Обычаи как источники права значение актов высших судебных органов и судебной практики

Обновлено: 24.04.2024

Обычай как источник ГП. В ст. 5 ГК дается определение обычая де-лового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило пове-дения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, за-фиксировано ли оно в каком-либо документе.

Однако обычай не может противоречить нормам законодательст-ва и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанно-сти сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не пре-дусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сбор-ников. В РФ были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям нацио-нальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрис-дикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника ГП состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выраже-но в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Нормы морали. Близкие по своей природе обычаям нормы морали, выражающие нравственные представления и оценки основных слоев об-щества, источником ГП не являются, хотя и лежат в основе многих его понятий. Нормы морали влекут правовые последствия только при нали-чии о том прямого указания в актах законодательства. Например, в силу ст. 169 ГК недействительными (ничтожными) являются сделки, про-тивные по своей цели не только основам правопорядка, но и нравственно-сти.

Разъяснения высших судебных инстанций.

Ранее в теории и практике преобладало мнение, что правовые нормы могут создаваться только уполномоченными на то гос.и органами.

Однако ввиду неизбежных в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд и арбитраж для урегулирования возни-кающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений. Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что реше-ния судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлени-ях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер*(30). В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями*(31). По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника ГП.

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ за последние годы широкое распространение получили информационные письма о применении норм ГК и крупных федеральных законов, которые рассылаются от имени Президиума ВАС РФ и публикуются в Вестнике ВАС РФ.

Что касается решений, выносимых судами общей юрисдикции и ар-битражными судами по конкретным гражданско-правовым спорам, то они не могут считаться источником ГП, поскольку имеют индивидуальный характер и отражают особенности отдельных споров.

В осуществлении судебной власти в РФ участвует ныне также Консти-туционный Суд РФ. Согласно ст. 125 Конституции РФ и закону об этом суде он разрешает дела о соответствии Конституции РФ актов законода-тельства РФ, а также актов ее субъектов по вопросам, относящимся к ве-дению гос. органов Федерации.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения*(32), которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

За последние годы в постановлениях Конституционного Суда РФ с кон-ституционно-правовых позиций был дан ответ на ряд важных и недоста-точно урегулированных вопросов ГП, в частности о неприкосновенности частной собственности, правах добросовестного приобретателя, свободе договора, защите имущественных прав субъектов ГП*(33)..

( Ст. 5 ГК РФ: 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.) Обычай как источник ГП. В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В РФ были опубликованы обычаи важнейших морских портов. в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника ГП состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Нормы морали. Близкие по своей природе обычаям нормы морали, выражающие нравственные представления и оценки основных слоев общества, источником ГП не являются, хотя и лежат в основе многих его понятий. Нормы морали влекут правовые последствия только при наличии о том прямого указания в актах законодательства. Например, в силу ст. 169 ГК недействительными (ничтожными) являются сделки, противные по своей цели не только основам правопорядка, но и нравственности.

Разъяснения высших судебных инстанций.

Однако ввиду неизбежных в законодательстве пробелов в процессе применения правовых норм суд и арбитраж для урегулирования возникающих споров бывают вынуждены в некоторых случаях выходить за формальные рамки действующего гражданского законодательства, не дожидаясь внесения в него изменений. Со ссылкой на этот практический опыт в юридической литературе было высказано мнение о том, что решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, имеют нормативный характер. В дальнейшем было предложено именовать их правоположениями. По существу, это является признанием за постановлениями высших судебных органов свойств дополнительного источника ГП.

Что касается решений, выносимых судами общей юрисдикции и арбитражными судами по конкретным гражданско-правовым спорам, то они не могут считаться источником ГП, поскольку имеют индивидуальный характер и отражают особенности отдельных споров.

В осуществлении судебной власти в РФ участвует ныне также Конституционный Суд РФ. Согласно ст. 125 Конституции РФ и закону об этом суде он разрешает дела о соответствии Конституции РФ актов законодательства РФ, а также актов ее субъектов по вопросам, относящимся к ведению гос. органов Федерации.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения, которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

За последние годы в постановлениях Конституционного Суда РФ с конституционно-правовых позиций был дан ответ на ряд важных и недостаточно урегулированных вопросов ГП, в частности о неприкосновенности частной собственности, правах добросовестного приобретателя, свободе договора, защите имущественных прав субъектов ГП.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемым обществом. Правовым обычай становится после официального одобрения государства.

Правовой обычай — общеобязательное правило поведения, соблюдаемое в установленных случаях субъектами права в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемое мерами государственного принуждения.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Правовые системы, в основу которых были положены определенным образом систематизированные обычаи, получили название систем обычного права. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев - Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда и т.д.

Правовой обычай прямо не закрепляется в действующем законодательстве. Однако для применения обычая в качестве правовой нормы, регулирующей конкретное общественное отношение, необходима отсылка в нормативно-правовых актах на допустимость применения правового обычая.

Пра́во — один из видов регуляторов общественных отношений; система общеобязательных, формально-определённых, гарантированных государством правил поведения, регулирующих общественные отношения.

37. Правовой прецедент как источник права.

Правовой прецедент как источник права подразделяется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которое имеет значение общеобязательного правила при разрешении всех аналогичных дел. Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в судебной практике, восполнению пробелов в законодательстве, обеспечению устойчивости правопорядка.

В Российском государстве судебный прецедент не нашел данного распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая норма, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. В последние годы теория права и государства стала основывать концепцию правопонимания на всех трех основных школах права: естественно-правовой, нормативистской, социологической. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счет судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. Общепризнанной точкой зрения является признание источником права постановлений Конституционного суда РФ. Это обусловливается тем, что вынесенные Конституционным судом РФ постановления отличают следующие свойства: обязательное для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц, граждан и их объединений; они являются окончательными и обжалованию не подлежат; вступают в силу немедленно после их провозглашения; подлежат немедленному опубликованию в официальных изданиях.

Ряд ученых относит к источникам права и судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, обосновывая свою позицию следующими доводами: во-первых, в соответствии со ст.ст. 126 и 127 Конституции РФ данные суды разъяснения по вопросам судебной практики, которые являются обязательными для нижестоящих судов и других правоохранительных учреждений; во-вторых, свои разъяснения Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ соответствующим образом оформляют; в-третьих, существует выработанная процедура принятия судебных решений; в-четвертых, судебные решения Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ публикуются в соответствующих официальных изданиях; в-пятых, Высшему Арбитражному и Верховному судам РФ, как и Конституционному Суду РФ, в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Это повышает их значимость как правотворческих органов. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные правовые акты, к которым относятся судебные и административные решения.

38. Правовая доктрина как источник права.

Правовая доктрина– учение, научная теория, система взглядов и принципов ученых-юристов. В качестве источника права правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. В 426 году н.э. в Риме был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов — Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Точнее сказать, уже начиная с римского императора Августа, работам, указанных юристов было придано значение jus respondendi. Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. Ничего подобного последующие эпохи развития права не знали. В то же время правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам. В частности, действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Для мусульманской правовой системы правовая доктрина и ныне признается едва ли не важнейшим источником права. Труды ученых-юристов, по признанию ведущих специалистов по мусульманскому праву, «являются единственным источником права».

Правовая система нашей страны правовую доктрину не признает в качестве официального источника права. Однако вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик, будь то следователь, прокурор или судья, который при необходимости квалификации преступления, отличающегося определенной степенью сложности и принятия по нему процессуального решения не преминул бы заглянуть в комментарий к УК или УПК — неофициальные источники права.

39. Нормативный договор как источник права.

Нормативный договор — один из видов источников права, представляет собой соглашение (как правило, хотя бы одной из сторон в котором выступает государство или его часть), из которого вытекают общеобязательные правила поведения (нормы права).

Нормативные договоры обязательны для многочисленного и формально-неопределенного круга лиц, рассчитаны на многократное применение, действуют независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные ими конкретные правоотношения.

Признаки нормативного договора:
Правовая база нормативных договоров находится в действующем законодательстве. Такие договоры выполняют правовосполнительную функцию, дополняя и конкретизируя действующее законодательство.
В нормативном договоре всегда предполагается участие государственного органа. Чем более высокое место в управленческой иерархии занимает последний, тем выше юридическая сила договора.
Нормативные договоры заключаются в публичных интересах, их цель - достижение общего блага, то есть общественные цели здесь преобладают.
Нормативные договоры содержат правила, регулирующие поведение не только (а иногда и не столько) непосредственных участников договора, но и иных субъектов. Поэтому такой договор не замыкается внутри системы договаривающихся сторон, а имеет и внешнее юридическое воздействие.
Многочисленность, неопределенность адресатов, то есть тех субъектов, на которых направлено юридическое действие договора.
Договорные нормы рассчитаны на длительное действие и многократное применение.
Изменения или отказ от выполнения договорных условий в одностороннем порядке не допускаются. Нормы о непреодолимой силе (форс-мажор) здесь неприменимы.
Нормативные договоры служат правовой базой для издания административных актов, заключения индивидуальных договоров, совершения иных юридически значимых действий. Это отличает их от договоров индивидуального характера, устанавливающих (изменяющих, прекращающих) конкретные правоотношения.
Примеры нормативных договоров: международные договоры; договоры между Российской Федерацией и субъектами РФ по разграничению полномочий и предметов ведения; некоторые межведомственные договоры; коллективные договоры.

40. Нормативно-правовой акт как источник права.

НПА - это властное предписание государственных органов - субъектов правотворчества, которое устанавливает, изменяет или отменяет нормы права (закон, кодекс, постановления, инструкцию и др.).

Наука понятие более объемное, чем отрасль права. Различия этих понятий следует проводить по предмету и методу. Предметом познавательной деятельности гражданского права является:

Изучение и анализ норм гражданского права

Общественные отношения, регулируемые этими нормами

Изучение опыта применения законодательства

Изучение правового регулирования в других государствах.

Методы: диалектика и исторический материализм.

Наука гражданского права есть система знаний о специфических закономерностях гражданско-правового регулирования, производственных отношений, которая изучает содержание и форму регулирования имущественных и личных неимущественных отношений в их становлении и действии, формулируя добытые знания в виде гражданско-правовых категорий, теорий и идей.

Понятие и виды источников гражданского права.

Источники гражданского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско-правовые нормы.

Нормы международного права и международные договоры.

Другие федеральные законы

Акты министерств и иных органов исполнительной власти. Ведомственные акты.

Нормативные акты СССР и РСФСР.

Обычаи делового оборота.

Не являются источниками ГП:

правила морали и нравственности

Научные положения и цивилистическая доктрина

Акты локального характера

Руководящие разъяснения судебных органов.

Аналогия закона, аналогия права. Обычаи делового оборота. Значение актов высших судебных органов и судебной практики.

Особенность обычая как источника ГП состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Разъяснения высших судебных инстанций.

Правовая природа решений Конституционного Суда РФ оценивается в литературе по-разному: как акты толкования и как акты нормативного характера в области конституционного права. Преобладающей становится вторая точка зрения, которую подтверждает содержание многих вынесенных Конституционным Судом РФ постановлений.

Подборка наиболее важных документов по запросу Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 11 "Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел" ГПК РФ "Ссылка автора жалобы на иные судебные акты не может быть принята во внимание, так как указанные в апелляционной жалобе решения судов не являются преюдициальным для рассмотрения настоящего спора. В силу положений части 1 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд обязан разрешить дело на основании норм действующего законодательства, а также исходя из обычаев делового оборота, в случаях, предусмотренных нормативно-правовыми актами. Прецедент как источник права действующим законодательством не предусмотрен, соответственно высказанная позиция суда по конкретному делу не является обязательной для применения этой позиции при разрешении другого спора при внешней тождественности дел."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Правовой обычай как источник права и его применение в российском законодательстве

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Международные торговые обычаи: Инкотермс 2020
(Шестакова М.П.)
("Международное публичное и частное право", 2020, N 2) Российское законодательство также признает торговые обычаи источником права. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Методические рекомендации нотариальных палат как пример применения доктрины в качестве источника права в России
(Ботанцов И.В.)
("Нотариус", 2019, N 2) В России основным видом источников права являются нормативные правовые акты (включая Конституцию РФ, протоколы результатов референдумов, декларации, законы, подзаконные нормативные правовые акты, локальные нормативные акты). Законодательно закреплено также применение обычаев, принципов права и нормативных договоров. Вопрос применения в качестве источников права судебных прецедентов в форме постановлений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, на которые фактически ссылаются другие судебные инстанции в своих решениях, остается дискуссионным, однако позиция наличия в правовой системе России такого источника права, как судебная практика, находит все большее число сторонников. Вопрос о том, является ли правовая доктрина источником права в рамках российской правовой системы, как отмечает И.Ю. Богдановская, "еще более спорен, нежели вопрос о признании в качестве источника права судебной практики" . В то же время Рене Давид отмечал, что правовая доктрина является первичным источником права и в течение длительного времени занимала господствующее положение, пока не была вытеснена законом. Позиции, согласно которым доктрина не является источником права, Р. Давид называет упрощенческими формулами .

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: