Можно ли вместо себя на допрос отправить адвоката

Обновлено: 19.04.2024

«Приглашаем на рабочую встречу — беседу; комиссию по легализации налоговой базы; сверку расчетов. » — всех вариантов, каким образом налоговый орган приглашает налогоплательщика, не перечислить. Но есть один, о котором стоит поговорить отдельно, — это допрос свидетеля. Вопросов, возникающих в голове, немало: «А стоит ли идти на допрос?», «А надо ли брать с собой адвоката?», «А что будет, если не пойти» и т.д.

Внешне допрос часто ничем не отличается от обычной приятной «беседы», однако именно протокол допроса имеет силу доказательства в налоговой проверке.

Самое время напомнить, что написанное пером зачастую не получается «вырубить» ни деревообрабатывающим инструментом, ни иными доказательствами, опровергающими такие показания.

Эксперты taxCOACH предлагают разобрать вопросы, возникающие сразу после получения повестки на допрос. Хотя, а обязательно ли должна быть повестка.

Обязаны ли сотрудники налоговых органов вручить повестку?

Зависит от того, будет ли свидетель приглашен в налоговый орган или налоговый инспектор планирует провести допрос в помещении самого налогоплательщика или вовсе на улице.

В первом случае, очевидно, что свидетеля надо как-то пригласить, и ФНС РФ рекомендует это делать повесткой. Но налоговый инспектор может и сам прийти к свидетелю, тогда отсутствие повестки не является нарушением Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20.10.2016 № Ф09-9287/16 по делу № А76-26441/2015.

Где может проводиться допрос свидетеля?

Каких-либо ограничений по тому, где может проводиться допрос свидетеля, НК РФ не содержит.

Налоговый инспектор вправе «подкараулить» свидетеля на выходе с работы, на лестничной площадке, на лавочке в парке — где угодно.

А что, если повестка была направлена, но не была получена вызываемым лицом?

Возможность привлечения лица к ответственности за неявку, либо уклонение от явки на допрос будет зависеть не только от самого факта получения или неполучения повестки, но от причин, из-за которых повестка не была получена.

Если имело место объективное препятствие, не позволившее получить повестку, например, повестка была направлена налоговым органом, однако по вине почты корреспонденция доставлена не была, то вызываемое лицо к ответственности привлечено не будет.

Если же повестка не была получена, например, потому, что человек не проживает по месту регистрации, то неполучение повестки не будет признаваться судом в качестве уважительной причины неявки на допрос. Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 04.05.2016 по делу № 33а-2144/2016.

Напомним, что при направлении повестки по почте заказным письмом такое письмо считается полученным на шестой день со дня отправки заказного письма.п. 4 ст. 31 НК РФ

Могут ли вызвать на допрос по телефону?

Налоговый инспектор при наличии телефона физ. лица может позвонить ему и пригласить явиться в инспекцию для проведения допроса. Но в этом случае обязанности по явке в налоговый орган не возникает.

Может ли налоговый инспектор провести допрос дистанционно по телефону, либо по видео-конференц связи?

Иногда сотрудники налоговых органов просят ответить на интересующие их вопросы по телефону или с помощью современных средств связи. Показания, полученные в результате такого разговора, не будут признаваться судами надлежащим доказательством по делу.

Так, например, Суд не принял в качестве доказательства Письмо Оперативного управления Службы экономической безопасности ГУВД по г. Москве в качестве надлежащего доказательства, представленного налоговым органом, поскольку изложенная в письме информация получена от физических лиц в телефонной беседе, налоговый орган указанных лиц для допроса в качестве свидетелей не вызывал, а потому такое письмо признано не соответствующим требованиям ст. 90, 99 НК РФ.

В данном примере сведения от физических лиц были получены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, однако считаем, что такой подход будет справедливым и по отношению к мероприятиям налогового контроля.

Кого могут вызвать для дачи свидетельских показаний?

«. любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля» (подпункт 12 п. 1 ст. 31, п. 1 ст. 90 НК РФ). Ключевыми словами тут являются «любое физическое лицо».

Лица, которые не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для налогового контроля (дети в возрасте до 14 лет, глухие, слепые, глухонемые, психически нездоровые лица, находящиеся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения).
Лица, получившие сведения о налогоплательщике в связи с исполнением профессиональных обязанностей, и на такие сведения распространяется режим профессиональной тайны (адвокаты, аудиторы, нотариусы, и даже врачи и священнослужители).

Допрос может быть только в рамках налоговой проверки?

Можно ли проводить допрос до проверки, во время ее приостановления и после окончания?

НК РФ вновь не дает однозначного ответа.

В июле 2013 года вышло Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 57, в котором были даны следующие пояснения (п. 26, 27 Постановления):

проводить допрос можно до момента начала налоговой проверки;
во время приостановления налоговой проверки проводить допрос сотрудников налогоплательщика не допускается, но только на территории самого налогоплательщика;
при этом, во время приостановления проверки, допрос возможен вне территории налогоплательщика.

Что касается проведения допросов после окончания налоговой проверки, то в судебной практике подходы разные, но можно выделить следующие тенденции:

протокол допроса, составленный после окончания проверки, но до вынесения решения, не является надлежащим доказательством, если налогоплательщик не был с ним ознакомлен. Постановление АС ВСО от 01.11.2018 № Ф-02-5141/2018 по делу № А33-32012/2017 Можно продолжить рассуждения: если свидетель был ознакомлен с протоколом, то такой протокол допускается в качестве доказательства;
протокол допроса, составленный после окончания налоговой проверки (в ходе рассмотрения дела судом) является ненадлежащим доказательством; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2017 N Ф06-7969/2016 по делу № А55-11768/2015; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 16.08.2019 № Ф10-3403/2019 по делу № А62-8847/2017
протоколы допросов, составленные после вынесения решения по результатам проведенной налоговой проверки не могут являться надлежащим доказательством, за исключением тех случаев, когда налоговый орган не мог провести допрос в ходе проверки. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.06.2019 № Ф04-2040/2019 по делу № А67-8642/2017.

Имеются ли у допрашиваемого какие-либо права, гарантии?

Налоговый кодекс РФ не регламентирует детально процедуру допроса свидетеля, однако, в данном случае, на наш взгляд, возможно использовать нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ по аналогии.

В отношении процедуры допроса имеются следующие ограничения:

Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов;
Продолжение допроса допускается после перерыва не менее, чем на 1 час для отдыха и принятия пищи;
Продолжительность допроса не должна в течение дня превышать 8 часов;
Допрос свидетеля не может проводиться в ночное время (с 22 часов до 6 часов по местному времени).

Можно ли отказаться от дачи свидетельских показаний?

Многие знакомы со статьей 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. К близким родственникам относятся: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

На практике всё не так однозначно.

Если лицо является акционером (участником) или директором проверяемого юридического лица, суды указывают, что свидетельские показания такого физического лица не влияют на его законные права и интересы как физического лица, поскольку связаны с финансово-экономической деятельностью общества. Отказ от дачи показаний на все вопросы, независимо от их смысла, свидетельствуют о намеренном препятствии лицом осуществлению полномочий налогового органа.

Вывод: не стоит отказываться от дачи показаний сплошным методом. Правом, предусмотренным 51 Конституции РФ, пользоваться можно, но делать это надо выборочно, оценивая каждый вопрос на предмет того, затрагивает ли он допрашиваемого свидетеля, либо его близких родственников.

Свидетель вправе пользоваться юридической помощью при даче пояснений в качестве свидетеля, но не заменять себя на иное лицо, в том числе на представителя по доверенности. Допрос представителя (адвоката) вместо свидетеля является недопустимым вне зависимости от наличия у него доверенности, предусматривающей такие полномочия (решение ФНС России от 11.04.2018 № СА-3-9/2269@).

При этом ФНС РФ не отрицает, что адвокат вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу. Но ответы на вопросы при проведении допроса свидетель дает самостоятельно (письмо ФНС России от 30.10.2012 № АС-3-2/3920@).

А нужен ли вообще адвокат на допросе?

Участие адвоката или иного консультанта лишним при допросе свидетеля никогда не будет. Отвечать за свидетеля представитель, конечно, не вправе, но квалифицированный представитель будет видеть некорректные вопросы, не позволит оказывать давление на свидетеля, либо может пресечь действия инспектора, превышающего полномочия.

Так, адвокат (представитель) может следить за тем, чтобы допрос не проводился слишком долго, помогать с ответами свидетелю, который и будет потом транслировать их инспектору, проверить правильно ли записаны ответы свидетеля в протоколе.

Какая ответственность ждет свидетеля за отказ от дачи показаний?

Налоговый кодекс РФ предусматривает ответственность свидетеля за неявку, либо уклонение от явки без уважительных причин в виде штрафа в размере 1000 рублей, и за неправомерный отказ от дачи показаний, а равно дачу заведомо ложных показаний в размере 3000 рублей.

Уголовной и административной ответственности за неявку и дачу заведомо ложных показаний при проведении допроса как мероприятия налогового контроля нет, хотя об обратном предупреждает стандартная форма протокола допроса.

Однако, если наряду с налоговой проверкой, возбуждено уголовное дело, то за отказ или уклонение от дачи свидетельских показаний в рамках расследования преступления об уклонении от уплаты налогов уголовная ответственность уже предусмотрена ст. 307, 308 УК РФ.

Обязаны ли налоговые органы вручать копию протокола?

С 3 сентября 2018 года налоговый орган обязан вручить копию протокола свидетелю лично под расписку (п. 6 ст. 90 НК РФ).

Важно иметь ввиду, что копия протокола вручается именно допрошенному лицу, а не его проверяемому налогоплательщику.

Налоговый орган зачастую не прикладывает к акту проверки документы, которые подтверждают правомерность действий налогоплательщика, ссылаясь на п. 3.1. ст. 100 НК РФ, который предусматривает обязанность налогового органа прикладывать к акту только документы, подтверждающие факты нарушений налогового законодательства. А если нарушение не подтверждается протоколом, то и прикладывать к акту проверки его не обязательно.

Именно поэтому налогоплательщик заинтересован в том, чтобы выявить всех лиц, вызванных на допрос в рамках проверки, чтобы получить от них копии протоколов допроса и ссылаться на них в качестве доказательств экономической обоснованности ведения бизнеса.

На что обращать внимание перед подписанием протокола допроса?

Основаниями для признания протокола допроса недопустимым доказательством будут являться:

неуведомление допрашиваемого лица об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной статьей 128 Налогового кодекса РФ;
отсутствие в протоколе даты его составления, места проведения допроса;
отсутствие подписи инспектора, проводившего допрос;
отсутствие информации о свидетеле, которая должна быть отражена в протоколе допроса.

Надеяться на такие нарушения практически бессмысленно — налоговые инспекторы допускают их крайне редко.

Когда допрашиваемое лицо подписывает протокол, важно обратить внимание на формулировки заданных вопросов и на то, как инспектором зафиксированы ответы на них.

Рекомендуем обязательно перечитывать протокол перед подписанием. Нередко из-за особенностей субъективного восприятия оказывается, что ответ был записан не полностью, вырван из контекста либо записан таким образом, что имеет противоположное или неоднозначное значение.

Ну и конечно не стоит забывать, что допрос — это способ донести до налогового органа свою позицию, важную информацию о специфике бизнеса, что, не исключено, приведет к положительному исходу налоговой проверки.

Вызывает следователь в качестве свидетеля можно чтоб вместо меня пошел адвокат на допрос.

Ответы на вопрос:

Это не гражданское судопроизводство, так что идти придётся самому лично. Принцип при допросе: своя рубашка ближе к телу, так что всё что известно по делу лучше сказать.

Нет. нельзя. Допрос ведется только лично свидетеля. Адвокат может сопровождать вас как свидетеля во время допроса, это обусловлено требованиями к доказательствам и доказыванию при расследовании уголовного дела или при доследственной проверке.

Похожие вопросы

Явился на допрос в качестве свидетеля к следователю с адвокатом. В этом случае адвокат присутствует при допросе. Однако, следователь потребовал от адвоката представления ордера. Из-за того, что ордер адвокатом не был предоставлен, следователь допрашивать меня не стал.

Прошу разъяснить, законно ли требование следователя по представлению ордера адвокатом при явке свидетеля на допрос с адвокатом.

В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом. В отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), адвокат присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю.

Если Вы явились на допрос без адвоката это не препятствует допросу и не влечет признание допроса недопустимым доказательством.

Ваше право на допрос в присутствии выбранного Вами адвоката есть только при Вашем реальном обеспечении присутствия адвоката на момент допроса. И тогда оно влечет обязанность следователя разрешить адвокату присутствовать при Вашем допросе. Только в случае отказа следователя явившемуся с Вами адвокату присутствовать при допросе, он нарушит Ваши права, что будет являться основанием для обжалования действий следователя и постановке вопроса о допустимости данного доказательства.

Теперь вопрос: Меня как задержали как подозреваемого, было постановление на задержание и все вытекающими (собор, обыск, отпечатки, очная ставка, и протокол допроса сведетеля) ну так вот сказанное ранее мне юристом (

Ваше право на допрос в присутствии выбранного Вами адвоката есть только при Вашем реальном обеспечении присутствия адвоката на момент допроса) я не мог обеспечить себе адвоката, так был задержан, и телефона не было и звонка не дали.. Вот здесь есть нарушение УПК или нет? и как вообще такие допросы возможны, и могут ли они потом стать основными показаниям и в уголовном деле?

Свидетеля потерпевшего вызвали на допрос по телефону. В тот момент свидетель находился в состоянии алкогольного опьянения. Следователь стал пугать его по телефону, что ему необходимо приехать на допрос. На допросе следователь путал свидетеля вопросами. Вопрос: имеет ли право следователь вызывать и допрашивать свидетеля в состоянии алкогольного опьянения? В результате свидетель потерпевшего подписал показания, которые не сходятся с действительностью и с первыми его показаниями.

Вчера был на допросе следователя в качестве свидетеля, во время допроса следователь утверждала что я совершил данное преступление, законно ли это.

Генеральный директор ЗАО «. » С. был вызван к следователю на допрос в качестве свидетеля. Уголовное дело было возбуждено по ст.199 УК РФ. Следователь предупредил С. об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний и приступил непосредственно к допросу. Поскольку вопросы следователя были направлены на изобличение С. в уклонении от уплаты налогов ЗАО «. », то С. возмутился, отказался давать показания и потребовал вызова адвоката. Следователь пояснил С., что он здесь как свидетель, поэтому должен давать правдивые показания, а адвокат ему не положен.

Правильны ли разъяснения, данные следователем, и действия последнего?

В производстве следователя находилось уголовное дело по факту хулиганских действий, совершенных группой подростков в парке отдыха. В качестве свидетелей были вызваны несовершеннолетние: 13-летний Ахимов, 16-летний Строев. Мать Ахимова, получив повестку о вызове сына в качестве свидетеля, позвонила следователю и заявила, что ее сын несовершеннолетний и поэтому он не может давать показания. Следователь разъяснил Ахимовой, что закон предусматривает допрос несовершеннолетних в качестве свидетеля. Ахимова заявила, что в таком случае она желает присутствовать при допросе сына.

Родители Строева не возражали против допроса сына в качестве свидетеля и не заявили о своем желании присутствовать при допросе.

С какого возраста лицо может быть допрошено в качестве свидетеля?

Подлежит ли удовлетворению ходатайство Ахимовой?

Изложите порядок допроса Ахимова и Строева в качестве свидетелей.

Составить протокол допроса свидетеля Строева.

Что будет происходить, если следователь вызовет свидетеля на допрос а тот не придёт, следователь пойдет к свиделютелю домой и там его не найдёт, где работает свидетель следователю тоже не известно, в общем следователь не знает место нахождение свидетеля. Кокое дальше развитие событий?

На допросе у следователя я давал показания свидетеля без адвоката должен ли следователь сообщить мне при первом допросе что я имею право на адвоката, что имею я право на адвоката я этого не знал подскажите на какую статью сослаться на счет присутствия адвоката на допросе свидетеля.

Ответы на вопрос:

"Статья 188. Порядок вызова на допрос

1. Свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указываются, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин.

2. Повестка вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос.

3. Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные статьей 111 настоящего Кодекса.

4. Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела.

5. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части.

Статья 189. Общие правила проведения допроса

1. Перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса. Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.

2. Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса.

3. Допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями.

4. По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются.

5. Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

Статья 164. Общие правила производства следственных действий

5. Следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Статья 56. Свидетель

1. Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

2. Вызов и допрос свидетелей осуществляются в порядке, установленном статьями 187 - 191 настоящего Кодекса.

4. Свидетель вправе:

1) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

2) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

4) заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе;

5) заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

6) являться на допрос с адвокатом в соответствии с частью пятой статьи 189 настоящего Кодекса;

7) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса".

Два эксперта указали, что КС фактически закрепил наличие противоречия уже в процессуальных статусах фигурантов дела, что порождает основания для необоснованного отвода защитника органом предварительного расследования по надуманным основаниям. Третий высказался, что установленное в уголовно-процессуальном законодательстве единоличное право следователя осуществлять отвод защитника от участия в деле по любым основаниям противоречит Конституции и должно быть отнесено к компетенции судов.

Заявитель жалобы Валентина Егорова была допрошена в качестве свидетеля по уголовному делу. Для участия в данном процессуальном действии она привлекла адвоката, который ранее был допущен к участию в производстве по этому же делу в качестве защитника обвиняемого. Однако следователь вынес постановление о его отводе.

Женщина обжаловала отвод в порядке ст. 125 УПК РФ. Отказывая в удовлетворении ее жалобы, Индустриальный районный суд г. Ижевска указал, что она является свидетелем обвинения, в связи с чем ее интересы противоречат интересам обвиняемого.

Данное постановление оставлено без изменения судом апелляционной инстанции, а в передаче кассационных жалоб было отказано постановлениями судьи Верховного Суда Удмуртской Республики и судьи Верховного Суда РФ, с чем согласился заместитель председателя ВС.

В жалобе в Конституционный Суд Валентина Егорова указала, что п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ противоречит Конституции, поскольку по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, предполагает, что для отвода адвоката, приглашенного свидетелем для оказания юридической помощи, достаточно факта представления этим же адвокатом интересов обвиняемого, без указания конкретных обстоятельств, свидетельствующих о наличии противоречий между указанными участниками уголовного судопроизводства на момент принятия решения об отводе.

Отказывая в принятии жалобы к рассмотрению, КС указал, что по смыслу взаимосвязанных положений ч. 3 ст. 17 и ч. 1 ст. 48 Конституции право на получение квалифицированной юридической помощи не является безусловным и не означает право выбирать для оказания юридической помощи любого адвоката по своему усмотрению, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле.

Суд указал, что запрет на совмещение одним лицом различных процессуальных функций при производстве по одному уголовному делу является общим для участников как со стороны защиты, так и со стороны обвинения (Определение КС от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О), что исключает участие адвоката в оказании юридической помощи в рамках данного дела, если он ранее участвовал в этом деле в ином процессуальном качестве или оказывал (оказывает) юридическую помощь иному лицу (обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и др.), интересы которого противоречат интересам обратившегося к нему за юридической помощью другого участника производства по тому же делу.

КС отметил, что хотя для свидетеля, не являющегося по своему правовому статусу стороной в уголовном деле, а относящегося к иным участникам уголовного судопроизводства, и характерна процессуальная нейтральность, дача им показаний или отказ от этого по делу не исключают наличия у него собственного интереса. В том числе в случаях, когда его показания (отказ от дачи показаний) подлежат последующей оценке с точки зрения перспективы уголовного преследования по ст. 307 или 308 УК РФ либо касаются самого свидетеля, его супруга или близких родственников. Кроме того, по своему содержанию показания свидетеля не всегда нейтральны по отношению к сторонам, имеющим в деле свой интерес. Они могут как подтверждать, так и опровергать обвинение, а потому носить обвинительный или оправдательный характер.

В силу прямого указания ч. 5 ст. 189 УПК РФ, если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 Кодекса, напомнил КС. Подобное наделение адвоката правами защитника, которыми он обладает в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному при производстве следственного действия, предполагает, по мнению Суда, и соблюдение адвокатом вытекающего из данного правового статуса запрета на участие в производстве по уголовному делу, установленного п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ.

Кроме того, Суд отметил, что Закон об адвокатуре связывает оказание адвокатами квалифицированной юридической помощи с целями защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Поэтому запрет адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица, не может быть сведен лишь к наличию противоречий между интересами сторон по одному уголовному делу, а охватывает собой противоречия интересов любых доверителей, которым адвокат оказывает юридическую помощь в этом деле, включая свидетелей.

КС указал, что п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ выступает одной из гарантий надлежащего осуществления адвокатом юридической помощи и направлен как на обеспечение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, являющихся или являвшихся его доверителями, так и на защиту публичных интересов в сфере уголовного судопроизводства, осуществляемого в условиях действия принципа состязательности сторон и обеспечивающего всесторонность, полноту и объективность исследования всех обстоятельств дела. Суд заключил, что это законоположение не является неопределенным, не ограничивает свидетеля в праве пригласить для участия в допросе иного адвоката, не участвующего в данном деле, не создает непреодолимых препятствий для получения свидетелем квалифицированной юридической помощи и не может расцениваться в качестве нарушающего конституционные права заявительницы в обозначенном ею аспекте.

Комментируя определение КС, адвокат, партнер АБ «ЗКС» Кирилл Махов предположил, что в ближайшее время законодателем будут внесены изменения в ст. 72 УПК РФ. «До настоящего времени отвод адвоката, представляющего интересы свидетеля по уголовному делу, в ст. 72 УПК РФ не был предусмотрен», – указал он.

При этом Кирилл Махов указал, что в практике неоднократно озвучивалась проблема, состоящая в том, что следственный орган предпринимал различные действия к попытке отвода того или иного адвоката от участия в уголовном деле, зачастую успешно. «Одним из таких способов было вынесение постановления об отводе ввиду того, что адвокат представлял и защищал интересы нескольких лиц по одному и тому же делу. Давайте представим, что адвокат представляет интересы нескольких свидетелей по делу (законом это не запрещено). Спустя месяцы расследования одного такого свидетеля следствие переводит в статус подозреваемого или обвиняемого либо в статус потерпевшего, и, соответственно, исходя из определения КС РФ, у следствия есть все основания для отвода адвоката от участия в уголовном деле. Но ведь это не означает, что у представляемых адвокатом лиц изменилась позиция, – изменился только статус одного из этих лиц», – отметил адвокат.

Внимание эксперта привлекло указанное в определении положение о том, что «сам факт участия в деле того или иного свидетеля либо занимаемая им позиция могут противоречить интересам иных участников уголовного процесса…». Кирилл Махов считает, что фактически Судом оправдывается такое ничем не подтвержденное обоснование для отвода адвоката от участия в деле, как предположение, что позиция свидетеля может расходиться с позицией лица, чьи интересы ранее представлял адвокат.

«По смыслу ст. 72 УПК РФ для отвода адвоката следствию необходимо установить наличие противоречий между фигурантами дела, чьи интересы представляет один и тот же адвокат, и чаще всего это происходит путем допроса указанных лиц. Однако определение Конституционного Суда фактически закрепляет наличие противоречия уже в процессуальных статусах фигурантов дела, и следствию не требуется каких-либо дополнительных действий для установления конфликта интересов», – посчитал адвокат.

Адвокат АП Ленинградской области Марина Мошко отметила, что заявителем оспаривалась норма, содержащаяся в п. 3 ст. 72 УПК РФ, как не соответствующая Конституции РФ, в которой прямо указано, что защитник не праве участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. «То есть, исходя из смысла данной нормы закона, на момент отвода адвоката факт наличия данных противоречий должен быть установлен и закреплен в материалах уголовного дела. Непосредственного указания на то, что сам статус свидетеля обвинения является подтверждением, что его интересы противоречат интересам обвиняемого, в УПК РФ не имеется», – указала адвокат. По ее мнению, подобное толкование закона порождает основания для органов предварительного следствия для необоснованного отвода защитника по уголовному делу по надуманным основаниям.

«В настоящее время я осуществляю защиту обвиняемой по уголовному делу, предыдущий адвокат которой был отведен следователем на том основании, что представлял интересы свидетеля по этому же уголовному делу при ознакомлении его с постановлением о назначении экспертизы, изъятых у него в ходе обыска предметов. В допросе данного свидетеля адвокат не участвовал, противоречий в позициях с обвиняемой выявлено не было. Однако следователем было вынесено постановление об отводе адвоката от участия в деле как защитника обвиняемой на том основании, что между обвиняемой и свидетелем могут возникнуть противоречия. Данное постановление следователя в настоящий момент обжалуется в порядке ст. 125 УПК РФ, решение по нему еще не принято», – рассказала Марина Мошко.

Она предположила, что в целях предотвращения неоднозначного толкования действующих норм права, регулирующих участие в уголовном деле адвоката, необходимо внести изменения в законодательные акты, регулирующие участие представителя свидетеля по уголовному делу. «Таким образом, у адвокатов и их доверителей и подзащитных не будет возникать подобных проблем при защите по уголовным делам», – посчитала адвокат.

Управляющий партнер АБ «АВЕКС ЮСТ» Игорь Бушманов отметил, что в последнее время практические любые разъяснения КС РФ, особенно в уголовно-процессуальной сфере, трактуются правоприменителями тенденциозно не в пользу стороны защиты. «Напротив, зачастую “выдернутые из контекста” отдельные доводы определений и постановлений КС РФ используются для придания видимости законности совершения тех или иных явно незаконных и необоснованных процессуальных действий, в том числе по вопросам участившихся отводов защитников», – указал эксперт. В этой связи он предположил, что обращение адвокатов в КС РФ потеряло значение эффективного способа защиты нарушенных прав, как было в конце 90-х – начале 2000-х гг.

Игорь Бушманов посчитал, что установленное в ст. 69 и 72 УПК РФ единоличное право следователя осуществлять отвод защитника от участия в деле по любым основаниям противоречит Конституции РФ. По его мнению, разрешение таких вопросов должно быть отнесено к компетенции судов. «Хотя, в силу сегодняшних реалий уголовно-процессуальной практики, наличия практики так называемого “сращивания” следствия и суда, вряд ли передача таких прав будет способствовать принятию законных и обоснованных решений – в пользу защитника, а не следствия, зачастую злоупотребляющего своими правами в борьбе с “неугодными” защитниками», – указал эксперт.

Вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля почти всегда воспринимаются в сообществе как акт процессуальной агрессии, бесцеремонное вторжение, связанное с нарушением профессиональных границ.

Редко допрос осуществляется в соответствии с законом и действительно необходим, чаще указанное следственное действие используется как недопустимый прием, преследующий цель нанесения непоправимого ущерба интересам стороны защиты и устранения неугодного адвоката.

Необходимо признать, что до сих пор адвокатская корпорация не разработала и не приняла всеобъемлющих и действенных мер по противодействию этим откровенно враждебным акциям со стороны следователей и судей, хотя и высказывались рекомендации общего характера, не охватывающие всего многообразия возникающих в практике ситуаций.

Обращение в КС стало следствием отказов судов в обжаловании незаконных допросов в порядке ст. 125 УПК

В связи с острой «чувствительностью» темы и нормативным вакуумом публикация коллеги Никиты Трубецкого представляется очень актуальной и полезной. В ней он с присущей ему обстоятельностью подверг исследованию все аспекты рассматриваемой проблемы, не ограничившись лишь надводной вершиной айсберга, погрузился и на самое дно.

Восемь предлагаемых им позиций представляют собой так называемую «дорожную карту (road map)» действий адвоката, который может столкнуться с угрозой собственного допроса в качестве свидетеля.

Принципиально важно, что автор свои выводы обосновал ссылками на многочисленные акты Конституционного Суда РФ и предусмотрел в предложенном алгоритме два обязательных момента.

Первый: после получения повестки адвокат вправе обратиться в Совет адвокатской палаты за разъяснением о дальнейших действиях, и до получения разъяснений Совета ему не рекомендуется являться к месту проведения допроса. Об обращении в Совет адвокату следует уведомить инициатора допроса.

Такая позиция аргументируется содержанием обязанностей адвоката, предусмотренных в Кодексе профессиональной этики адвоката, которые он не вправе игнорировать. Не следует забывать, что поспешная явка на допрос и (еще хуже) дача показаний с разглашением охраняемой тайны чреваты для адвоката лишением статуса. В такой ситуации любой добросовестный адвокат в целях собственной безопасности должен заручиться поддержкой адвокатской палаты.

Почему еще такой подход считаю продуктивным?

Необходимо постепенно приучить следователей и судей к тому, что вызов адвоката в качестве свидетеля должен осуществляться через адвокатскую палату и с одобрения последней.

В противном случае после того, как в защиту адвоката выскажется адвокатская палата (наступательный потенциал которой гораздо выше, чем у отдельного адвоката), у должностных лиц, инициирующих допрос адвоката, возникнут всякие неприятности и проблемы.

К слову сказать, судья Ессентукского городского суда Ставропольского края недавно, прежде чем допрашивать адвоката в качестве свидетеля, обратился за разрешением в Адвокатскую палату Ставропольского края. А ранее палата по другому делу запретила следователю по особо важным делам следственного управления того же региона опрашивать адвоката, и следователь был вынужден согласиться с приведенной аргументацией.

Наметившаяся тенденция не может не радовать, поскольку направлена на цивилизованное и взаимовыгодное разрешение процессуальных противоречий и способствует предотвращению нарушения профессиональных прав.

Второй: Никита Трубецкой абсолютно резонно напомнил, что на стадии досудебного судопроизводства адвокат может быть вызван для допроса в качестве свидетеля по вопросам, связанным с профессиональной деятельностью, лишь на основании судебного решения.

На это недвусмысленно ориентируют нормы п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Любые доводы оппонентов о том, что УПК РФ не предусматривает таких адвокатских привилегий, должны опровергаться приведенными позициями Конституционного Суда РФ о том, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре в вопросах свидетельского иммунитета адвоката имеет приоритет перед процессуальным кодексом.

Если когда-то эта необходимая для адвокатского сообщества норма обязательности получения судебной санкции не работает, то исключительно по вине самых адвокатов, которые о ней либо не знают, либо стесняются использовать.

На прошлой неделе мне звонил следователь и выразил намерение допросить адвоката в качестве свидетеля. Когда я предложил ему ознакомиться с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, а лишь потом обратиться в суд с целью обосновать необходимость такого допроса, первоначальное желание у детектива резко пропало. Было заметно, что о существовании этой замечательной нормы он попросту не знал.

Как показывает практика, в большинстве случаев допрос адвоката в качестве свидетеля не вызван острой следственной необходимостью, а диктуется желанием следователя «поиграть мускулами» и показать, кто в кабинете хозяин.

Представляют несомненный теоретический интерес рассуждения автора о том, что участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе (в период досудебной подготовки – с учетом возможности обжалования в разумный срок (п. 5)).

Изложенная позиция, хотя и не основана на конкретных процессуальных нормах и вряд ли имеет прикладное значение, не лишена вместе с тем некоторого смысла.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля.

Иными словами, допрос адвоката в качестве свидетеля по уголовному делу, в котором он участвует, автоматически влечет его отвод.

Исходя из этого, как только у следователя появляются данные о том, что адвокату могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, было бы обоснованным сначала вынести постановление об отводе адвоката, отвечающее требованиям ч. 4 ст.7 УПК РФ, и только затем направлять адвокату повестку и допрашивать.

При этом, как правильно указал Никита Трубецкой, у адвоката возникает право обжаловать вынесенное постановление в порядке ст. 125 УПК РФ. И лишь после процессуальной проверки, а не до нее, возможен отвод.

К сожалению, сегодня действует сомнительный порядок, согласно которому следователь без вынесения отдельного мотивированного постановления вызывает адвоката для допроса в качестве свидетеля, а затем его отводит. Намерения адвоката обжаловать допрос либо отвод впоследствии могут натолкнуться на позицию суда о том, что такие действия в порядке ст. 125 УПК РФ не обжалуются, поскольку связаны с оценкой допустимости протокола допроса адвоката в качестве свидетеля.

Предложения автора, изложенные в п. 5 и предполагающие, что участвующий в уголовном судопроизводстве в качестве защитника адвокат не подлежит вызову для допроса в качестве свидетеля до разрешения вопроса о его отводе, принятии отказа от данного адвоката либо прекращении оказания юридической помощи по иным основаниям, следовало бы использовать в будущем для внесения изменений в УПК РФ.

Заслуживают внимания и рекомендации коллеги о возможности адвокату отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, когда показания защитника пытаются использовать для обвинения доверителя в совершении преступления дабы тем самым, как удачно выразился автор, сохранить устои доверительности.

Рассуждая предельно логично, коллега утверждает, что степень доверительности отношений адвоката и его клиента в вопросах оказания юридической помощи, связанные с этим ожидания общества от института адвокатуры сродни степени доверия и ожиданиям от отношений между близкими людьми, что, по его мнению, и позволяет воспользоваться ст. 51 Конституции РФ.

Между тем, как представляется, такую позицию можно развивать на научно-академическом уровне, инициируя в дальнейшем соответствующие законодательные изменения, а для практического ее использования пока отсутствует нормативно-правовое регулирование. Кроме того, всегда существует опасность привлечения адвоката к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ, и наш динамичный отечественный правоохранитель, учитывая статичность отечественного суда, без особых душевных терзаний и угрызений совести сможет отважиться на такой шаг.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: