Практика суда ес по вопросам взаимного признания в сфере банковской деятельности
Обновлено: 17.04.2024
10 ноябяря я выступала на конференции в Томске.
Но в устном докладе всего не скажешь, поэтому решила поделиться фактами и своими мыслями.
Смежное право изготовителя базы данных не имеет отношения к творчеству или оригинальности. Ключевое условие защиты – сугубо экономическое. Исключительное право возникает только в том случае, если создание базы данных требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат (п.1 ст.1334 ГК РФ).
Почему речь идет именно о затратах? Обратимся к истории.
1. Введение права sui generis в Европейском союзе
Логика европейского законодателя в 1996 г при принятии Директивы 96/9/ЕС «О правовой защите баз данных» была связана с новой экономической реальностью:
- экспоненциальный рост информации означает необходимость инвестиций в разработку и внедрение передовых систем хранения данных;
- существенный «дисбаланс» между уровнем инвестиций в ЕС и США;
- повысить инвестиции в базы данных в ЕС можно только одним способом – необходимо установить режим правовой охраны прав изготовителей баз данных.
Все три тезиса отражены в преамбуле Директивы (recitals 10-12).
Доли ЕС и США в мировом производстве баз данных
Такой график приведен в докладах Европейской комиссии 2005 и 2018 гг. по оценке применения Директивы. За 20 лет. право sui generis не помогло Европе догнать США в индустрии баз данных. Оба доклада содержат однозначный вывод – право изготовителя базы данных не оказало никакого влияния на экономику. С другой стороны, США, которые отказались о введения сходного исключительного права (несмотря на несколько законопроектов) продолжали и продолжают в настоящее время лидировать в информационном секторе.
Цель, поставленная законодателем, не была достигнута. Но амбициозная задача определила достаточно широкий объем правомочий изготовителя баз данных.
В оценке Директивы 2005 г. прямо указывается, что защита права sui generis – «максимально близка к защите данных как собственности» (с.24).
Поэтому с самого начала, при введении нового права было очевидно, что существует риск злоупотреблений. В этой связи в Директиве специально указывается, что право sui generis не должно становиться препятствием для развития новых продуктов или сервисов, которые имеют техническую, экономическую или интеллектуальную ценность (recital 47). Периодический мониторинг применения Директивы необходим в первую очередь для своевременного выявления злоупотреблений доминирующим положением или иного ущемления свободной конкуренции (art. 16(3)).
2. Роль судебной практики в эволюции права изготовителя базы данных
Существует ряд причин, по которым периодическая оценка Директивы не привела к отмене или реформированию права изготовителя базы данных. С моей точки зрения, одна из основных – активная позиция Суда ЕС.
Позиции Суда ЕС по толкованию положений Директивы объединяет нечто общее – телеологический подход. Все базовые понятия суд разъясняет через их взаимосвязь с основной целью права изготовителя базы данных – защитой инвестиций в создание базы данных.
Приведу один пример. Согласно Директиве, извлечение или использование существенной части содержания базы данных может оцениваться количественно или качественно.
(1) Оценка с точки зрения количества и предполагает сопоставление объема извлеченных материалов с общим объемом содержания базы данных. При этом существенная часть извлеченных материалов коррелирует с существенной частью инвестиций в создание базы данных.
(2) При оценке качественно существенной части базы данных коммерческая ценность самих данных не имеет значения. Вместо этого необходимо установить связь между данными, которые извлекались, и инвестициями правообладателя в сбор или представление именно этой части данных.
В России нередко считают иначе – если лицо, извлекающее данные, считает их особо ценными, то извлечение будет существенным. На мой взгляд, более обоснованной является логика суда ЕС – ценность данных изменчивая характеристика (много или мало они стоят на рынке), а закон защищает вложенные инвестиции.
Существует еще один вид нарушения – неоднократное извлечение или использование материалов, которые составляют несущественную часть содержания базы данных (что соответствует п.3 ст.1335.1 ГК РФ).
Здесь действует та же логика. По общему правилу, извлечение несущественной части материалов не является нарушением, т.е. оно не наносит вреда инвестициям в создание базы данных. Неоднократное и систематическое извлечение является нарушением только тогда, когда оно маскирует подлинное намерение лица – воссоздание базы данных. Именно такое поведение, целью которого является копирование всей или существенной части базы данных оценивается как противоречащее нормальному использованию и ущемляющее необоснованным образом законные интересы изготовителя базы данных.
3. Поворотные решения Суда Европейского союза
Высшие суды всегда максимально последовательны в своей практике. Их решения обеспечивают стабильность и правовую определенность.
Но они также ответственны за развитие регулирования. Решения, изменяющие привычный подход, сложившиеся стандарты можно назвать «поворотными». И они случаются не часто.
Лучший пример - серия решений Суда ЕС 2004 г. ( Cases: C-46/02 (Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab); C-203/02 (The British Horseracing Board Ltd and Others v. William Hill Organisation Ltd); C-338/02 (Fixtures Marketing Limited v. AB Svenska Spel) and C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd v. Organismos prognostikon agonon podosfairou AE -“OPAP”)), в которых суд указал, что закон защищает только инвестиции в базу данных, а не в создание данных. Эти решения фактически вывели из под защиты все базы данных, которые являются побочными продуктами основной деятельности (т.н. spin off doctrine). Именно эти дела и их результат (ограничение права и устранение таким образом опасений, связанных с негативным воздействием на конкуренцию) указываются в Оценке Директивы 2005 г. как одна из причин, по которой директива не требует изменений.
Спустя 15 лет, летом 2021 г. Суд ЕС принял еще одно поворотное решение.
CV-Online Latvia (истец) - владелец сайта с базой данных вакансий. Содержание базы данных находится в открытом доступе.
Melons (ответчик) – владелец специализированной поисковой системы, которая ищет объявления от работодателей на различных сайтах, включая сайт истца.. В ответ на поисковый запрос пользователи получают гиперссылки на оригинальные веб-сайты. Нажав на такую ссылку, пользователь может перейти, в частности, на сайт истца, CV-Online Latvia.
Истец утверждал, что Melons нарушает его право sui generis - извлекает и использует существенную часть содержания базы данных.
Несмотря на то, что результатом поиска являются гиперссылки, суд ориентировался на предшествующую практику, в соответствии с которой понятия извлечения и последующего использования необходимо толковать максимально широко. Поэтому суд сделал вывод о том, что ответчик осуществлял извлечение и использование всего или существенной части содержания базы данных.
По идее, установление факта извлечения и использования может означать только одно - нарушение права изготовителя базы данных и, как следствие, запрет индексирования и копирования. Но Суд ЕС решил иначе.
Суд отказался от формального подхода. Вывод о нарушении права sui generis не должен зависеть исключительно от факта извлечения и / или повторного использования. Требуется оценить действия по извлечению и использованию с точки зрения цели регулирования. Иначе говоря, Суд ЕС снова применил телеологический подход.
Конечная цель права изготовителя базы данных - посредством правовой защиты инвестиций стимулировать создание передовых систем хранения и обработки информации. Но, как мы помним, Директива прямо указывает, что право sui generis не должно становиться препятствием для разработки других новых продуктов, которые имеют техническую или экономическую ценность.
Сервис ответчика Melons (специализированную поисковую систему) Суд ЕС оценил именно так – как инновационный сервис, который агрегирует данные с различных сайтов, делает более эффективным поиск информации и является полезным для потребителей. («42.…Такие агрегаторы вносят вклад в создание и распространение продуктов и услуг с добавленной стоимостью в информационном секторе… Они позволяют лучше структурировать информацию в Интернете и осуществлять поиск более эффективно. Они также способствуют надлежащей конкуренции и прозрачности предложений и цен»).
Получается, что мы имеем два продукта, одинаково важных для развития информационного сектора: базу данных, которая аккумулирует данные, и агрегатора, который осуществляет эффективный поиск по различным базам данных.
Следовательно, требуется обеспечить «справедливый баланс» (fair balance) между интересами правообладателей, производителей конкурирующих продуктов и пользователей. («41. … Необходимо обеспечить справедливый баланс между, с одной стороны, законным интересом изготовителей баз данных в возможности окупить свои существенные инвестиции, и, с другой стороны, заинтересованностью пользователей и конкурентов этих производителей в доступе к информации, содержащейся в этих базах данных, и возможности создания инновационных продуктов на основе этой информации»).
Баланс интересов, с т.з. Суда ЕС, обеспечивается следующим образом: не допускается распространение исключительного права на те случаи, которые никак не затрагивают коммерческие интересы правообладатели (интересы окупить свои инвестиции в базу данных).
Вот полный текст резолютивной части решения:
«Статья 7 (1) и (2) Директивы 96/9 / EC Европейского парламента и Совета от 11 марта 1996 г. о правовой защите баз данных должна толковаться как означающая, что поисковая машина в Интернете, специализирующаяся на поиске по содержанию базы данных, которая копирует и индексирует всю или значительную часть базы данных, свободно доступную в Интернете, а затем позволяют своим пользователям выполнять поиск по этой базе данных на своем собственном веб-сайте в соответствии с критериями, относящимися к ее содержанию, в соответствии со смыслом данного положения осуществляет «извлечение» и «повторное использование» этого содержания, что может быть запрещено изготовителем такой базы данных в том случае, если эти действия отрицательно влияют на его инвестиции в получение, проверку или представление этого содержания, то есть представляют риск для возможности окупить эти инвестиции за счет нормального функционирования [normal operation] соответствующей базы данных, что надлежит проверить суду, направившему запрос».
Фактически Суд ЕС определил новый обязательный критерий для нарушения права sui generis. Необходимо установить причинную связь между извлечением или использованием и риском того, что правообладатель не сможет окупить свои первоначальные инвестиции. Если такая угроза есть, то речь идет о паразитическом бизнесе (например, в случае метапоисковой системы), и законные интересы изготовителя базы данных требуют защиты (см.,например: ECJ Case C‑202/12, Innoweb BV v Wegener). Если, напротив, использование общедоступных данных для целей поиска никак не пересекается с бизнес-стратегией, ради которой создавалась база данных, и правообладатель не несет никаких убытков, то нет и предмета защиты. С точки зрения российского права, в этом случае речь идет, скорее, о злоупотребении правом (ст. 10 ГК РФ).
Для национальных судов стран ЕС это означает необходимость взвешивания конкурирующих интересов. И, конечно, такой фильтр смогут пройти только инновационные продукты, которые имеют высокую потребительскую ценность. Так называемые «паразитические продукты», которые лишены новизны и ценности, будут по-прежнему признаваться нарушающими право изготовителя базы данных.
Если у кого-то остаются сомнения в том, что дело CV-Online Latvia v Melons является поворотным и представляет собой отход от всей предшествующей практики Суда ЕС, посмотрите, пожалуйста, комментарии ведущих экспертов:
4. Дело ВКонтакте v ДАБЛ в контексте нового решения Суда ЕС
Обстоятельства дела, которое рассматривал Суд ЕС, по всем основным моментам совпадают с делом ВКонтакте v ДАБЛ. Рассмотрение дела Судом по интеллектуальным правам назначено на 17 ноября 2021 г.
Программа Double Search – специализированная поисковая система, которая осуществляет поиск по нескольким социальным сетям.
База данных социальной сети ВКонтакте – база данных, которая находится в открытом доступе в сети Интернет.
Социальная сеть, как мы знаем, имеет также закрытую часть. Те данные, которыми пользователя сети делятся только со своими друзьями. Как показали результаты судебной экспертизы, программное обеспечение ДАБЛ осуществляет поиск только по открытой части базы данных.
Апелляционный суд принял решение в пользу истца, компании ВКонтакте. Суд рассуждал формально и поэтому, неудивительно, что его выводы полностью противоположны выводам Суда ЕС.
Я не буду останавливаться на деталях. Отмечу только один любопытный факт.
Опираясь на экспертизу суд признал, что программные продукты ДАБЛ являются специализированными поисковыми системами. И тут же в следующей фразе сделал свой собственный вывод: «Вопреки доводам ответчика, специальная направленность его программных продуктов свидетельствует о том, что эти продукты не являются поисковыми системами [выделение – Е.В. ], а являются инструментом получения сведений определенного характера из базы данных истца».
В ЕС соотношение универсальных и специализированных поисковых систем понимают иначе. Решение Суда ЕС опирается на заключение генерального адвоката Шпунара, в котором указывается: «(33)… Поисковая система Melons работает аналогично универсальным поисковым системам в Интернете, таким как Google. [выделение – Е.В. ], Разница в том, что универсальные поисковые системы охватывают всю Всемирную паутину…, специализированная поисковая система запрограммирована так, чтобы индексировать только веб-сайты в своей области специализации, в данном деле - это сайты, содержащие объявления о вакансиях».
Если проводить аналогию до конца, то полагаю, что программное обеспечение ДАБЛ проходит новый тест, установленный Судом ЕС. По моему мнению, сложно себе представить, что поиск по открытой части социальной сети лишает ВКонтакте возможности окупить свои инвестиции в создание базы данных.
И еще несколько идей в качестве заключения.
Поворотное решение Суда ЕС может показаться странным или неожиданным только в том случае, если мы будет осознанно изолировать право интеллектуальной собственности и делать вид, что изменения в правовой политике, экономике и обществе не имеют к праву интеллектуальной собственности никакого отношения.
Ключевая тенденция последних лет - смещение интересов и ценностей от защиты технологий хранения данных и самих данных в сторону защиты доступа к данным и технологий их обработки (т.е. извлечения ценностей из больших данных).
Данная тенденция коснулась и права интеллектуальной собственности. Достаточно вспомнить новое исключение, касающееся глубинного анализа текста (TDM, text and data mining), которое было включено в Директиву ЕС Об авторском праве на Едином цифровом рынке 2019 г. (ст.3-4). Другим ярким примером является обсуждаемое уже несколько лет право производителя данных (data producer’s right). Данное право интересно тем, что речь идет о новом исключительном праве, причем праве, которое по своей сути противоположно или, по крайней мере, конкурирует с правом изготовителя базы данных.
Сейчас уже не модно и неправильно говорить, что технологии, которые используют данные третьих лиц – это "паразитические" технологии. Ведь тогда нужно сказать, что поисковые системы (любые!), искусственный интеллект и Интернет вещей (технологии, которые немыслимы без обработки больших данных из разных источников) не имеют инновационной составляющей. Большие данные могут использоваться самими разными способами и для самых разных целей. Обладатель данных (включая изготовителя базы данных) не способен в буквальном смысле, физически исчерпать весь потенциал, который заложен в больших данных. Отсюда следует, что определенные ограничения информационных монополий на современном этапе являются экономически и социально востребованы …
Суверенные долги: практика Европейского суда по правам человека.
Как известно, благодаря Конвенции по правам человека 1950 года и закрепленным в ней правам, государства, физические и юридические лица могут обратиться с жалобой на нарушение их прав при условии соблюдения критериев приемлемости против любого государства, ратифицировавшего Конвенцию. Поэтому, говоря о практике ЕСПЧ по суверенным спорам, стоит учитывать, что роль Суда сводится к защите прав человека, а не разрешению экономических споров и на данный момент можно говорить о лишь о немногочисленных попытках обращения частных кредиторов. Поданные жалобы, как правило, указывают на нарушение таких статей Конвенции, как: право собственности (статья 1 Протокола №1 к Конвенции), право на судебную защиту (статья 6 Конвенции), дискриминацию со стороны государства (статья 14 Конвенции). Однако, большинство жалоб по этой категории признаются неприемлемыми, как дело NML Capital Ltd v . France : кроме нарушения права собственности, заявитель жаловался на нарушение права на судебную защиту, поскольку не имел возможности привести в исполнение решение национальных судов на территории Франции в отношении имущества, принадлежавшего Аргентине. Указанная жалоба была отклонена Судом в связи с неисчерпанием внутренних средств защиты на территории Франции [1] .
Ниже мной подробно рассматривается решение по делу Mamatas and Others v . Greece , в котором Судом впервые затрагивается вопрос правомерности ретроактивного включения оговорки о коллективных действиях и реструктуризации суверенного долга в свете Конвенции 1950 г..
Дело Mamatas and Others v. Greece
В деле Mamatas and Others v. Greece [2] 6 320 греческих граждан, владевших греческими государственными облигациями стоимостью от 10 000 евро до 1 510 000 евро, обратились с жалобой на нарушение их прав Греческой Республикой. В период с 2009 по 2011 год, вследствие экономического кризиса, Греция была вынуждена прибегнуть к очередному финансовому заимствованию и сокращению государственного долга, путём “стрижки” облигаций – снижению их номинальной стоимости и изменению сроков выплаты. Частные лица, державшие облигации на общую сумму около 1% от общего государственного долга, не принимали участия в переговорах о реструктуризации части долга, поскольку, по утверждению греческих властей они не затрагивались этими мерами [3] . Однако по предписанию МВФ, 23 февраля 2012 года Грецией был принят закон, вводивший в действие “оговорку о коллективных действиях”, в результате облигации заявителей были подвергнуты обмену с уменьшением их номинальной стоимости на 53,5% и увеличением срока выплаты. После исчерпания внутренние средств защиты заявители обратились в ЕСПЧ, утверждая, что в их отношении было допущено нарушение права собственности статьи 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции по правам человека (далее ЕКПЧ или Конвенции) [4] и статьи 14 ЕКПЧ (запрет дискриминации) [5] .
Право собственности и вмешательство в него:
Суд признал , что по смыслу Статьи 1 Протокола № 1 Конвенции облигации являются «собственностью» и подлежали защите [6] , а принятие Закона, вводящего оговорку о коллективных действиях, являлось принудительным вмешательством в право собственности заявителей. В связи с этим Судом был поставлен вопрос об оправданность такого вмешательства. Согласно статье 1 Протокола №1 и практике Суда, вмешательство органов государственной власти должно быть законным и соответствовать законной общественно-полезной цели. Вмешательство также должно быть соразмерным цели, то есть обеспечивать справедливый баланс между требованиями общих интересов общества и императивами защиты основных прав человека. Такой баланс считается нарушенным, если лицу пришлось нести чрезмерное индивидуальное бремя [7] ; также, вмешательство должно быть законно обоснованным и предсказуемым.
Предусмотренность законом:
Как посчитал Суд [8] , рассматриваемое вмешательство было «предусмотрено законом» - обмен облигаций на новые ценные бумаги производился на основании Закона № 4050/2012 и других актов. Эти тексты были доступны для ознакомления заявителей, поскольку на основании этих актов заявителями было принято решение об отказе участия в обмене. Последствия любого отказа заявителей также были предсказуемы, в этом случае Закон № 4050/2012 хотя и был направлен против собственности определенного круга лиц, был применён единообразно и в отношениитысяч держателей облигаций. Решение об обмене могло приниматься при участии сторон и зависело от согласия квалифицированного большинства.
Соответствие общественной цели [9] :
Заявители утверждали [10] , что государство не доказало необходимость принудительного обмена облигаций частных держателей и что результат такого обмена был незначительным для облегчения долгового бремени Греции, составлявшего приблизительно 0,7-0,8% от общего долга страны.
При анализе этого положения Суд принял во внимание, что международный финансовый кризис, начавшийся в 2008 году, имел серьезные последствия для экономики Греции. 27 апреля 2009 года Совет Европейского Союза отметил, что Греция находилась в экономически-опасной ситуации и, согласно требованиям государств-членов валютного союза, должна была обеспечить соотношение государственного долга к ВВП ниже 60%, в то время как оно достигало 100%. В 2011 году предполагалось, что долг Греции может вырасти до 186% к 2013 году и в 2011 году последующее долговое финансирование Греции было поставлено в зависимость от включения частного сектора в процесс реструктуризации экономики, урезания стоимости облигаций и отсрочки выплат по облигациям. По мнению партнеров, такой подход должен был способствовать сокращению государственного долга Греции и повышению его устойчивости.
С учётом описанных обстоятельств Суд отметил, что государства пользуются широкой свободой усмотрения в отношении мер, принимаемых для борьбы с экономическим кризисом, и что их выбор политики следует уважать, если только он не является очевидно неадекватным [11] . Суд указал, что Греция может на законных основаниях принимать меры для достижения целей сохранения экономической стабильности и реструктуризации государственного долга и признал действия Греции соответствующими цели общественного интереса [12] .
Соразмерность вмешательства [13] :
В части соразмерности вмешательства заявители утверждали [14] , что государство-ответчик предпочло «пожертвовать» мелкими частными кредиторами (физическими лицами), владеющими менее 1% общего долга, чтобы списать большую часть государственного долга, принадлежащую крупным частным кредиторам (банкам и инвестиционным фондам). Также не проводилось специального экономического исследования, доказывающего в какой степени принудительное включение заявителей в процесс обмена способствует сокращению государственного долга.
Оценивая указанные факты , Суд установил, что в результате применения оговорки о коллективных действиях, предусмотренной Законом № 4050/2012, долг был подвергнут новации, обязательства государства по старым облигациям были прекращены и заменены новым, с уменьшенной суммой требования и с отсроченным сроком погашения. Таким образом, обмен ценных бумаг заявителей привел к потере их номинальной стоимости в размере 53,5% или даже большей, если учитывать изменение срока их погашения. Но, как указал Суд, такая потеря, если она на первый взгляд кажется значительной, не является настолько существенной, чтобы ее можно было приравнять к лишению собственности заявителей или незначительной компенсации [15] .
По мнению Суда, сумма, которую заявители ожидали получить при наступлении срока выплаты, не может считаться отправной для оценки степени убытков, понесенных заявителями, поскольку не отражает истинную рыночную стоимость на дату принятия Закона № 4050/2012. К тому моменту стоимость облигаций, должна была упасть из-за информации о платежеспособности государства. Зная о вступлении в силу оговорки о коллективных действиях, заявители могли продать свои ценные бумаги по рыночной стоимости [16] .
Также Суд , заметил, что применение оговорки о коллективных действиях является широко распространенной практикой на международных рынках капиталов и в соответствии с Европейским стабилизационным механизмом должна быть включена в государственные долговые ценные бумаги, превышающие один год. Более того, если бы обмен проводился только при добровольном согласии лиц, это бы привело к невозможности реструктуризировать долг Греции [17] .
Судом было указано , что применение оговорки о коллективных действиях и проведение реструктуризации государственного долга на её основе может представлять собой надлежащую и необходимую меру для сокращения государственного долга Греции и предотвращения приостановки платежей [18] .
Также Суд указал, что инвестирование в облигации никогда не бывает безрисковым: между моментом выпуска и датой погашения облигации существует значительный промежуток времени, в течение которого могут произойти непредвиденные события, влияющие на её рыночную стоимость и платёжеспособность эмитента [19] . Суд подчеркнул, что указанные инвесторы должны были осознавать крайне нестабильную экономическую ситуацию, определяющую колебания стоимости приобретаемых ими долговых ценных бумаг Греции, а также значительный риск невыплаты платежей.
Следовательно, Суд пришёл к выводу, что, приняв оспариваемые меры, Греция не нарушила необходимого баланса между общественными интересами и защитой имущественных прав заявителей и не возложила на них никакого исключительного или чрезмерного бремени; оспариваемые меры не были несоразмерны их законной цели и что в рассмотренном дело отсутствовало нарушение статьи 1 Протокола № 1.
Дискриминация и нарушение статьи 14 Конвенции:
Заявители утверждали [20] , что из-за их статуса частного инвестора они подверглись отношению, которые первоначально было предусмотрено только для юридических лиц. Согласно их доводу, необходимо учитывать, что частные лица и инвесторы с капиталом менее 100 000 евро, являются физическими лицами с ограниченной продолжительностью жизни не имеют профессиональных познаний в указанной сфере, в отличие от юридических лиц.
Согласно практике суда [21] , отсутствие дифференцированного обращения для исправления неравенства может, без объективных и разумных оснований, также считаться нарушением статьи 14. Также мера, не имеющая «объективного и разумного» обоснования, которая влечёт за собой непропорционально пагубные последствия для группы лиц, может считаться дискриминационной, даже если она не была нацелена конкретно на эту группу и не имела дискриминационной цели.
Суд отметил , что если предположить факт наличия дискриминации применительно к статье 14, то Суд находит ряд «объективных и разумных» оснований, оправдывающих такое обращение [22] :
1) По мнению Суда, одним из важных оснований является сложность установления принадлежности держателей облигаций к разным категориям, поскольку облигации являются оборотными ценными бумагами, и значительная часть физических держателей приобретала эти ценные бумаги на вторичном, а не на первичном рынке. Государственным органам было бы сложно установить держателей облигаций, т. к. направление и обработка таких запросов в депозитарных учреждениях потребовала бы замораживания торговли на рынках капитала на неопределённое время [23] .
2) Другим основанием, приведённым Судом, была сложность установления точных критериев дифференциации. С одной стороны, в обстоятельствах данного дела было бы проблематично проводить различие между физическими и юридическими лицами или между профессиональными инвесторами и непрофессиональными инвесторами: Суд посчитал неверным различное отношение к кредиторам, владеющим облигациями на равных основаниях. Также было бы затруднительно установить порог для признания держателя облигации «мелким инвестором» [24] , поскольку некоторые физические лица инвестировали в облигации более 100 000 евро, но были и юридические лица, которые инвестировали меньшие суммы, чем физические лица [25] .
3) Также существенным был признан довод о том, что дифференцированное обращение с кредиторами могло поставить под угрозу всю реструктуризацию с катастрофическими последствиями для экономики Греции. Заявление властей об освобождении некоторых категории держателей от обязательного обмена их облигаций на новые, привело бы к массовой передаче ценных бумаг «освобождённым» категориям держателей, что представляет угрозу для реструктуризации долга и привело бы к падению номинальной стоимости облигаций, подлежащих обмену [26] .
4) В последнюю очередь Суд принял во внимание необходимость поддерживать динамику операции и действовать быстро. При принятии Закона № 4050/2012 в указанных обстоятельствах, было бы затруднительно быстро и качественно провести различие между разными категориями инвесторов, такая процедура могла подвергнуть риску жизнеспособность быстрого обмена, необходимого для успешного процесса реструктуризации долга [27] .
Подводя итоги , очевидно, что несмотря на нарушение права собственности частных кредиторов и фактической дискриминации, Суд оправдал действия государства, указав на многие причины, главным образом сводящиеся к выбору между интересами группы лиц или интересами государства и сообщества государств (поскольку, на мой взгляд, из текста решения следует, что Суд учитывал возможные последствия дефолта для экономики Греции и всего Европейского Союза). Кроме вышеприведенных оценок Суда, мне бы хотелось отдельно отметить de facto согласие Суда с ретроактивным включением оговорки о коллективных действиях в целях достижения общественного блага, а также, что Судом была замечена спекуляция и тенденция скупки дефолтных облигаций для последующего обращения в суды и получения компенсации, а в качестве одного из доводов была указана обязанность самих кредиторов проявлять осмотрительность и анализировать финансовые риски. Относительно оценки размера долга примечательно, что Суд ссылался и оценивал изменение номинальной стоимости облигаций, а не рыночной (пострадавшей сильнее), и что по мнению Суда, потерю примерно 53,5% от номинальной стоимости облигаций нельзя приравнять к незначительной компенсации.
[1] Decision NML Capital Ltd v. France App. No(s). 23242/12 .
[2] Judgment of the ECtHR of 21 July 2016, Mamatas and Others v. Greece.
В нашей практике сезон 2019–2020 ознаменовался целым рядом резонансных и интересных кейсов, большинство из которых прямо или косвенно связано с иностранным элементом. По результатам своего разрешения и вступления в силу решения судебных органов требуют признания и исполнения на территории иностранных государств.
При организации исполнения решений российских судов зарубежом мы отмечаем несоответствие и коллизии между нормами международного права (например, bilateral treaty), т.е. межгосударственных договоров о правовой помощи по гражданским делам и национальных законодательств стран-подписантов этих договоров.
Мы представляем интересы клиентов как взыскателей, сопровождаем процедуры экзекватуры в том числе на основании bilateral treaties и считаем крайне необходимой дискуссию о направлениях устранения противоречий или унификации правовых норм на международном и национальном уровнях.
Например, противоречат друг другу положения двустороннего латвийско-российского договора и национального гражданско-процессуального законодательства Латвии относительно порядка организации исполнения решения российского суда (российское национальное законодательство, при этом, вообще не содержит описания данного порядка; порядок подачи документов для процедуры признания описан исключительно в акте Федеральной налоговой службы, который был посвящен вопросу о недопустимости взимания сборов и пошлин при подаче таких документов взыскателями).
Так, Договор о правовой помощи между Российской Федерацией и Латвийской Республикой от 1993 года и Гражданский процессуальный закон Латвийской Республики (ст. 638) содержат разный порядок подачи заявления о признании: первый предусматривает направление ходатайства о признании в суд, вынесший решение, которое далее препровождается по дипломатическим каналам (через Министерство юстиции РФ и МИД РФ), второй - подачу заявления в суд по месту исполнения (напрямую в латвийский суд).
Особый интерес также представляют положения Договора между СССР (Российской Федерацией) и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19.01.1984 г.
Учитывая, что правовая система Республики Кипр сочетает в себе возможность использования не только законодательства (включая акты международного права) как источника права, но и правового прецедента – на практике взыскатели также могут столкнуться с рядом особенностей при реализации своих прав.
В случае наличия bilateral treaty, для признания решения российского суда в большинстве юрисдикций поданное взыскателем ходатайство о признании препровождается по государственным и дипломатическим каналам (Министерство юстиции РФ, МИД РФ, МИД страны исполнения, компетентный суд страны исполнения). Сроки данной процедуры не регламентированы, и поэтому, как правило, процедура экзекватуры может занять от одного до трех лет.
Как известно, отсутствие межгосударственного соглашения не препятствует признанию и исполнению решения – в таком случае решение может быть признано на основании принципа международной вежливости и взаимности.
С таким порядком в первую очередь сталкиваются истцы в рамках судебных процессов с участием сторон из Соединенного Королевства и США, с которыми у России нет соглашений о правовой помощи.
Несмотря на общий фон политических взаимоотношений между странами, решения по-прежнему признаются. Однако, очевидно, что широта и неопределенность этого принципа позволяет порой пренебрегать им по субъективным причинам или в конкретном кейсе.
Еще одной юрисдикцией с «особым» правовым режимом признания решений российских судов является Турецкая Республика. Россия и Турция по-прежнему не подписали соглашение о правовой помощи, хотя проект готовился и обсуждался не раз.
Таким образом, истцы, желающие признать вынесенное в их пользу решение в Турции вынуждены обращаться в турецкие суды за признанием, что значительно осложняет процедуру исполнения. При этом, российской и турецкой сторонами соблюдается принцип cautio judicatum solvi согласно Hague Convention 1954, участницами которой являются обе страны.
Создание единого документа, например, в форме конвенции, протокола обсуждается юридическим сообществом в качестве одного из способов достижения определенности в вопросах признания решений иностранных судов.
Одной из форм унификации норм международного права о взаимном признании решений стала Луганская конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и торговым делам (2007), которая не только заменила собой содержание ранее заключенных соглашений о правовой помощи между странами-участницами, но и обобщила положения о признании решений судов (courts) и трибуналов (tribunals).
Однако, силу реального инструмента регулирования общественных отношений Луганская конвенция приобрела лишь на территории Европейского Союза, среди стран-членов ЕС, ратифицировавших её. Хотя, согласно прямому предписанию самой Луганской конвенции к ней могут присоединиться и государства, не являющиеся членами Европейского Союза (Article 1, clause 3: "In this Convention, the term "State bound by this Convention" shall mean any State that is a Contracting Party to this Convention or a Member State of the European Community"), в отличие от Регламента (ЕС) № 1215/2012 от 12 декабря 2012 г. (Брюссель I bis) о подсудности и признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, нормы которого действуют исключительно на территории Европейского Союза.
Все указанные выше казусы, обстоятельства и коллизии свидетельствуют о необходимости унификации процедур признания, четкой регламентации их порядка, сроков и результатов. Достижение этой цели возможно, как посредством заключения региональных соглашений (таких как, например, Минская конвенция, Луганская конвенция) или устранения коллизий между нормами международного и национального права.
Казалось бы, при такой коллизии ответ очевиден, нормы, содержащиеся в ратифицированных государством актах, подлежат преимущественному применению так как обладают высшей юридической силой на основании прямого предписания Конституции Российской Федерации. Но когда в одном кейсе сталкиваются принципы lex specialis derogat generali и lex superior derogat legi inferiori: какой принцип имеет приоритет?
Несмотря на целый ряд разъяснений Верховного суда по вопросам, связанным с выполнением судами функций содействия и контроля в отношении международного коммерческого арбитража, практика российских судов по отельным делам все еще не носит единообразный характер. Анализ судебной практики арбитражных судов РФ по международному коммерческому арбитражу показывает, что наряду с уже привычными вопросами, связанными с противоречием публичному порядку, неисполнимостью и недействительностью арбитражного соглашения и нарушения процедуры третейского разбирательства, арбитражные суды все чаще сталкиваются с вопросами применения иностранных санкций к российским лицам. Об этом рассказывает в колонке председатель Коллегии адвокатов А1 Александр Заблоцкис.
Споры, связанные с санкциями против российских лиц
В июне 2020 года вступили в силу изменения в Арбитражный процессуальный кодекс, которые, в частности, предусматривают возможность для российских лиц, в отношении которых введены санкции иностранных государств, инициировать судебные разбирательства в российских судах независимо от наличия арбитражного или пророгационного соглашения со стороной спора. Указанные лица также вправе обратиться в российский суд с заявлением против оппонента о запрете инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде или в рамках международного коммерческого арбитража за пределами территории РФ. Наличие обращения о запрете продолжать разбирательство за рубежом может быть основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в России.
Пожалуй, наиболее значимым спором в 2021 году, связанным с указанными законодательными изменениями, был спор по делу № А60-36897/2020, рассмотренный Верховным судом. Истец по делу обратился с требованием запретить ответчику продолжать арбитражное разбирательство в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма по причине санкций, введенных иностранными государствами в отношении истца. Хотя в удовлетворении заявления истца было отказано по причине завершения арбитражного разбирательства на момент рассмотрения дела в Верховном суде, коллегия пришла к выводу о наличии нарушения прав истца, а также определила:
- поскольку применение санкций само по себе создает препятствия для доступа к правосудию, лицо, находящееся под санкциями, не несет обязанности по доказыванию влияния санкций на возможность исполнения арбитражного соглашения;
- после вынесения судебного запрета иностранное лицо обязано прекратить арбитражное разбирательство и вправе обратиться за защитой своих прав в российский суд с иском к лицу, находящемуся под санкциями.
Вышеизложенная позиция ВС постепенно находит отражение в других делах с участием лиц, в отношении которых введены иностранные санкции. Так, в деле № А56-57238/2020 суды пришли к следующим выводам:
- введение в отношении истца санкций США и Украины создало ограничения для его доступа к правосудию, в силу чего для перевода спора под юрисдикцию российских арбитражных судов достаточно его одностороннего волеизъявления, выраженного в процессуальной форме (со ссылкой на вышеупомянутое дело ВС);
- по причине введенных в отношении истца санкций он не имеет возможности осуществлять операции через иностранные банки, включая оплату арбитражного сбора, что препятствует проведению третейского разбирательства.
Действительность и исполнимость арбитражного соглашения
В 2021 году арбитражные суды рассмотрели ряд дел, связанных с вопросами действительности и исполнимости арбитражного соглашения. В основном вопросы, связанные с исполнимостью соглашения, касались соотношения международного коммерческого арбитража и российского банкротства, а также соглашения сторон на администрирование дела конкретным арбитражным институтом.
В ряде взаимосвязанных дел арбитражные суды рассмотрели требования истца, в отношении которого введена процедура конкурсного производства, к ответчику о взыскании задолженности по договорам субподряда (дела № А40-31546/2020; № А40-101479/2020; № А40-101294/2020; № А40-101471/2020). Поскольку договоры содержали арбитражные оговорки, по условиям которых все споры подлежат разрешению путем арбитража, ответчик заявил ходатайства об оставлении исков без рассмотрения, которые судами были удовлетворены. Истец ссылался на неисполнимость арбитражных соглашений в договорах в связи с введением в его отношении процедуры конкурсного производства. Суды не согласились с доводами истца, указав следующее:
- введение в отношении истца процедур банкротства само по себе не может являться основанием для освобождения его от обязанности соблюдать положения заключенного им договора, в том числе арбитражного соглашения;
- признание арбитражной оговорки неисполнимой по иску истца-банкрота возможно лишь в исключительных случаях, когда представлены неоспоримые доказательства, что у истца отсутствуют денежные средства на оплату третейского сбора и не имеется никаких возможностей получения данных денежных средств в будущем;
- участие в деле банкрота могло бы повлиять на порядок рассмотрения спора, установленный договором, лишь при рассмотрении иска к банкроту, а не наоборот.
Ряд решений, принятых арбитражными судами, также подтверждает необходимость точно указывать в арбитражном соглашении наименование арбитражного учреждения, а также иную информацию, позволяющую идентифицировать такое учреждение во избежание признания арбитражного соглашения неисполнимым. В частности, суды признавали арбитражное соглашение неисполнимым в ситуации, когда соглашение не устанавливало конкретный третейский суд (либо устанавливало неточное наименование), применимый арбитражный регламент, контактную информацию (адрес и сайт) (дела № А40-222805/2019; № А56-32818/2021; № А26-8160/2020). Для минимизации рисков признания арбитражного соглашения неисполнимым рекомендуется консультироваться со специалистами при их составлении либо использовать типовые (рекомендуемые) арбитражные оговорки, которые используются арбитражными институтами.
В отношении признания арбитражного соглашения недействительным российские суды в целом применяли подход, который согласуется с общемировой практикой. В частности, в одном из дел суды отказали в признании арбитражного соглашения недействительным со ссылкой на то, что вопрос его действительности ранее был рассмотрен составом арбитража Лондонской ассоциации морских арбитров (дело № А40-38987/2021). В другом деле суды, руководствуясь принципом автономности арбитражного соглашения, пришли к выводу, что признание недействительным договора, содержащего арбитражное соглашение, само по себе не влечет недействительности соглашения (дело № А53-7993/2021).
Противоречие публичному порядку
Верховный суд в 2019 году в п. 51 Пленума ВС РФ № 53 определил публичный порядок как фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы Российской Федерации. Аргумент о нарушении публичного порядка — один из наиболее популярных аргументов, используемых сторонами для противодействия признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений, поскольку категория «публичный порядок» может включать в себя самые разные аспекты и традиционно вызывает у судов сложности при рассмотрении дел.
Стороны часто пытаются воспрепятствовать признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений, используя довод о нарушении публичного порядка присужденным размером неустойки. По общему правилу, закрепленному в российском законодательстве, суды не вправе пересматривать иностранное арбитражное решение по существу. Несмотря на это, на протяжении нескольких лет в практике судов наблюдается отсутствие единообразия по вопросу о пересмотре размера неустойки, присужденной третейским судом. Так, в одном из дел суд отклонил довод заявителя о нарушении публичного порядка размером неустойки в связи с тем, что вопрос об установлении баланса между применяемой к должнику мерой гражданской правовой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства, относится к оценке фактических обстоятельств и не входит в полномочия арбитражного суда (дело № А40-72281/2021). К противоположному выводу пришел суд в другом деле, установив, что решение третейского суда в части размера неустойки нарушает принцип соразмерности гражданско-правовой ответственности (дело № А40-105690/2021).
Суды также приходили к выводу, что нарушение публичного порядка может иметь место в следующих случаях:
1) обход положений законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем (дело № А19-17153/2020);
2) заключение сделки, на основании которой вынесено арбитражное решение, между аффилированными лицами по нерыночной цене и в отсутствие экономической целесообразности, а также притворный характер сделки, заключение которой направлено на вывод денежных средств российской организации на счет иностранной компании без равноценного встречного предоставления (дело № А79-9284/2020).
Арбитрабельность споров
В ряде дел стороны заявляли аргумент, что спор не может быть предметом третейского разбирательства, поскольку обладает публично-правовым характером. Отказывая заинтересованному лицу в признании спора неарбитрабельным, суд указал, что публично-правовой характер споров, обуславливающий невозможность передачи спора на разрешение третейского суда, обуславливается не субъектом, участвующим в правоотношении, а существом такого отношения. Для признания спора неарбитрабельным необходима совокупность нескольких элементов: публичного интереса, публичного субъекта, бюджетных средств (дело № А40-221804/2020). В другом деле суд указал, что спор по иску банкрота не обладает публично-правовой природой и может быть рассмотрен в международном арбитраже (дело № А40-101471/2020).
Надлежащее уведомление
Несмотря на многочисленные разъяснения Верховного суда в отношении неприменения Киевского соглашения 1992 года и Минской Конвенции 1993 года к вопросам признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, ряд судов продолжает их применять при рассмотрении вопросов надлежащего уведомления сторон (дело № А40-105690/2021).
Как показывает анализ судебной практики арбитражных судов по вопросам международного коммерческого арбитража в 2021 году, несмотря на отсутствие единообразия по отдельным вопросам, суды продолжают признавать и приводить в исполнение иностранные арбитражные решения, руководствуясь, в частности, подходом, выработанным в международной практике. В 2022 году следует ожидать большего количества дел, связанных с иностранными санкциями. Многие вопросы правоприменения в этой сфере остаются открытыми, и судам предстоит найти на них ответы и выработать единообразные подходы.
Россия вместе с США и торговыми партнерами приняла Конвенцию о взаимном признании и исполнении судебных решений. Если суд за рубежом постановил взыскать деньги с российской компании, решение будет исполняться в России
Гаагская конференция по международному частному праву (Фото: Hague Conference on Private International Law / Facebook)
Россия вместе с другими участниками Гаагской конференции по международному частному праву 2 июля приняла Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам. Это первый универсальный механизм, который полностью регулирует трансграничное исполнение судебных решений.
Документ распространяется на гражданские и коммерческие дела договаривающихся государств. Ратификация конвенции будет означать, что решение иностранного суда признается в стране так же, как решение национального суда.
Конвенция не включает семейные споры, дела о банкротстве, в области интеллектуальной собственности, перевозки пассажиров и грузов. И не распространяется на доходы, таможенные или административные вопросы.
Снятие барьеров
Страны, ратифицировавшие конвенцию, создадут единое правовое пространство, устранив барьеры в решении коммерческих споров, пояснил РБК управляющий партнер «Вестсайд» Сергей Володагин. Принятие документа необходимо в условиях глобализации экономики и вносит больше порядка, предсказуемости и устойчивости в торгово-экономические отношения, добавил партнер юрфирмы Nektorov, Saveliev & Partners Илья Рачков.
Однако конвенция оставляет за государством право не применять общие правила к конкретному вопросу, например в отношении спорных территорий, объяснил Володагин. Большинство стран — членов ООН не признает присоединения Крыма, и Россия может отказаться признавать решения зарубежных судов по Крыму, равно как и другие государства смогут не признавать решения крымских судов.
Пока Россия является участницей региональных соглашений о взаимном признании и исполнении судебных решений. В частности, Минской конвенции 1993 года (страны бывшего СССР, кроме Литвы, Латвии и Эстонии) и Киевского соглашения 1992 года (в рамках СНГ). А также 28 двусторонних договоров с другими иностранными государствами, пояснила РБК партнер O2 Consulting Дарья Носова.
Автор статьи
Читайте также: