Обоснованность проведения орм постановления верховного суда

Обновлено: 22.04.2024

Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А., проверив постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2012 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Бушманова И.Б.,

установил по приговору Люберецкого городского суда Московской области от 22 августа 20 И года

несудимый осужден по ч. 1 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст.2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 15 ноября 2011 года приговор изменен, в срок отбытия наказания зачтено время содержания Преля под стражей в период предварительного расследования с 16 по 20 ноября 2010 года.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2012 года отказано в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Бушманова И.Б. о пересмотре приговора и кассационного определения.

со свертка с амфетамином, а не с иного предмета не может быть ничем

Проверив материалы уголовного дела и доводы, изложенные в

надзорной жалобе адвоката и ходатайстве Уполномоченного по правам

человека в Российской Федерации, полагаю, что имеются основания для

возбуждения надзорного производства.

В соответствии со ст. 409 и 379 УПК РФ основанием отмены или

изменения приговора и кассационного определения являются нарушение

уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда,

изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, ., установленным судом первой инстанции. •А.

В силу ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим

фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом

первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются

доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел

обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

Согласно ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения

судебного решения являются такие нарушения уголовно-процессуального

закона, которые путем несоблюдения процедуры судопроизводства могли

повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого

Прель признан судом виновным в приготовлении к незаконному

сбыту психотропных веществ в особо крупном размере.

Согласно приговору Прель А.Ю. незаконно приобрел и хранил с

целью дальнейшего сбыта вещество, содержащее в своем составе

психотропное вещество амфетамин в особо крупном размере массой 15,16

грамм. 13 ноября 2010 года при перевозке указанного вещества на

автомобиле Прель был остановлен на километре автодороги

в ходе проведения оперативно розыскных мероприятий

сотрудниками УФСБ по г. Москве и Московской области. При личном

досмотре, проведенном на обочине дороги, указанное психотропное

вещество было обнаружено у Преля А.Ю. в правом кармане пальто и

Прель А.Ю. вину в инкриминируемом ему деянии не признал и

показал, что он не занимался сбытом наркотических, психотропных

средств. Когда он по требованию сотрудника ДПС остановил автомашину

и вышел из нее, ему заломили руки и одели наручники. Сотрудники ФСБ

Г иК положили его на землю и К положил в правый карман надетого на него пальто шарообразный полимерный сверток. После чего сотрудники ДПС остановили автомобиль такси, из него вышли ранее ему незнакомые К иС,

в присутствии которых был произведен его (Преля) досмотр, в ходе которого Г из правого кармана пальто достал сверток шарообразной формы, внутри которого был кусок прозрачного полиэтилена, в котором находилось 3 маленьких свертка с веществом светлого цвета. Психотропное вещество сотрудники УФСБ ему подложили в связи с его профессиональной деятельностью.

Из показаний допрошенных по делу лиц следует, что помимо задержавших Преля А.Ю. оперуполномоченных УФСБ РФ по г. Москве и Московской области К и Г других очевидцев всего процесса задержания и досмотра Преля А.Ю. не было.

Так, свидетель Д - старший инспектор СБ ДПС»

показал, что 13 ноября 2010 года во второй половине дня на 3 спецпосту на километре автодороги в д.

района он по просьбе сотрудников ФСБ остановил автомашину « », из которой вышел Прель А.Ю. и предъявил ему документы. Подошли сотрудники ФСБ, которым он передал документы Преля А.Ю. Один из сотрудников ФСБ попросил его найти понятых. Он остановил автомашину такси и попросил пассажиров быть понятыми. Затем провел понятых к сотрудникам ФСБ. Какие оперативные действия в отношении Преля А.Ю. проводили сотрудники ФСБ ему неизвестно.

Свидетель С показал, что 13 ноября 2010 года ехал на автомобиле такси вместе со своими знакомыми К и М их машину остановил инспектор ДПС, с которым был сотрудник ФСБ, попросивший его и К участвовать при досмотре в качестве понятых. Они согласились. Прель А.Ю. был в наручниках. В ходе досмотра у Преля А.Ю. был обнаружен сверток. Прель А.Ю. утверждал, что этот сверток ему подкинули. Аналогичные показания дали свидетели К иМ

Таким образом, обвинение Преля А.Ю. в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ст. 228.1 УК РФ, по существу основано лишь на факте обнаружения у него психотропного вещества в результате личного досмотра после его задержания, проведенного 13 ноября 2010 года сотрудниками ФСБ в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Остальные исследованные по делу доказательства носят производный характер от этого события.

Из показаний сотрудников УФСБ по г. Москве и Московской области К П Г и рапортов последнего от 13 ноября 2010 года об обнаружении признаков преступления и по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий следует, что Прель А.Ю. был задержан в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в связи с подозрением в совершении преступления, связанного с незаконным сбытом наркотических средств.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности» оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями государственных органов посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Однако, указывая в установочной части приговора о проведении сотрудниками УФСБ РФ по г. Москве и Московской области оперативно розыскных мероприятий, суд не уточнил, какие именно оперативно розыскные мероприятия и в отношении кого проводились 13 ноября 2010 года. Более того, суд в установочной части приговора указал, что автомашина под управлением Преля А.Ю. была остановлена 13 ноября 2010 года в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проводимых сотрудниками УФСБ РФ по г. Москве и Московской области, а в описательно-мотивировочной части приговора, отвечая на доводы стороны защиты об отсутствии постановления о проведении оперативно розыскного мероприятия, указал, что из материалов дела следует, что оперативно-розыскных мероприятий не проводилось.

В материалах, приобщенных к уголовному делу вместе с постановлением о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, подписанным заместителем начальника Управления ФСБ по г. Москве и Московской области, содержатся лишь документы оформленные сотрудниками ФСБ в связи с задержанием Преля А.Ю. 13 ноября 2010 года и в них отсутствуют какие-либо данные о существе проводимых в отношении Преля А.Ю. оперативно-розыскных мероприятий, и на чем основывалось подозрение о причастности Преля А.Ю. к незаконному обороту наркотических средств до его задержания.

Поскольку Прель А.Ю. задерживался по подозрению в совершении уголовного преступления, его задержание должно было производиться в соответствии с законодательством об уголовном судопроизводстве.

В соответствии с ччЛ и 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается Уголовно-процессуальным кодексом и является обязательным для судов органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания.

Согласно ст. 92 УПК РФ после задержания лица составляется протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, а также указываются основания и мотивы задержания подозреваемого результаты его личного обыска.

Однако, несмотря на задержание Преля А.Ю. в рамках уголовного судопроизводства, сотрудником УФСБ Г в нарушение положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации вместо протокола задержания был составлен акт личного досмотра задержанного (а не протокол личного досмотра, как указано в приговоре в котором отсутствует указание о разъяснении Прелю А.Ю. прав предусмотренных ст. 46 УПК РФ, а также основания и мотивы его задержания (т.1 л.д. 10). Таким образом, задержание и досмотр Преля А.Ю. 13 ноября 2010 года были проведены с нарушением норм уголовно процессуального законодательства.

В установленном порядке Прель А.Ю. был задержан лишь спустя трое суток следователем 5 отделения 4 межрайонного отдела СЧ ГСУ при ГУВД по Московской области старшим лейтенантом юстиции К

16 ноября 2010 года.

В соответствии с закрепленным в ст. 7 УПК РФ принципом законности нарушение норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств и по данному делу не позволяет опровергнуть утверждение Преля А.Ю. о его непричастности к совершению преступления.

Указанные выше правовые и фактические обстоятельства не были учтены и судом кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах, надзорная жалоба адвоката Прель И.Ю. и ходатайство Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации Лукина В.П. подлежат передаче на рассмотрение коллегиального состава суда надзорной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 4 ст. 406 УПК РФ,

постановил отменить постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2012 года и возбудить надзорное производство.

Передать надзорную жалобу адвоката Прель И.Ю. и ходатайство Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации Лукина В.П. вместе с уголовным делом на рассмотрение президиума Московского областного суда Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации А.А. Толкаченко

Эксперты разошлись во взглядах относительно такой необходимости. Один из них указал, что обжалование постановления суда все-таки должно быть, так же как и право знакомиться с материалами, которые предоставлялись оперативными службами в суд в обоснование своих требований. Другой считает, что в таком отдельном обжаловании нет смысла.

Как следует из определения Конституционного Суда РФ, отбывающему наказание в виде лишения свободы гражданину была возвращена кассационная жалоба на судебные решения о разрешении проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. При этом краевой судья разъяснил, что судебное решение о проведении таких мероприятий является промежуточным и, в соответствии со ст. 389.2 УПК РФ, самостоятельному обжалованию не подлежит, а может быть проверено лишь наряду с итоговым решением по делу.

На этом основании гражданин обратился в КС РФ с просьбой признать указанную норму противоречащей Конституции РФ, поскольку она препятствует реализации права на самостоятельное, отдельное от приговора, оспаривание решения суда о производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд РФ пояснил, что согласно Закону об оперативно-розыскной деятельности проведение указанных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, допускается по решению суда. При этом лицо, которое полагает, что таким образом ущемляются его права, может обратиться в суд за их защитой: определения КС РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О, от 25 февраля 2013 г. № 207-О и от 22 декабря 2015 г. № 3025-О.

Также КС РФ в постановлениях от 2 июля 1998 г. № 20-П и от 23 марта 1999 г. № 5-П указывал, что обжалование и проверка законности и обоснованности действий и решений, имевших место на стадиях досудебного производства, по общему правилу осуществляются судом после передачи ему материалов уголовного дела с обвинительным заключением.

«Осуществление же после вступления в законную силу приговора самостоятельной проверки законности и обоснованности решений и действий (бездействия), имевших место на досудебных стадиях судопроизводства или в ходе судебного разбирательства, фактически означало бы подмену установленного порядка принятия решений по уголовным делам на различных стадиях уголовного судопроизводства», – подчеркивается в определении.

Управляющий партнер КА «Жуков и партнеры» Андрей Жуков считает, что жалоба затрагивает проблему, имеющую место на практике. «Лицо, в отношении которого проводились негласные оперативно-розыскные мероприятия, либо узнает об этом после своего задержания, либо не узнает вовсе, если, например, орган, осуществляющий ОРД, не посчитал нужным рассекретить документы и предоставить их в органы следствия», – пояснил он.

Вынося постановление о разрешении проведения того или иного ОРМ, суд руководствуется предоставленными материалами, которые после вынесения постановления возвращает в органы, осуществляющие ОРД, – такой порядок лишает возможности подозреваемого или обвиняемого и его защитника в дальнейшем знакомиться с этими материалами и приносить жалобы на постановления суда, считает эксперт.

Также, по его словам, на практике часто встречаются случаи, когда суд идет навстречу оперативным службам и санкционирует проведение ОРМ без достаточных оснований. При этом сам суд не может проверить достоверность сведений, представленных оперативными службами.

По мнению Андрея Жукова, право обжаловать такое постановление суда все-таки должно быть, так же как и право знакомиться с материалами, которые предоставлялись оперативными службами в суд в обоснование своих требований о санкционировании ОРМ, поскольку они могут содержать искаженные сведения, впоследствии корректирующиеся в пользу стороны обвинения.

Адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Владимира Максим Никонов, анализируя определение КС РФ, отметил, что оно может представлять интерес для практиков, так как в нем лишний раз прямо артикулировано то, что и так следует из текста закона: обжаловать решения, санкционирующие ОРМ, после постановления приговора можно только вместе с приговором.

Большой проблемы в подобном подходе судов эксперт не видит: «Какой смысл обжаловать отдельно санкционирующее постановление, если вторым шагом не ставить вопрос о недопустимости доказательств и тем самым “подрывать” приговор?»

Эксперты «АГ» сдержано отнеслись к определению КС, отметив, что отсутствие принципиальной новизны в высказанной позиции никак не скажется на правоприменительной практике, в которой результаты ОРМ нередко воспринимаются именно как доказательства. Один из адвокатов добавил, что нежелание Суда рассматривать по существу жалобы по важнейшим вопросам негативно отражается на правах и свободах российских граждан.

Конституционный Суд вынес Определение № 2801-О/2017 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы на ст. 89 «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» УПК РФ. По мнению заявителя, данное законоположение противоречит Конституции РФ, так как позволяет признавать в качестве доказательств по уголовному делу результаты негласной аудио- и видеозаписи, полученные без судебного решения и без рассекречивания сведений о характеристиках технических средств, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Отказывая заявителю, КС РФ вновь указал, что применение технических средств фиксации наблюдаемых событий не предопределяет необходимости вынесения о том специального судебного решения, которое признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина. А осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивания сведений в области оперативно-розыскной деятельности, в том числе сведений об использованных средствах, само по себе также не нарушает прав граждан.

Конституционный Суд напомнил, что, согласно УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном этим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».

При этом Суд подчеркнул, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об оперативно-розыскной деятельности, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Комментируя определение, адвокат АБ «ЗКС» Кирилл Махов отметил, что Конституционным Судом РФ верно отмечено, что само по себе применение технических средств фиксации наблюдения событий не предполагает необходимости вынесения о том специального судебного решения при проведении ОРМ – это необходимо только в случае проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, которое может, в том числе, осуществляться с применением технических средств.

Эксперт добавил, что сведения (аудио- и видеозаписи), полученные в ходе ОРМ с использованием технических средств записи, становятся доказательствами по уголовному делу после проведения осмотра цифрового накопителя, на котором находятся данные записи и вынесения соответствующего постановления о признании вещественным доказательством. Но на практике часто возникают вопросы именно по порядку предоставления данных ОРМ в следственный орган.

«Приказами МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. “Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд” определен порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления. И уже в случае выявления нарушений данной инструкции возможно на предварительном следствии и в суде заявлять о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе ОРМ», – указал адвокат.

Кирилл Махов добавил, что очень часто у правоприменителей возникают вопросы в законности проведенных ОРМ и, как следствие, признании этих результатов доказательствами. Определение КС РФ в очередной раз подтверждает, что к изучению материалов уголовного дела и в особенности материалов проведенных ОРМ необходимо подходить с особенной тщательностью.

Доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета им. О.Е. Кутафина Артем Осипов пояснил, что данное определение отражает устоявшиеся правовые позиции Конституционного Суда РФ в отношении конституционно-правового смысла положений ст. 89 УПК РФ.

При этом эксперт высказал сожаление, что данные правовые позиции на протяжении многих лет так и не привели к преодолению одного из главных парадоксов современного доказательственного права, связанного с неопределенностью условий и форм трансформации результатов ОРД в доказательства по уголовным делам. По его словам, ситуация усугублена несоответствием многих положений российского Закона об оперативно-розыскной деятельности международным стандартам правовой определенности, на что неоднократно обращал свое внимание ЕСПЧ в ряде постановлений («Ахлюстин против России» от 7 ноября 2017 г., «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г., «Быков против России» от 10 марта 2009 г. и иные).

«Свидетельством такого несоответствия является и отсутствие независимой процедуры санкционирования ряда ОРМ, сопряженных с риском провокационного воздействия властей, и отсутствие положений о судебном санкционировании использования технических средств фиксации поведения и бесед фигурантов оперативных мероприятий за пределами их жилища. Отсутствие механизмов судебного контроля, сфера которого включала бы в себя оценку необходимости и пропорциональности проводимых ОРМ предусмотренным законом целям, не позволяет рассматривать плоды такой деятельности как в качестве источника надлежащих доказательств, так и доказательств в собственном смысле слова. Тем не менее на практике суды общей юрисдикции при рассмотрении уголовных дел в абсолютном большинстве случаев ссылаются в обвинительных приговорах на результаты ОРД именно как на доказательства, перечисляя через запятую показания свидетелей, рапорты и служебные записки», – пояснил Артем Осипов.

Эксперт заключил, что отсутствие принципиальной новизны в определении Конституционного Суда РФ указывает на то, что оно не приведет к заметному изменению правоприменительной практики.

Адвокат АП Краснодарского края Алексей Иванов в свою очередь отметил, что охотное использование результатов ОРД в качестве доказательств, не только правоохранительными органами, но и судами, не является секретом. «Несмотря на то что ранее КС РФ неоднократно высказывался о том, что “результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов”, для правоприменителя это не имеет решающего значения. А адвокатские возражения и ссылки на правовые позиции КС РФ нередко не принимаются во внимание, что только подстегивает правоохранительные органы к использованию в виде доказательств подобные “суррогаты”», – заметил эксперт.

Алексей Иванов считает, что заявитель жалобы поставил актуальный и давно требующий ответа вопрос: насколько практика признания в качестве доказательств по уголовному делу результатов негласной аудио- и видеозаписи, полученных без судебного решения, соответствует Конституции?

«Жаль, что в очередной раз при рассмотрении принципиальнейшего вопроса КС РФ не нашел оснований для рассмотрения жалобы по существу. Увы, но подобное давно стало печальным трендом в деятельности Конституционного Суда. А нежелание рассматривать жалобы по важнейшим вопросам сказывается на правоприменительной практике и негативно отражается на правах и свободах российских граждан», – заключил Алексей Иванов.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 2019 года внесен ряд изменений и дополнений в постановление «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» от 9 июля 2013 года. Полагаем, что эти изменения и дополнения требуют детального осмысления. Пока же в контексте настоящей статьи нас интересуют вопросы использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, в существе которых мы и попробуем разобраться.

Итак, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 года появился пункт 36.3, который имеет смысл привести полностью: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу о коррупционном преступлении, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на получение или дачу взятки либо предмета коммерческого подкупа, а равно на совершение посреднических действий, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В связи с этим для оценки доказательств, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, суду независимо от признания подсудимым своей вины необходимо проверять законность и обоснованность проведения каждого такого оперативно-розыскного мероприятия».

Надо сказать, что требования о проверке законности проведения оперативно-розыскных мероприятий уже существуют в действующем законодательстве (ст. 87-89 УПК РФ). Так, в соответствии со ст. 89 УПК РФ запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, которые предъявляются уголовно-процессуальным законом к доказательствам. И суды (любой адвокат это подтвердит) всегда такую проверку проводили. Однако она зачастую носила формальный характер, особенно в случаях признания подсудимым своей вины. (Правда, в случае отрицания подсудимым вины суды подходили к проверке более ответственно, ибо на результатах оперативно-розыскных мероприятий строилось, собственно, все обвинение.)

Очевидно, высшая судебная инстанция страны намерена исключить случаи формального подхода к оценке результатов оперативно-розыскной деятельности даже тогда, когда подсудимый признает свою вину. Это связано с наличием случаев, когда, например, взятка передается с согласия или по предложению должностного лица, но такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. При этом принятие денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ). Изложенное закреплено в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 2019 года. Строго говоря, это было закреплено и в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2013 года, однако теперь судам разъяснена необходимость проверки результатов оперативно-розыскных мероприятий даже в случае признания подсудимым своей вины. Иными словами, если умысел должностного лица детерминирован действиями сотрудников правоохранительных органов, которые склонили это лицо к получению взятки, то состав преступления у него отсутствует. (Заметим, что защитнику придется разрешить с клиентом, признающим вину, вопрос о возможности его оправдания за отсутствием состава преступления.)

Тем самым у защиты появляются шансы, что нас, адвокатов-защитников, несомненно, должно только радовать и вдохновлять. Однако пассивной защитой здесь не обойтись. Напомним, что даже защита иногда подходила к проверке результатов оперативно-розыскных мероприятий формально. К примеру, судья, поспешно листая дело, объявляет: «Лист дела 10 – заявление; лист дела 11 – рапорт…». Защита сидит и молча слушает. Проведена проверка? Как будто проведена. Теперь же и для суда, и для защиты подобное исключено. Напомним еще, что если в силу каких-то причин проверка результатов оперативно-розыскных мероприятий прошла формально, то согласно ч. 1-1 ст. 389-6 УПК РФ защита при подаче апелляционной жалобы вправе заявить ходатайство об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Фактически речь идет о повторном исследовании доказательств, но уже вышестоящим судом (ст. 389-13 УПК РФ).

Таким образом, опираясь на ст. 87-89 УПК РФ, постановление Пленума ВС РФ от 24.12.2019 года, положения ч. 1-1 ст. 389-6, ст. 389-13 УПК РФ, защита при добросовестном отношении к делу вполне может рассчитывать на благоприятный исход для своего клиента.

А. Арутюнов, адвокат, председатель МКА «Арутюнов и партнеры» (Всероссийский рейтинг «Лучшие адвокаты», 19.01.2020.)

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Комментарий к ст. 89 УПК РФ

1. О понятии ОРД см. пункт 20 коммент. к ст. 5.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта ОРД предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи, как находящиеся, так и ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего ОРД. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике в этих целях составляется документ, именуемый как "акт (протокол) добровольной выдачи". Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой к тому же до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы) должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК). См. об этом коммент. к ст. 146. Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Оно имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода - производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами, но не могут быть введены в процесс, например по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников, - фотографиям накладных и другой бухгалтерской документации, видеозаписи орудий, приготовленных для совершения преступления, и т.п., так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом коммент. к ст. 81). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и в случае признания вещественными доказательствами приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в том числе, очевидно, и Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (см. об этом коммент. к ст. 75). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), проведенных с существенными нарушениями данного Закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход их вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате ОРМ доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности":

- в ходе проведения ОРМ могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона);

- запрещается проведение ОРМ и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации не уполномоченными на то данным Законом физическими и юридическими лицами (ч. 6 ст. 6 Закона);

См.: п. 14 Постановления ПВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 (ред. от 6 февраля 2007 г.) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // РГ. 1995. 28 дек. N 247.

- проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч. 7 ст. 8 Закона);

- проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 8 ст. 8);

- предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12);

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате ОРМ доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей - очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д. Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица, привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание "угостить" наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

См.: Приказ МВД России, Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 г. Москва "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд".

Под ред. А.В. Смирнова "КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ПОСТАТЕЙНЫЙ), 5-е издание

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: