

Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1

Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ

Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ

Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ

Федеральный закон от 28.03.1998 N 53-ФЗ

Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1

Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ

Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ

ГК РФ - документы Пленума и Президиума ВС

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017)

"Об изменении и дополнении некоторых Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам"

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018)

"О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей"

"О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом"

"О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности"

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.09.2017)

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)

(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)

ГК РФ - последние изменения и законы

"О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменения в статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменения в статью 3 Федерального закона "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений"

"О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

"О внесении изменений в Федеральный закон "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в статью 327 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 1 и 3 Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О войсках национальной гвардии Российской Федерации"

"О сельскохозяйственной кооперации"

"О некоммерческих организациях"

"О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в статью 256 части первой и часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации"

"О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"


В статье рассматривается один из самых дискуссионных вопросов международного частного права — проблема обратной отсылки как института международного частного права, а также особенности применения обратной отсылки в Российской Федерации. Автором делается вывод о расширении сферы действия обратной отсылки и постепенном уходе проблемы обратной отсылки.

Ключевые слова: международное частное право, обратная отсылка, право иностранного государства, коллизионная отсылка.

Обратная отсылка в течение долгого времени известна международному частному праву и признается одной из самых сложных и дискуссионных его проблем. Впервые она возникла в спорах о наследовании имущества, рассматриваемых английскими судами и осложненных иностранным элементом.

Обратная отсылка — это коллизионно-правовой институт, применяющийся при обращении суда одной страны к праву другой. В соответствии с ней иностранное право, подлежащее применению на основе коллизионной нормы, отсылает обратно к законодательству страны суда отказываясь регулировать спорное отношение.

Как справедливо отмечала Л. П. Ануфриева, обратная отсылка — это технический прием, благодаря которому облегчается регламентация правоотношений, осложненных иностранным элементом [4, с.233].

Существует широкое и узкое толкование коллизионной нормы и от его вида зависит объем применения иностранного права. При узком толковании нормы суд подразумевает только лишь на иностранное материальное право, а при широком — совокупность материальных и коллизионных норм зарубежного права. И именно при широком толковании у правоприменителя возникает множество спорных вопросов, т. к. при отсылке коллизионной нормы только к материальному праву ситуация обратной отсылки исключается.

Все государства по-разному подходят к вопросу о возможности применения обратной отсылки. Австрия, Франция, Финляндия допускают ее применение в полном объеме, а Нидерланды — запрещают. Законодательство Алжира и Таиланда вообще не регулирует данный вопрос [8, с. 56].

Действующее российское законодательство подходит к данному вопросу с позиции отказа от обратной отсылки: любая отсылка российской коллизионной нормы к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Исключение составляет отсылка к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. Однако данное исключение является не императивным, оно применяется по усмотрению суда [2, Ст. 1224]. С одной стороны, такая позиция законодателя упрощает работу российских судей, т. к. им не приходится изучать иностранные коллизионные нормы на предмет возможной обратной отсылки к российскому праву. В таком случае у них не возникнет сложностей с толкованием иностранного права и его применением, судьи смогут полно и объективно урегулировать отношения с точки зрения отечественного права. Но с другой стороны — сокращается сфера применения российского права. Так, в октябре прошлого года Компания Optimal Marine Corp. (Panama) подала иск к Публичному акционерному обществу «Страховая компания «Росгосстрах» о выплате страхового возмещения. Однако судом в удовлетворении исковых требований было отказано. Одним из оснований для этого был пропуск Истцом срока исковой давности. Истец не согласился с решением суда и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд г. Москвы, который 10 февраля 2020 года при рассмотрении апелляционной жалобы указал, что отсылка к английскому праву, в силу ст. 1190 ГК РФ, как к праву, определяющему порядок исчисления исковой давности, не может влечь обратную отсылку к нормам российского права в силу применения коллизионных норм английского права. Следовательно, если по требованиям истца исковая давность регулируется английским правом, то его действие распространяется на все вопросы исковой давности в целом, без возможности отсылки к нормам российского права для отдельных вопросов, например, таких как правила исчисления и перерыва течения срока давности (как это пытается аргументировать истец). Таким образом, апелляционный суд, пришел к выводу, что суд первой инстанции обоснованно заявил о пропуске Истцом срока исковой давности [10].

Кроме сокращения сферы применения российского права, запрет применения коллизионных правовых норм другой страны, по мнению некоторых правоведов, фактически говорит об отказе российского законодателя от учета их содержания. Они приравнивают это к симуляции учитывания «международного» аспекта обстоятельства обратной отсылки, а также к вопиющему нарушению требований уважения суверенитета иностранного государства, выраженного в принципах сотрудничества и суверенного равенства государств [7, с. 212].

До недавнего времени круг отношений, на которые распространяется положение п. 2. ст. 1190 ГК РФ был прямо указан путем перечисления конкретных статей ГК РФ. Однако такого рода уточнение порождало вопросы о возможности применения обратной отсылки в случае использования коллизионных норм, относящихся к определению статуса физического лица, но содержащихся в иных нормативно-правовых актах. В 2013г. был принят Федеральный закон [3, Ст. 5030], который исключил ссылки на конкретные статьи ГК РФ из п. 2 ст. 1190. Следует подчеркнуть, что нововведение не затронуло сферу влияния данного пункта (исключение также касается правового положения физического лица), а расширило пределы действия рассматриваемой обратной отсылки, в частности, на сферу семейного права.

Невозможно не согласиться с мнением итальянского ученого Е. Витта, который считает, что решить проблему обратной отсылки, как способа применения коллизионной нормы, возможно только путем заключения между государствами международного договора, в котором бы регламентировались ситуации, требующие применение обратной отсылки, и наоборот [6, с. 133]. Следует заметить, что таких договоры есть, но их немного. Принятие обратной отсылки предусмотрено, например, в Конвенции, устанавливающей единообразный закон о переводном и простом векселях 1930г. и Конвенции, устанавливающей единообразный закон о чеках 1931г. Обратная отсылка в них установлена в отношении вопросов способности лица давать обязательства по векселям и чекам (Россия участвует в Женевской конвенции от 07.07.1930г.).

По мнению М. И. Бруна, за всеми существующими в международном частном праве теориями отсылок стоит лишь желание законодателя легально отдать предпочтение своему закону перед иностранным [5, с. 35].

Ввиду нераспространения международных договоров, где решается проблема отсылки, правоприменитель каждого государства самостоятельно (на основании национального законодательства, судебной практики и доктрины) регулирует применение обратной отсылки.

Однако совершенствование коллизионного права ведет к отказу или к ограничению сферы применения обратной отсылки. Таким образом, проблема обратной отсылки в международном частном праве уходит на второй план. Ей было посвящено множество научных исследований, она породила горячие дискуссии среди юристов разных стран, а в теории до сих пор не сформировалось единогласное мнение о необходимости ограничения применения обратной отсылки или об отсутствии такой необходимости. На наш взгляд, при решении вопроса о возможности использования обратной отсылки необходимо учитывать несколько факторов: во-первых, ее свойства и особенности, а во-вторых, современное состояние правового регулирования правоотношений в сфере международного частного права и их тенденции развития. Многие теоретики и практики склоняются к мнению о том, что обратная отсылка в скором времени уйдет из широкого применения и останется лишь сферах права с жесткими коллизионными нормами.

Основные термины (генерируются автоматически): обратная отсылка, исковая давность, ГК РФ, коллизионная норма, норма, физическое лицо, иностранное государство, иностранный элемент, правовое положение, пропуск Истцом.


Проблема обратной отсылки занимает большое место в науке международного частного права. Ей посвящено огромное количество литературы, она породила горячие дискуссии среди юристов разных стран, и в доктрине по сей день не существует однозначного ответа на вопрос, стоит ли использовать обратную отсылку, или ее применение стоит ограничить. В настоящей статье автор обращается к опыту применения обратной отсылки в английском праве с целью отследить тенденции ее использования английскими судами и определить, какой подход к решению коллизий используется в последнее время.

Ключевые слова: обратная отсылка, Англия, дело, английский суд, Италия, норма, судья, Верховный суд.

Сложность в применении обратной отсылки заключается в необходимости судье при использовании двусторонней коллизионной нормы определять объем, в котором должен быть применен иностранный закон, на который указывает коллизионная норма. Если судья подразумевает под правом иностранного государства указание только на материальное право, то вопросов в применении не возникает. Но если он решит трактовать право в широком смысле, то есть как совокупность материальных и коллизионных норм, то могут возникнуть определенные проблемы, ведь право иностранного государства, в свою очередь, может указывать на правопорядок страны местонахождения суда или на правопорядок третьей страны. В случае широкого понимания права, суду будет необходимо определить, должна ли уступать домашняя коллизионная норма свое действие иностранной коллизионной норме. Если суд решит применять иностранную коллизионную норму, у него будет два способа разрешения этой ситуации. В английском праве эти подходы называются single/partial renvoi и double/total renvoi.

Правило об обратной отсылке изначально стало применяться в Англии в наследственных спорах, осложненных иностранным элементом. Его закрепление было обусловлено тем, что в то время в Англии были очень жесткие правила по определению права наследования — оно определялось только по праву последнего местожительства завещателя. А в континентальной Европе правила о наследовании были более гибкими и могли отсылать к праву иных государств. В результате того, что многие англичане переезжали жить в Европу, английским юристам пришлось столкнуться с проблемой обратной отсылки и разработать способы разрешения конфликта коллизионных норм. В то время феномен обратной отсылки только начинал зарождаться и использовались термины remission и transmission, и уже намного позже широкое употребление получили понятия partial/single и total/double renvoi [1, с. 471]. В первый раз обратная отсылка была использована в первой половине 19 века в деле Collier v. Rivaz (гражданин Англии имел постоянное место жительство в Бельгии, где и скончался, но Бельгия не признала его постоянное место жительства в своей стране, потому что он не оформил необходимые документы), где английский судья принял отсылку бельгийской коллизионной нормы, создав тем самым прецедентную норму, в соответствии с которой отсылка иностранной коллизионной нормы к нормам английского права должна приниматься. В этом деле судья выразил мнение, что он должен рассмотреть дело так, «как если бы он был бельгийским судьей» [2, c. 68]. Английский суд должен «перевоплотиться» в судью той юрисдикции, на которую указывает его собственная коллизионная норма [3, c. 166]. В последствии, судьи по-разному решали вопрос о допущении обратной отсылки. Например, в деле Bremer v. Freeman , по существу схожем с Collier v. Rivaz , судья не допустил обратной отсылки и посчитал завещание недействительным. Со временем появлялось все больше дел, где использование обратной отсылки было оправданным (к примеру, дела Baines a, Re Dale, Bartlett vs Bart left, Ross, Re Duke of Wellington ), но английские суды по-разному решали вопрос об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, отсутствовал единообразный подход к решению проблемы обратной отсылки ввиду того, что практика не выработала достаточной прецедентной базы, и судьи находили обоснование своего решения исходя из конкретных обстоятельств дела [4, c. 61].

Итак, в конечном итоге, в Англии сформировалось два подхода к применению обратной отсылки — «single/partial renvoi» и «double/total renvoi». Первый вариант предполагает под собой принять обратную отсылку и воспользоваться материальным правом страны, к которому отсылает иностранная коллизионная норма. Как пример подобной отсылки можно привести дела Re Ross, или известном деле Forgo , которое, правда, уже рассматривалось во французском суде . В деле Re Ross завещательница гражданка Великобритании, местом жительства которой являлась Италия, составляя завещание, исключила своего сына из списка наследников, что было правомерно по английскому праву, но противоречило праву Италии, по которому половина имущества полагалась сыну в качестве законной доли. Движимое и недвижимое имущество наследодательницы располагалось как в Италии, так и в Англии. В отношении движимого имущества английский суд вынес решение, по которому в соответствии с английской отсылочной нормой вопрос о законной доле сына должен определяться правом Италии как законом домицилия завещательницы. Затем судья стал определять, означает ли это лишь внутреннее право страны домицилия или включает ее нормы международного частного права. В результате судья применил английское внутреннее право и отказал сыну в его требовании, потому что к такому выводу пришел бы итальянский судья. Он решил бы вопрос по закону гражданства и отверг бы обратную отсылку, которую делает английское право. Что касается недвижимости, то английская коллизионная норма отсылала судью к итальянскому праву как закону места нахождения имущества (lex situs). Показания экспертов свидетельствовали, что итальянский суд опять-таки обратился бы к закону гражданства и применил норму английского внутреннего права, относящуюся к недвижимости, находящейся в Англии и принадлежащей английскому завещателю. Поэтому судья и по данному вопросу отказал сыну в требовании.

Второй вариант обратной отсылки был разработан в Англии и применяется на практике только в странах общего права. Сейчас этот подход принято называть double/total renvoi. Суть концепции состоит в том, что английский судья должен применить всякую норму иностранного суда, на страну которого указывает его собственная коллизионная норма — норма страны суда. При этом суд должен принять во внимание то, как будет действовать иностранный судья. Помимо прочего это означает, что английский судья должен понять, как к renvoi относится иностранный судья и как этот иностранный судья понимает механизм действия своей коллизионной нормы [5]. Как пример действия total renvoi можно привести дело Re Annesley . Это дело касалось вопроса действительности завещания по существу. Гражданка Англии на момент своей смерти по закону Англии была домицилирована во Франции, но по французскому праву считалась домицилированной в Англии, поскольку ею не были выполнены условия по получению французского домицилия. Ее завещание было действительно по английскому внутреннему праву, но недействительно по в праву Франции, поскольку она не оставила двух третей своего имущества своим детям. Решение, вынесенное английским судьей, гласило, что действительность завещания этой англичанки должна определяться по французскому праву. Следовательно, оно соответствовало точке зрения, согласно которой отсылка к закону определенной страны есть отсылка к ее материальному праву. Однако судья пришел к этому выводу не простым путем. Он применил «доктрину иностранного суда». Представляется, что он пришел в конечном счете к французскому внутреннему праву следующим образом. Английское международное частное право подчиняет вопрос французскому праву как праву домицилия. Французское право отсылает французского судью к английскому праву. Однако английское международное частное право отсылает его обратно к французскому праву. Обратная отсылка во Франции признается. Поэтому французский суд примет обратную отсылку и в результате применит французское внутреннее право. Вместе с тем надо заметить, что английский судья предпочел бы в своем-решении опереться на другое, более простое основание, если бы он не считал себя связанным прецедентами. Проще было считать, что естественное значение понятия «право страны» — это внутреннее право этой страны. «Когда мы говорим, что французское право регулирует порядок наследования движимого имущества англичанина, умершего домицилированным во Франции, мы имеем в виду французское внутреннее право, применяемое Францией тогда, когда речь идет о французах» [6].

Рассмотрим недавнюю судебную практику английских судов, в которых рассматривалась возможность обратной отсылки. Анализируя нижеизложенную судебную практику, можно сделать вывод о том, что существует тенденция к избеганию применения renvoi.

Возьмем, к примеру, дело Iran v. Berend , рассмотренное в Англии в 2007 году. Это дело касалось фрагмента известнякового рельефа Ахеменидов, предположительно относящегося к первой половине пятого века до нашей эры. Истцом выступал Иран, который пытался доказать, что английский суд должен не только применять французское внутреннее законодательство, но и применять нормы коллизионного права Франции. Истец утверждал, что французский суд применит исключение из правила lex situs и применит иранское законодательство (как закон государства происхождения), которое, в свою очередь, потребует возвращение фрагмента. Ответчик, Дениза Беренд, в своей защите ссылалась на то, что английские коллизионные нормы указывают на применимость к вопросу о титуле на этот барельеф французского права, поскольку она приобрела этот фрагмент на аукционе во Франции. А французское право помогло бы ей доказать, что, являясь добросовестным покупателем, она может воспользоваться правом приобретательной давности. Английский суд отказал истцу и не стал применять отсылку, сославшись на то, что с точки зрения английского права, необходимо применять французское материальное право, а не коллизионное.

В подтверждение тому, что в последнее время суды отказываются от применения доктрины обратной отсылки, можно привести дело 2009 года Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v. Pakistan [7]. Дело рассматривалось Верховным судом Соединенного Королевства. В этом деле совершались попытки приведения в исполнение решения международного арбитража, вынесенного в Париже против Пакистана, но они оказались безуспешными. Центральный вопрос состоял в том, обязано ли правительство Пакистана применять принципы французского законодательства в отношении арбитражной оговорки, предусматривающей создание Пакистаном траста, но утратившего силу в результате смены правительства. Верховный суд постановил, что правительство Пакистана не является стороной соглашения и поэтому не связано арбитражной оговоркой. Однако судья был не уверен в отношении обратной отсылки. Судья отметил, что в статье 46(2) Нью-йоркской конвенции об исполнении арбитражных решений, принятой в соответствии с Законом об арбитраже 1996 года, предусматривается, что правом, выбранным сторонами для применения к арбитражу, является «материально-правовая база этой страны, а не ее коллизионное право” [8, c. 328]. Это, по словам лорда Коллинза, «было специально добавлено, чтобы избежать проблем renvoi». Согласно представлениям англичан, никакой ссылки на иную систему права не существует. Французское законодательство лишь проводит различие между внутренними делами и международными делами и применяет к ним различные правила. Если французский суд применит иные принципы в международном деле, то для английского суда поступить так, как поступил бы французский суд в таких обстоятельствах, не является применением принципа renvoi (см. пункт 125 решения).

Аналогичным образом в деле Dornoch Ltd. v Westminster International BV, [9] которое рассматривалось в 2009, суд отказался распространить действие доктрины renvoi на более широкое коммерческое пространство. Это дело касалось спора о судоходстве, в котором судье, заседавшему в суде адмиралтейства, было предложено рассмотреть вопрос о том, как применять lex situs для судна в территориальных водах. Обычно lex situs приводит скорее к применению законодательства страны, в водах которой судно находилось в данный момент времени, чем к месту его регистрации, поскольку судно является движимым имуществом (см. пункт 80 решения). Однако при вопросе должен ли lex situs включать нормы коллизионного права в рамках данной юрисдикции или только ее внутреннее законодательство в контексте притязаний на морские перевозки оставался нерешенным. Судья в своем решении сослался на вышеупомянутое дело Iran v. Berend (2007) и отказал в renvoi.

Следующее дело было рассмотрено не в Англии, а в Австралии, но я решила его включить как альтернативу предыдущим решениям, потому что в нем доктрина renvoi была применена. Дело рассматривалось в Верховном суде Австралии в 2005 году и называется Neilson v Overseas Projects Corpn of Victoria Ltd [10]. Госпожа Нильсон получила травму в результате падения с лестницы в своей квартире в Китае. Ее квартиру предоставил работодатель ее мужа — Overseas Projects Corpn of Victoria Ltd , и г-жа Нильсон подала иск против работодателя ее мужа в Верховный суд Западной Австралии в июне 1997 года, через шесть лет после несчастного случая. В соответствии с законом Австралии, в lex loci delicti применяются правовые нормы страны, где было совершено правонарушение. Это означает, что правом, имеющим отношение к урегулированию спора, являлось право Китайской Народной Республики. Однако по китайскому законодательству иск был бы подан после истечения срока давности. Однако г-жа Нильсон заявила, что положение китайского закона (ст. 146 в том же законе) должно применяться с учетом соответствующего законодательства Австралии. В результате судья Верховного суда пришел к выводу, что статья 146 дает право выбирать, применять ли закон Австралии, поскольку обе стороны являются гражданами Австралии. Это решение было отменено судом Западной Австралии, но дошло до Апелляции Высокого суда (последней инстанции в Австралии), где вынесли решение в пользу Нильсона на том основании, что отсылка была возвращена в Австралию, и был применен австралийский срок давности. Это решение подверглось резкой критике, потому что в предшествующем австралийском деле John Pfeiffer Pty Ltd v. Rogerson (2000) срок давности был считан судьей материальным правом. В связи с этим применимость законов об исковой давности больше не должна была зависеть от национального права.

В современном английском праве обратная отсылка до сих пор имеет место быть, несмотря на то что многие ученые и практикующие юристы выступают против total renvoi, называя ряд негативных последствий использования такой отсылки. Чаще всего юристы критикуют такой подход по трем причинам. Во-первых, total renvoi не всегда обеспечивает принятие единообразных и предсказуемых решений, очень сложно выработать единый подход к использования обратной отсылки. Во-вторых, он отдает предпочтение нормам иностранного права, оставляя в стороне английское право. В-третьих, этот подход с практической точки зрения является очень трудоемким и сложным процессом, и судьям не всегда удается применить эту концепцию. Если всякая коллизионная норма указывает на иную правовую систему, включающую и коллизионные нормы, тогда неизбежно возникает бесконечный ряд отсылок, именуемый в доктрине «зеркальным кабинетом” (Spiegel Cabinet), «заколдованным кругом” (cercle vicieux), «лаун-теннисом” (lawn-tennis) [12, c. 477].

В английской доктрине обращается внимание и на иные сложности при применении обратной отсылки. Так, если статус физического лица регулируется законодательством государства, на территории которого действует несколько правовых систем, отсылка к национальному праву такого лица будет лишена смысла, так как претендовать на регулирование правоотношения все равно будут несколько правопорядков, действующих в таком государстве [13, c. 23]. В этой связи указывают на английское решение по делу 1940 г. re O'Keefe : британская подданная умерла в Италии, не оставив завещания. Встал вопрос о наследовании движимого имущества. В соответствии с английскими коллизионными нормами наследование должно было регулироваться итальянским правом, так как итальянское право было правом домицилия умершей. Итальянская коллизионная норма указывала на применимость закона гражданства умершей. Местом рождения женщины была Индия, первоначальным домицилием — Ирландия, так как ее отец имел там постоянное место жительства, когда она родилась. Однако в Ирландии женщина была лишь однажды проездом, в то время как в Англию она приезжала гораздо чаще, а постоянно проживала в Италии. Тем не менее, суд решил, что применению подлежит право Ирландии [14].

Итак, как уже было сказано ранее, обратная отсылка впервые была применена в Англии в спорах о наследстве, осложненных иностранным элементом. Позже, renvoi начал распространятся и на другие сферы. Он применяется, когда речь идет о праве домицилия, т. е. о праве места, где было совершено завещание (lex loci actus), а также о законе места, где находилось недвижимое имущество (lex situs). За пределами сферы правопреемства оно, как представляется, применялось в Англии только для узаконивания браков. Однако следует отметить, что renvoi не применяется в области контрактов или в связи с tort law. Даже в сфере, в которой эта доктрина применяется наиболее часто, а именно в сфере наследования движимого и недвижимого имущества, следует подчеркнуть, что в каждом случае, подкрепляющем эту доктрину, существуют сотни случаев, когда внутренние нормы иностранного права применялись без какой-либо ссылки на коллизионные нормы, хотя следует признать, что в большинстве этих случаев было ясно, что использовать иностранные коллизионные нормы просто не имеет смысла.

Множество британских ученых и юристов склоняются к тому, что обратная отсылка должна в скором времени исчезнуть. Она может сохраниться лишь в тех областях, где существуют жесткие коллизионные нормы. У. Тетли пишет: «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной связи”, в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы” [15, c. 75]. Однако пока доктрина renvoi продолжает существовать. Правда, похоже, заключается в том, что в одних ситуациях доктрина удобна и способствует справедливости, а в других она неудобна и должна быть отвергнута [16].

Основные термины (генерируются автоматически): обратная отсылка, Англия, дело, английский суд, Италия, судья, норма, Австралия, английский судья, Верховный суд.

Обратная отсылка (renvoi первой степени) и отсылка к закону третьей страны (renvoi второй степени) - одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве.Впервые с этой проблемой практика встретилась в 1841 г., но особую известность проблема отсылки приобрела в связи с делом Форго 1878 г.

Проблема обратной отсылки связана с тем, что коллизионная норма не уточняет, к какому именно праву нужно обращаться (коллизионному или материальному).

Законодательство государств по-разному решает эту проблему: от применения обратной отсылки в полном объеме до ее полного отрицания.

Республика Беларусь относится к странам, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в предусмотренных законом случаях (к этой группе стран относятся Италия, Португалия, Швейцария, Швеция).

Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

Принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны в Республике Беларусь, допускается:

при определении личного закона физического лица;

его правоспособности и дееспособности;

прав физического лица на имя, использование имени и его защиту;

в области опеки и попечительства.

В договорных отношениях обратная отсылка не применяется.

Обход закона в МЧП.

С таким явлением, как обход закона можно встретиться в частном праве как во внутригосударственном масштабе, так и в международном. И в том и в другом случае стараются уклониться от применения «неудобной» материальной нормы и прибегают к помощи другой нормы, более приемлемой.

Иногда возникает необходимость в обходе законов одного государства и подчинении законам другого государства.

Обход закона в МЧП - намеренное и искусственное создание лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо определенной национальной правовой системе, и создание тем самым коллизии законов с целью вызвать применение одного национального закона и избежать применения другого (неблагоприятного). Следует также отметить, что практически всегда характеристикой указанного правоотношения является то, что все фигурирующие в нем обстоятельства изначально “привязывают” его к неблагоприятному для заинтересованного лица национальному закону, тогда как действиями этого лица создается своеобразная “интернационализация” правоотношения.

Есть государства, в которых «обход закона» юридически запрещен. Обычно в законодательстве устанавливается положение об обходе закона. В законодательстве РФ такого запрета на «обход закона» нет.

Возможность расторжения брака по законодательству другой (второй) страны, если в первой стране отсутствует такая возможность. В таком случае супруги меняют гражданство, разводятся, а затем снова становятся гражданами первого государства.

Граждане штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой, однако, при обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия не просто другой нормы, а другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве).

В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка.

Законодательство РФ не содержит нормы, регулирующей "обход закона".

В проекте третьей части ГК РФ категория «обхода закона» также могла стать легально закрепленной в отечественном праве: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом» (ст. 1231).В правовой литературе высказывались взгляд, подвергший критике включение указанного правила в раздел ГК, содержащий нормы МЧП175. Согласно ему теория «наиболее тесной связи» автоматически упраздняет проблему «обхода закона», и если данному понятию «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону. » проф Муранов Волова в лекции просто сказала так считает МГИМО1

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: