Общее право это правоприменительная деятельность судей

Обновлено: 18.04.2024

Традиционное для континентальной догмы права представление о логической законченности позитивного права и соответствующих инструментах правоприменительной техники, по сути, всеми возможными средствами исключает активную правотворческую роль официального субъекта, разрешающего дело: отраслевые и общие принципы права, выведенные из системы права, а не судья определяют официальное «решение» ситуации.

Действительно, в той модели позитивного права и деятельности профессиональных юристов, которую сформировали и широко актуализировали пандектисты, не было места для признания судебного правотворчества. Хотя для юриста традиции common law очевидна справедливость утверждения С.А. Муромцева, что судья при восполнении пробелов в законе из общих принципов именно творит, а не просто формально-логически выводит решение из духа закона.

Все это не может не свидетельствовать о том, что положительное право в романо-германской семье юристы видят как жесткую систему принципов и норм, которая в профессиональном правосознании чуть ли не рефлекторно «наслаивается» на социальную действительность и определяет, что в ней является юридически значимым фактом, а что – лишь индифферентной для юридической квалификации акциденцией. Иными словами, в профессиональном правосознании факты социальной действительности «просеиваются» сквозь «решето» норм, соединенных типовыми для практики связями в легальные конструкции.

Именно немецкая пандектистика, знаменовавшая собой апогей доктринального конструирования единого здания системы позитивного права приучила многие поколения юристов фундировать правоприменительную деятельность в принципе: «на один и тот же строго поставленный юридический вопрос можно дать только один, и только один правильный ответ». Континентальный юрист в идеале должен отыскать одну, наиболее ближайшую к фактам дела норму, и именно она будет содержать единственно верный ответ позитивного права на данную ситуацию.

Ориентированная на непрерывный опыт судебной практики, способный порождать креативные (первоначальные) прецеденты, система общего права не приемлет концептуальную претензию континентальной юриспруденции на построение завершенной системы позитивного права. Право воспринимается профессиональным правосознанием практикующих адвокатов и судей как сложный набор инструментов, погруженный в контекст не прекращающегося ни на день разрешения конкретных дел.

Поскольку «пусковым механизмом» в прецедентном праве выступает конфликтная фактическая ситуация, постольку право воспринимается более как процесс разрешения дел, выработки эффективных инстурементов, позволяющих урегулировать ситуацию, а не система общих норм, содержащая юридическое знание «внутри себя», безотносительно юридической практики. Фактические ситуации не поддаются власти ни законодателя, ни тем более судьи, их разнообразие нельзя вместить в абстрактные схемы легальных юридических конструкций, а поскольку общественная жизнь постоянно изменяется, постольку нет никаких оснований надеяться на создание доктринальной мыслью законченной системы права. Поэтому «доктрина» общего права не озадачена проблемой построения завершенной, пронизанной едиными принципами системы на основе мета-конструкций ученой юриспруденции.

Для юридической практики завершенная система доктринального юридического знания представляется излишней для целей индивидуального правового регулирования. Практика в значительно большей мере занята процессом доказывания фактических обстоятельств и аналогии между ними и фактами благоприятствующих интересам клиента прецедентов; она воспроизводится и развивается в органичной связи с фактическими ситуациями и, как правило, не абстрагирует из них обобщенных норм, требующих конкретизации для применения к фактам конкретных дел.

В силу того, что прецедентное право веками развивалось посредством правопрождающей прецедентной практики юристы common law не проводят различия между общей нормой и конкретными правилами-эманациями нормы, формирующимися вследствие ее применения; само понятие и алгоритм правоприменения ни практикующим сообществом, ни доктриной не разработан.

Развивавшееся по большей части стихийно судейским сообществом прецедентное право не определяет логическую непротиворечивость как принцип своего строения, и ситуация коллидирующих линий прецедентов не рассматривается как серьезный дефект case-law, а, напротив, как основание для воспроизводства состязательного процесса и развития той или иной ветви права.

Поскольку судебное правотворчество в странах общего права осуществляется всегда в связи с фактами конкретного дела как «побочный продукт» его разрешения, постольку прецедентная норма никогда не создается как общее правило поведения, рассчитанное на регулирование ряда однопорядковых жизненных ситуаций. Прецедентная норма – лишь средство урегулирования конкретного случая и закономерный результат исторически сложившегося прецедентного стиля мышления сообщества практикующих юристов. Именно стихийность и казуальность судебного правотворчества объясняют, почему множество rationes decidendi пересекаются, входят в конкуренцию между собой таким образом, что сразу несколько линий прецедентов могут служить юридической основой для его разрешения.

Поскольку аналогия как мыслительная операция не имеет строгого набора критериев, по которым сопоставляются два объекта и делается вывод о их достаточном сходстве, постольку по отношению ко многим делам возможно привести несколько линий прецедентов, каждая из которых нередко приводит к одному и тому же решению, при этом не исключая других линий аргументации. Конкуренция прецедентных норм вызывается и тем, что практически исключено полное совпадение значимых фактов дела и прецедента, а значит к рассматриваемому делу будут подходить несколько прецедентов.

Вместе с тем в «трудных делах» возможны и скрытые и даже явные коллизии аналогий, к которым студентов юридических вузов приучают уже самой постановкой вопросов к экзаменационным казусам, когда нужно представить аргументацию как адвоката истца, так и представителя ответчика.

В силу указанных причин юристы англо-американской традиции не воспринимает положительное право как завершенную систему, всегда содержащую единственный верный ответ на подлежащую урегулированию ситуацию. Прецедентное право – это открытая, развивающаяся на основе социальных фактов система процессуальных инструментов, а не насквозь промысленная доктриной, логически завершенная система норм и принципов.

Очевидно, что континентальная правовая идеология единственности правильного решения в норме, лежащая в основании построения системы положительного права и закономерно воспринятая профессиональным правосознанием, фактически в «трудных делах» приводит к необходимости в юридической квалификации либо подтасовывать факты дела, либо прибегать к «искажающему толкованию» («переистолкованию») нормы. «Фингирование фактических составов состоит в такой их переработке судьей, при которой они могли бы свободно подходить под закон, что часто достигается путем отбрасывания житейски весьма важных признаков».

Как указывает Ю.И. Гревцов, в романо-германском праве «основная задача судьи состоит не в том, чтобы уловить правовую природу вещей, проявившуюся в данном случае, а в том, чтобы установить смысл правовой нормы и «подвести» под него конкретную ситуацию, в силу чего не так уже редко законодательная форма торжествует над логикой жизненной ситуации посредством ее деформации».

Данное status quo исторически обязано своим формированием, как справедливо указал Е. Эрлих, необходимости приспосабливать немецкие правовые институты под понятия глоссированного римского права.

И поэтому нельзя признать справедливым утверждение, что юридическая догматика была вызвана к жизни проблемой согласования текста действующего права с реальной действительностью: «реальной действительностью» для средневековой университетской и последующей пандектной традиции являлся текст права, и поэтому именно социальная действительность согласовывалась, а порой и «подстраивалась» под текстуально выраженные или диалектически выведенные средневековыми юристами конструкции глоссированного римского права.

С.А. Муромцев красноречиво утверждал, что вся история юриспруденции, начиная с вторжения германских племен в Римскую империю и заканчивая эпохой комментаторов «представляла шаг за шагом постепенное падение самостоятельного юридического творчества и возрастающее подчинение юристов кругу понятий, так или иначе основанных на римских воззрениях. Римский юрист создавал свои нормы по мере роста действительных отношений; средневековый юрист в конце концов пришел к такому положению, когда все разнообразие действительных отношений он должен был подвести под готовые понятия или, точнее, – из готовых понятий вывести все разнообразие действительных отношений».

В результате сплава указанных сил - судебной практики, доктрин, народного духа и законотворчества - сформировалась особая традиция общего права, которая из Англии была перенесена во многие части света, в основном в бывшие английские колонии: США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Ирландию и некоторые другие.

Между этими странами много различий. США, Канада, Австралия относятся к числу самых крупных государств мира. Ирландия и Новая Зеландия им заметно уступают по территории и численности населения.

Соединенные Штаты, Канада, Австралия имеют федеративную форму государственного устройства. Ирландия и Новая Зеландия являются унитарными государствами. Унитарное устройство с автономными образованиями сложилось в Великобритании.

Соединенные Штаты полностью разрушили связи с бывшей метрополией. Из британского Содружества наций в 1949 г. вышла Ирландия. В настоящее время в ее составе остаются Австралия, Новая Зеландия, Канада, а также многие островные государства Карибского бассейна.

В Австралии, Ирландии, Канаде, США действуют конституции. В Великобритании и Новой Зеландии ее нет.

В странах, придерживающихся традиции общего права, различны не только роль законодательства, но и тенденции его развития. Так, в Соединенных Штатах и Канаде все более отчетливо прослеживается тенденция к кодификации, тогда как в Великобритании и Ирландии идеи кодификации в основном отвергаются.

В правовых системах США, Канады, Великобритании традиционные источники права - судебные прецеденты и законы - стремительно вытесняются ведомственными актами (актами делегированного законодательства), тогда как в Ирландии и Новой Зеландии они сохраняют большую роль.

Право Великобритании и Ирландии в последние годы развивается во многом под воздействием внешних факторов, формирующихся в рамках Европейского Союза. Подобного воздействия другие страны общего права не испытывают.

И тем не менее при всех различиях правовые системы этих государств многое объединяет.

Для каждой из них характерно наличие двух основных подсистем: статутного права и общего права. И каждой из них отведена особая и далеко не однозначная роль.

В настоящее время во всех странах, относящихся к семье общего права, основное место в правовом регулировании отведено статутному праву. Это обусловлено не только "массивностью" его свода, который включает в себя конституции (в тех странах, где они есть), статуты и акты делегированного законодательства - правила и ордонансы, изданные органами исполнительной и судебной власти*(478), а также местными органами власти. Существенную роль играет характер статутного права. В нем видят инструмент для регулирования определенных общественных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ресурсных, уголовно-правовых), а также для проведения необходимых реформ, которые не могут быть осуществлены в рамках традиционного общего права.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по отраслям права. Основное деление - по институтам. Вместе с тем они образуют единую систему строгой иерархической соподчиненности, которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной правоприменительной деятельности суды определяют меру соответствия между источниками права, отказывая в признании тем из них, которые нарушают требования акта, наделенного большей юридической силой.

Общее право - это право судебной практики, и как таковое оно включает в себя не только систему созданных судами правовых норм, институтов и категорий (структурный элемент правового регулирования), но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и методы правового регулирования, выработанные в ходе развития общего права (функциональный элемент правового регулирования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсистемы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия на статутное право. Развитие законодательства неизбежно сужает сферу применения "традиционного" общего права, его видимой части, отраженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется и характер правовой системы.

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое: статутное право развивается в рамках юридической техники, конструкций и категорий общего права. Второе: судебным решениям, вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам общего права. Их нормативная сила выражена в принципе "stare decisis", требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит "поглощение" статутного права общим (в данном контексте - судейским) правом. Конституционные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориентированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной книге Р. Давида это явление описано так: "Нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие"*(479). Подобное "поглощение" происходит не только в американском, но и в британском, и австралийском и канадском праве.

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулированной законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика. Нормативно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, несмотря на то, что нормы статутного права подлежат применению и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как выработано особое прецедентное право толкования конституционных и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, следуют за законами и актами делегированного законодательства. Иное место занимают прецеденты толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили основой для их создания. За ними признается значение нормативного толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно только путем формального изменения текстов конституций и законодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным американским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили актуальности и в наши дни: "Иногда утверждалось, что право состоит из двух частей - законодательного и судейского права, но в действительности все право - это право, созданное судьями. Форма, в которой статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым словам статута"*(480).

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Прецедентное, или казуальное, право представляет собой только часть правовой материи. Многие нормы конституций и статутов, не говоря уже о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воздействие судебной практики как в силу отказа судов от рассмотрения так называемых политических вопросов, так и по причине отсутствия предмета спора, в котором затрагивались бы признаваемые судами права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права предпочитают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены в структуру права только в форме, опосредствованной судебной практикой. Существенно и то обстоятельство, что в процессе толкования суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя, нередко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независимостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед судебной практикой поставлена задача приспособления конституционных и законодательных норм к уже действующим и эффективным с точки зрения правящих сил социальным установкам и механизмам: обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо-германское право от общего права. В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования.

Суды черпают или "обнаруживают" их в социальной действительности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важнейших гарантий в этом случае служит древний английский институт суда присяжных, призванный скорректировать жесткие установления юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или невиновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто привлечен по суду.

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе которого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются с нормами общего права.

При этом отметим, что при толковании конституционных и законодательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться от политических оценок, следует признать достаточно действенный инструмент правового регулирования.

Во-первых,указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (Вестминстерских) судов - в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных ("текущих") законов - в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах..

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценивают практическую значимость актов парламента

Правотворческая деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет законодательные органы и не имеет никаких намерений узурпировать их власть.

Во-вторых,обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер, что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препятствовало процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты "отраслевые" кодексы. В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 "отраслевых" разделов (таких как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сельское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.

Говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "не идентичны" европейским кодексам. В этих кодексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи.

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер.

В-третьих,важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особенности — английское право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему:

а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (Вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совместимых с римским правом местных традиций и обычаев;

в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

В-четвертых,отличительной особенностью общего права является придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере общего права, с традициями юристов континентального права, можно отметить, что у юристов общего права огромное внимание уделяется процедуре. Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов".

Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов, это право процессуалистов и практиков. В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось: значительно упростилась судебная процедура. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права. Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор.

В-пятых,важной особенностью общего права, подчеркивающей ее весьма своеобразный, а в целом ряде аспектов — даже уникальный характер, является довольно высокий уровень независимости судебной власти по отношению ко всем другим государственным властям, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении правосудия, в решении относящихся к ее компетенции "внешних" проблем.

Разумеется, каждое современное государство, именующее себя цивилизованным и тем самым стремящееся всячески отмежеваться от "нецивилизованных" государств, в конституционных актах или же в текущем законодательстве не только провозглашает, но в ряде случаев юридически гарантирует независимость судебной власти, а вместе с тем и осуществляющих ее судей.

Однако из практики многих государств хорошо известно, что одно дело провозглашать и даже формально-юридически гарантировать независимость судебной власти и совсем другое — ее реально осуществлять. В странах общего права, и в особенности в Англии, такого расхождения между словами и делами практически не существует. Суды в Англии - это - настоящая власть. Именно им Англия обязана созданием общего права и права справедливости; именно они сформировали действующее ныне английское право, так как законодательная и исполнительная власти в этом отношении играли до XX века второстепенную роль.

Поддержанию реальной самостоятельности судебных органов в системе общего права способствуют материальные факторы (высокая техническая оснащенность, благоустроенные здания и отдельные помещения, относительно высокая оплата труда судей и т. п.) и исторически сложившиеся традиции.

Следствием этих факторов и традиций явилось то, что если в странах континентального права судьи, имея достаточно высокий престиж и гарантии безопасности своей деятельности, тем не менее получают за свой труд "более чем скромную заработную плату", то в странах общего права дело обстоит совсем наоборот. деятельность привлекает к себе наиболее выдающихся личностей.

Поддержанию высокого уровня самостоятельности судебных органов и их независимости от других государственных органов в странах общего права способствует также, с одной стороны, традиционная для них корпоративная организованность и солидарность в своих действиях друг с другом, а с другой — законодательно закрепленный "судейский иммунитет". Корпоративность и организованность английских юристов, объединение "класса юристов" в своеобразные профессиональные гильдии позволили им уже в ранней истории развития Англии оказывать огромное влияние ни политическую и правовую сферы жизни общества, в значительной степени предопределять основные тенденции развития права.

В-шестых,одной из особенностей общего права, прежде всего применительно к Великобритании, является обвинительный характер судебного процесса.

В отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии - "инквизиторский" процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагаются на стороны — участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон.

Обвинительный характер процесса в Англии, прослеживающийся на протяжении многих веков, имел определенные последствия как для самой судебной, так и для правовой системы страны. В частности, в силу обвинительного характера процесса в Англии не получил развития институт государственного обвинения, представленный особыми должностными лицами. Вместо него в стране, начиная с XIII в. появились и действуют профессиональные правозащитники (правозаступники), которые подразделяются на две категории - барристеры и солиситоры (атторнеи).

Юристы каждой из этих категорий, в отличие от ряда стран романо-германского права, не являются государственными служащими и не руководствуются в своей юридической деятельности какими бы то ни было политическими соображениями.

Помимо названных особенностей общего права в специальной отечественной и зарубежной литературе выделяются и другие. Указывается, в частности, на насильственный ("экспансионистский") характер распространения в мире общего права вместе с расширением территории Британской империи. Обращается внимание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юридической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках. Выделяется такая особенность общего права, как непрерывность его исторического развития и совершенствования.

Контрольные вопросы:

1 .Каковы основные этапы становления и развития общего права?

2. Что является доминирующим элементом в системе источников общего права?

3. Чем объясняется казуистический характер правовой нормы в англосаксонской правовой семье?

4. В чем выражается «тройная структура» английского права?

5. Каковы особенности формирования американского права?

Список рекомендуемой литературы:

Основная:

1. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М.: ООО «Городец-издат», 2002, с. 613-745.

2. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): Учебник / Под ред. В.А. Туманова. – М.: Юристъ, 2003, с. 242-294.

Дополнительная:

Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. - М.: Норма, 2002.

Аннерс Э. История европейского права. - М.: Прогресс, 1994. Ч. 1. § 10; Ч. 2. § 4, 11.

Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. - М: Юридическая литература, 1996.

Барак А. Судейское усмотрение. - М.: Норма, 1999.

Берман Г. Вера и закон: примирение права и религии. - М.: Ad Marginem 1999 Гл. 3.

Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. - М: МГУ, 1998. Гл. 7, 12, 13.

Бэрнэм У. Суд присяжных заседателей. - М.: Московский независимый институт международного права, 1995.

Боботов СВ., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. - М.: Норма, 1997.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. - М.: Наука, 1987.

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М.: Наука, 1993.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. -М.: Международные отношения, 1996. Ч. 3. Раздел 1,2.

Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. — М.: Норма, 2002.

Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. - М.: Международные отношения, 2001. § 15.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. - М.: Прогресс, 1985.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2.

Махов В.Н., Пешков М.А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). — М.: «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1998.

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и особенная части: Учебн.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002, с. 34-40.

Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии: Общая часть уголовного права / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. - М.: Международные отношения, 1991.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. - М.: Юридическая литература, 1993.

Решетникова И.Д. Доказательственное право в Англии и США. М., 1997.

Романов А.К. Правовая система Англии. - М.: Дело, 2000.

США: Конституция и законодательные акты. - М.: Прогресс, 1993.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Фридмен Л. Введение в американское право. - М.: Прогресс, 1993.

Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 томах. - М.: Международные отношения, 1998. Т. 1. Раздел Б. Гл. 3.

О́бщее пра́во (англ. common law ) — единая система прецедентов, общая для всей Великобритании, одна из составных частей англосаксонской правовой системы наряду с правом справедливости (англ. law of equity ). Сложилось в XIII—XIV веках на основе местных обычаев и практики королевских судов. Главным источником права в системе общего права признается судебный прецедент.

Содержание

История

В 1873 году в Великобритании общее право и право справедливости были объединены в единую систему законом о судоустройстве, но существенные отличия между ними сохраняются до сих пор. По этому закону нормы права справедливости в случае, если они расходятся с общим правом, получили приоритет над общим правом.

Общим правом именуется как система законов, так и вид правовой системы, разработанной на основании решений судов и судебных органов, а не с помощью законов или подзаконных актов исполнительной власти.

Общее право создается и определяется самими судьями в решениях по определенным делам. Решение принимается по конкретному рассматриваемому делу, которое (решение) в дальнейшем будет применяться к другим подобным делам. При отсутствии четких определений закона, судьи имеют полномочия и обязанность творить право, создав прецедент. Совокупность прецедентов называется «общим правом» и связывает с ним будущие решения. В дальнейшем, когда стороны не согласны с точкой зрения закона, дело рассматривается судом с использованием предыдущего прецедента по подобному делу. Если аналогичный спор был решен в прошлом, суд обязан следовать аргументациям, использованным в предыдущих решениях (этот принцип известен как обязывающая сила прецедентов — англ. stare decisis ). Однако если суд установит, что суть рассматриваемого дела в корне отличается от всех предыдущих случаев, он будет решать дело как рассматриваемое впервые. После этого новое решение станет прецедентом, и оно будет связывать будущие дела в соответствии с принципом обязывающей силы прецедентов.

На практике общеправовая система является значительно более сложной, чем идеальная система, описанная выше. Решения суда являются обязательными только в конкретной юрисдикции, и даже в рамках той или иной юрисдикции некоторые суды имеют больше власти, чем другие. Например, в большинстве юрисдикций решения апелляционных судов имеют обязательную силу для нижестоящих судов в той же юрисдикции и для будущих решений того же апелляционного суда, а решения не апелляционных судов не имеют обязательной силы. Взаимодействие общего и конституционного права, устанавливающих права и нормативно-правовые акты, также влечет за собой значительные сложности. Однако обязывающая сила прецедентов — принцип, согласно которому аналогичные случаи должны решаться в соответствии с субординацией норм — лежит в основе всех общеправовых систем.

Нормы и принципы общего права распространены преимущественно в тех странах, в которых имеются следы британского правового наследия: Великобритания, США, Канада (без Луизианы и Квебека, там сильно влияние французской правовой системы) и другие бывшие колонии Британской империи.

Основные определения

Термин общего права состоит из трех основных особенностей.

1. Общее право и его отличие от статутного права. В большинстве областей права в тех странах, где прослеживается правовое влияние Великобритании (члены Содружества Наций и США), законы принимаются законодательной властью, кроме них существуют постановления правительства и других органов исполнительной власти, а общее или прецедентное право — это совокупность решений, принятых судами (или квазисудебными трибуналами). Это понимание можно также разделить на два подпонятия:
   • права, вытекающие из чисто общего права, не указанные в конкретном законе; например, большая часть уголовного права и процессуального права до XX века не была определена статутом, и даже сегодня большинство гражданского и деликтного права живёт только в судебных решениях;
   • определения и нормы, указанные в статутах, постановлениях исполнительной власти и конституциях.
2. Отличие общего права от континентальных (статутных) правовых систем. Англосаксонское общее право отличается от правовых и юридических систем романо-германского типа — кодифицированных. Общеправовые системы придают большое значение судебным решениям, которые считаются «нормой права» с той же силой закона, как и акты парламента. В то же время, в рамках романо-германского права (правовой традиции, которая используется как единственная либо в сочетании с элементами общего права и применяется в странах континентальной Европы и, в том числе, в Российской Федерации), судебному прецеденту придается сравнительно меньший вес, а писаному праву уделяется сравнительно больший. Например, кодекс Наполеона, прямо запрещает французскому судье создавать судебный прецедент.
3. Отличие от права справедливости. Это определение различает общее право и право справедливости. До 1873 года в Англии было две параллельные судебные системы: суды общего права, и суды справедливости. Этот раскол распространялся на многие из британских колоний (в том числе бывших), в том числе США.

Происхождение термина

В XII—XIII веках термин общее право (лат. jus commune ) был понятием римско-канонического права и обозначал ту его часть, которая применялась во всем христианском мире, в отличие от местных обычаев (лат. lex terrae ) [1] . Из канонического права этот термин перешёл в создававшуюся в эту эпоху систему королевских судов, также общую для всей средневековой Англии и существовавшую наряду с местными феодальными судами — графскими судами.

В XII веке английские короли начали посылать своих чиновников для решения вопросов управления, в том числе судебных, по различным местам своего королевства. Поначалу они опирались не на королевские законы, которых в то время не существовало, а на опрос свидетелей или соседей, часто в количестве 12 человек, из которых позже сформировалось жюри присяжных. В конце XII века опыт работы королевских судей начали обобщать в виде трактатов по английскому общему праву. Первыми из них считаются книга Глэнвилла «Трактат о законах и обычаях королевства Англии» (лат. Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Anglae ) и «Беседа казначея» (англ. The Dialogue of the Exachenquer ), авторство которой приписывают епископу Кентерберийскому Губерту Уоттеру. [1]

Создание системы с общим правом и правом справедливости в Англии произошло после завоевания норманнами. На протяжении последующих лет эта система продолжала развиваться, распространяться в других странах на практике. Сейчас она распространена практически во всех странах, за исключением нескольких англоговорящих территорий.

Система общего права

Право англо-саксонского происхождения появилось как итог сложения нескольких правовых систем. Базируется не на абстрактных нормах в этой сфере, а на праве обычных разновидностей, других видах практики, сложившейся в суде.

Учёные считают, что за точку отсчёта при формировании этой системы можно принять 1066 год, когда в Англию пришли норманны. Появилось общее право, которое отодвинуло в сторону устаревшие системы, отличавшиеся архаичностью. Суд в Вестминстере сформировал всё сам.

По географической структуре выделяют два основных направления у общего права:

У каждого из них свои особенности. После получения независимости многие бывшие английские колонии начали своё развитие, которое отличалось от решений, принятых ранее. Появились так называемые смешанные варианты.

К примеру, романо-германским характером отличается правило на таких территориях:

• Шотландия.
• Канадская провинция Квебек.
• Штат Луизиана.

Статутное право и регулирующий закон

В 15 веке уже появляются первые и самые важные научные трактаты, связанные с правовыми вопросами. Со временем возрастает важность так называемых статутных прав. На практике английские суды всё чаще делают ссылки на труды известных людей, посвящённые тому или иному вопросу. Таким образом, эти труды становятся своеобразными источниками для разрешения различных спорных ситуаций.

Во многих сферах статутное и прецедентное право развивались одновременно.

Что касается понятия «закона», то у него – как широкий, так и узкий смысл.

Следующие направления попадают под закон в широком смысле слова:

1. Акты Парламента.
2. Акты делегированного законодательства.
3. Первичные, некоторые вторичные источники права у Европейского Союза.

Первичные источники – это договоры, учреждающие следующие объединения:

• Европейское сообщество.
• Европейский Союз.
• Амстердамские соглашения.

Решения органов Европейского Союза выступают в качестве вторичных источников.

Узкий смысл слова «закон» совпадает с тем же понятием статута. То есть, в этом случае закон обозначает формальный акт, имеющий письменную форму. Он должен исходить от высшего законодателя в стране. Документ обязателен для соблюдения, принимается с использованием специальной процедуры.

Воля законодателя документально отображается как раз в статуте. Здесь раскрываются намерения органов власти относительно того или иного вопроса.

Никакой суд страны не может подвергнуть сомнению подлинность статута и его законность. Исключение – когда принятое положение противоречит решению, принятому судом ранее.

Статуты парламента обычно действуют на территории всей Великобритании.

Основные принципы права справедливости

Многие философы были согласны с мнением о том, что законы не имеют право существовать, если они не согласованы друг с другом, не соответствуют принципам справедливости. Последних тоже всегда действовало несколько:

1. У любого человека есть максимальное количество свобод.

То есть, все свободы должны быть равны. В этом нельзя ущемлять ни одну из личностей.

1. Следующий принцип – разумность, справедливость.

При существовании неравенств социального и экономического характера последние обязательно надо уравновесить. Важно, чтобы система была выгодна для слоёв населения, которые оказались неблагополучными. Общественные должности должны уравнять человеческие возможности. И открывались для любого желающего.

Главный же принцип справедливости говорит о том, что распределение труда для каждого общества должно оставаться справедливым. То же касается культурных ценностей, различных социальных возможностей.

Можно рассмотреть каждое явление более детально:

• Правильное распределение труда предполагает, что есть право на труд, закреплённое в конституции.

Возникновение вредных, неквалифицированных видов работы для человека должно исключаться. Разрешают появление социально-профессионального равенства. Благодаря этому запрещено отдавать предпочтение конкретным группам граждан при трудоустройстве.

• Культурные ценности предполагают создание всех условий для обеспечения свободного доступа к ним, у каждого из граждан.
• Социальные возможности означают, что у каждого человека должен быть необходимый минимум.

Создание человеческого равенства способствует всеобщему процветанию. Иначе появляется только раскол в обществе, каждый день появляются и нарастают конфликты.

Полноправными членами общества признают всех, даже преступников. Никто не имеет права на унижение человеческих достоинств, даже при таких ситуациях.

Экскурс в историю развития общего права

Можно выделить четыре основных этапа, характерных для развития этого направления:

1. До 1066 года. Тогда только появлялись предпосылки.
2. Становление, утверждение общего права. Начиная с 1066 года, и заканчивая 1485 годом, когда в стране установилась династия Тюдоров.
3. Расцвет общего права, когда удалось преодолеть сопротивление со стороны местных традиций и правил.
4. Сосуществование общего права с другими разновидностями и элементами этой системы.

У каждого из этапов имелись свои особенности и исторические события, которые оказали сильное влияние на другие факторы.

Объективные предпосылки для возникновения централизованного государства появлялись, начиная с 1017-ого года. Но всё серьёзно изменилось только после того, как к власти пришли нормандцы.

О современных правовых системах

Романо-германская система

Получила распространение на территории множества государств:

1. Некоторые страны Чёрной Африки.
2. Штат Луизиана.
3. Государства Латинской Америки.
4. Швейцария.
5. Швеция.
6. Финляндия.
7. Монако.
8. Люксембург.
9. Норвегия.
10. Португалия.
11. Италия.
12. Исландия.
13. Испания.
14. Дания.
15. Голландия.
16. Бельгия.
17. Австрия.
18. Германия.

Правовая семья оказывает сильное влияние на многие сферы жизни азиатских стран. На современной практике применяют типы, отличающиеся источниками права.

Древнее всех остальных источников – правовой обычай. И сегодня норма передаёт ему немало функций, но роль уже меньше.

За обычаем на втором месте следует практика в судах. Официальные общеправовые сборники с судебной практикой выпускаются на территории следующих стран:

1. Швейцария.
2. Франция.
3. Турция.
4. Италия.
5. Испания.
6. Германия.

Но судебная практика включена в число вспомогательных источников.

Отсутствие роли законодателей у судий – отличительная черта. Нормы создают в том случае, если правовые отношения образуются с некоторыми пробелами. Судебные решения при таких обстоятельствах выносятся по аналогии с делами, которые уже рассматривались ранее. Поэтому с каждым годом издаётся всё больше сборников с решениями суда, которые были приняты. Правило распространяется на справочники по практике судов.

Кассационный прецедент – явление, значение у которого тоже возрастает. Кассационный суд – высшая инстанция. Другие суды опираются на его решения в качестве общепринятых фактов.

Закон приоритетен среди других правовых источников. Высшие представительные органы разрабатывают законы и отвечают за их принятие. Конституции– обязательно с письменной формой. Документы описывают следующие явления:

• Основы государственного, общественного строя.
• Компетенции органов государственной, судебной власти.
• Обязанности исполнительных органов.

Отдельно разрабатывали другие вопросы по конститутции:

1. Документ принимают по особой процедуре.
2. Наделение полномочиями специальных органов, которые защищают Конституцию.
3. Особые правила по изменению документа, его отмене.

Для большинства стран характерно действие так называемых Кодексов – уголовно-процессуальные, гражданско-процессуальные, гражданские, уголовные и другие.

Вплоть до 19-ого века направление было основано на римском праве, его комментариях и трактовках, изучении. Только позже европейские учёные-юристы начинают изучать национальное право. Сегодня одним из активных источников становится доктрина.

В доктринах изначально отражены факты, которые законодатели фиксируют. Её широко применяют, толкуя законы, для правоприменительной деятельности.

Англо-саксонская правовая система

Получила распространение на территории таких стран:

1. 36 государств из Британского содружества.
2. Южно-Африканская Республика.
3. Нигерия.
4. Новая Зеландия.
5. Австралия.
6. Канада.
7. Соединённые Штаты Америки.
8. Великобритания.

Система появилась в результате развития права у соответствующих государств. Это результат развития направления на территории США и Англии. Ещё иногда применяют название «Англо-Американского Права». Вся система основана на обращении к суду для защиты прав, ведь раньше с этим было больше всего проблем.

В качестве источника одну из важных функций играл судебный прецедент. Суды чаще всего принимают решения, основываясь на итогах предыдущего разбирательства примерно по тому же вопросу.

На доктринах строится сущность англо-саксонского права. Она подчёркивает, что судья должен основываться на принципах предыдущих решений верховных судов. Причина – логическая приемлемость принципов для обстоятельств, которые рассматривают в настоящее время.

Общее право и его нормы приобретают гибкость, теряют абстрактность. Но и неопределённости больше. Главное преимущество – судебные решения публикуют своевременно.

Мусульманская правовая семья

Для таких стран сохраняет актуальность:

1. Объединённые Арабские Эмираты.
2. Саудовская Аравия.
3. Пакистан.
4. Иран.
5. Афганистан.

Главная отличительная черта – ярко выраженная религиозная окраска. Главная опора при таких системах – религиозные писания и обычаи.

Общее право мусульман отличается от систем, действующих у определённых стран. Самый важный компонент – не права человека, а его религиозные обязанности.

Индуистская правовая система

Здесь основа – религия индуизма. Соответствующие установки и регулируют поведение тех, кто является активными членами общества.

Тесная связь с религией и здесь становится одной из главных характеристик. Для современной Индии актуальны многие положения, не распространяющиеся на общины, находящиеся за пределами основного государства. Сфера старых правовых обычаев постепенно сокращается.

Каноническая система

К ней принадлежат следующие страны:

1. Чили.
2. Грузия.
3. Венгрия.
4. Пакистан.
5. Бразилия.
6. Ирак.
7. Герцеговина.
8. Босния.
9. Армения.
10. Арегнтина.
11. Судан.
12. Испания.
13. Андора.
14. Ватикан, и другие.

В современном праве этого направления совокупность канонов представлена как религиозно-правовые предписания, регулирующие вопросы брака, дополнительно – отношения внутри церкви. Право не охватывает общественные отношения во всей совокупности. Формирует некоторые основные положения, для придания нормам большей силы. Католическое право – скорее, личное, а не территориальное.

Чистый вид реализации- Ватикан. Следующие документы принимают в городе-государстве за главные правовые источники:

1. Кодекс канонического права.
2. Законы, одобренные Верховным главой церкви.

Иудаистское (еврейское религиозное) право

Наибольшее распространение получило для жителей Израиля. Его придерживаются некоторые общины, проживающие на территории других государств.

Роль источников играют следующие явления:

1. Иудаистские, мусульманские священные книги.
2. Правовая доктрина, в том числе – с религиозными элементами.
3. Правовые обычаи.
4. Судебные прецеденты.
5. Подзаконные акты и сами законы.

Религиозные нормы – самое важное. В стране просто не существует института гражданского права. За гражданские правоотношения отвечают учреждения тех общин, где находятся конкретные люди. Оформления актов гражданского права – обязанность раввинатских судов.

Вступление в брачные отношения связано с большим количеством ограничений. Развод возможен только при соглашении между сторонами.

Ирак и Сирия – страны, где у общин действуют собственные правовые нормы относительно граждан.

Социалистическая правовая система

Остаётся действующей для таких стран, как:

Заметно влияние системы, ранее сложившейся в странах бывшего Советского Союза.

Следующий набор характерен для правил:

• Судебная практика не может стать создателем норм. Она – только строгий толкователь.
• Перед судом, правом все граждане равны. Но обычно правило распространяется только на класс, стоящий у власти.
• Широкое закрепление, защита социальных прав граждан.
• Публичное право занимает более высокую позицию, чем частное.
• Признание роли коммунистической партии во всех сферах жизни.
• В пользу социалистической, государственной частная власть отрицается.

В некоторых странах действуют так называемые смешанные варианты, в которых объединены признаки разных типов систем.

Видео о правовых системах:

Множество современных политических, общественных систем сформировались в рамках такого феномена, как право. Очень важно определить суть этого явления и особенности его развития. Ведь это облегчает понимание современного общества и действующих в нём нормативов, в том числе – поведения, соблюдения законов.

Без изучения истории различных систем невозможно понять, почему люди действуют так или иначе при различных обстоятельствах. На основе этого явления принимаются многие законы, регулирующие жизнь общества в тех или иных направлениях. Поэтому изучение основ этого направления необходимо каждому, хотя бы в некоторых аспектах.

Заметили ошибку? Выделите ее и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить нам.

Читайте также:

  
• Судебная практика по взысканию штрафа
  
• Некоторые сроки могут быть определены самими субъектами уголовного судопроизводства
  
• Андрей андреев адвокат кто он
  
• Суд обсе по примирению и арбитражу полномочия процедура правовая основа
  
• Суд оставляет административное исковое заявление без рассмотрения в случае если