Может ли адвокат выступать в качестве медиатора

Обновлено: 24.04.2024

Минюст России подготовил проект закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», которым предлагается узаконить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора

Как стало известно «АГ», Минюст России подготовил проект закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации», который был направлен на изучение и составление заключений членам профессионального сообщества медиаторов. Согласно пояснительной записке проект призван создать благоприятные условия для развития медиативных практик в России, их дальнейшей популяризации и совершенствования, что «позволит упростить и сделать более доступной защиту прав граждан и организаций, а также снизить нагрузку на судебную систему». Сейчас медиаторами не могут быть лица, замещающие региональные и федеральные госдолжности, а также государственные и муниципальные служащие (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Однако ч. 5 ст. 10 законопроекта установлено, что медиаторами также не смогут быть адвокаты и нотариусы. Документ вызвал серьезную критику экспертов, в частности Национальная ассоциация профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ», президентом которой является председатель КА № 1 г. Тулы Юлия Дубинина, подготовила подробные замечания к нему. Вице-президент ФПА РФ Михаил Толчеев назвал законопроект «попыткой практически полного огосударствления» медиации.

В пояснительной записке ведомство отмечает важность своих новых полномочий, вытекающих из законопроекта. Так, именно Минюст будет осуществлять полное нормативное регулирование процедуры допуска медиаторов, в том числе утверждать единые стандарты обучения медиаторов. Он же займется ведением реестра медиаторов.

«Данные полномочия позволят выработать унифицированный подход к проведению организационно-правовых мероприятий по реализации положений проекта федерального закона в отношении медиации как одному из способов альтернативного урегулирования споров», – утверждает Минюст в пояснительной записке. Он также напомнил, что сейчас занимается схожей деятельностью в отношении третейского разбирательства.

Ужесточение требований к медиаторам

Согласно ст. 15 действующего Закона о медиации деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В последнем случае медиаторами могут быть полностью дееспособные лица старше 18 лет, у которых нет судимости. К профессиональным медиаторам ст. 16 Закона о медиации предъявляет более серьезные требования: возраст не менее 25 лет, высшее образование и дополнительное профессиональное образование в сфере медиации. Профессиональными медиаторами также могут быть судьи в отставке.

В ст. 10 законопроекта изложены иные требования к медиаторам. В случае принятия поправок ими смогут стать только лица:

– достигшие 30 лет;

– имеющие высшее образование по направлениям и специальностям в области юриспруденции, психологии, педагогики;

– прошедшие подготовку, соответствующую требованиям стандартов и программы подготовки медиаторов, утвержденной уполномоченным органом;

– прошедшие стажировку у медиатора;

– имеющие стаж работы по специальности не менее 5 лет;

– внесенные в единый федеральный реестр медиаторов.

Не предъявляются такие требования лишь к судьям в отставке и медиаторам, осуществляющим деятельность в образовательных организациях.

Ведущий юрист, медиатор АБ «Конова и Партнеры», член Коллегии посредников ТПП РФ Екатерина Смольянникова подчеркнула, что объяснить логику, по которой юрист может быть медиатором, а адвокат – нет, невозможно. «Являясь тренером по медиации и отучив сотни адвокатов, а также нотариусов, судей, судей в отставке и представителей других специальностей, уверенно утверждаю, что “пригодность” для медиации определяется не профессией, а личными качествами каждого отдельного человека. Среди перечисленных специалистов были прирожденные медиаторы, но встречались и те, кто не сможет работать вне зависимости от длительности обучения и количества стажировок», – подчеркнула эксперт.

Адвокат, партнер юридической фирмы INTELLEСT, медиатор Дмитрий Загайнов отметил, что закрепить законодательно предлагается и статус судебных примирителей. Поясним, что в п. 4 ст. 2 проекта указано, что судебный примиритель – судья, пребывающий в отставке. Порядок проведения судебного примирения и требования к судебному примирителю определяются процессуальным законодательством, законодательством о статусе судей и Регламентом проведения судебного примирения, который утверждает ВС РФ.

Дмитрий Загайнов напомнил, что в октябре 2019 г. Пленум ВС утвердил Регламент проведения судебного примирения, где впервые были сформулированы требования к судебным примирителям. «Судебный примиритель – это судья, пребывающий в отставке и включенный в список судебных примирителей, который утверждается Пленумом ВС. Но поскольку Пленум не может являться полноценной нормативной базой деятельности для судебных примирителей, то, на мой взгляд, родилась идея подготовить новый законопроект, где статус судебных примирителей будет официально закреплен. Таким образом, появляется государственный медиатор, который фактически и будет способствовать урегулированию споров, рассматриваемых в том суде, за которым закреплен соответствующий судебный примиритель», – убежден адвокат. На этом фоне вполне понятно желание авторов законопроекта узаконить запрет на совмещение адвокатской деятельности с деятельностью медиатора, считает Дмитрий Загайнов.

Адвокаты и нотариусы не смогут быть медиаторами

Сейчас медиаторами не могут быть лица, замещающие региональные и федеральные госдолжности, а также государственные и муниципальные служащие (ч. 5 ст. 15 Закона о медиации). Однако ч. 5 ст. 10 законопроекта установлено, что медиаторами также не смогут быть адвокаты и нотариусы. Иное, как и сейчас в отношении госслужащих, может быть предусмотрено федеральными законами.

«АГ» направила в Минюст запрос с просьбой пояснить, чем обусловлена необходимость введения такого запрета для адвокатов. Ответ от ведомства пока не поступил.

В комментарии «АГ» вице-президент Федеральной палаты адвокатов РФ Михаил Толчеев назвал поправки «попыткой практически полного огосударствления» медиации. «Предполагается, что уполномоченный орган утвердит кодекс профессиональной этики и стандарты деятельности медиатора, государственная квалификационная комиссия, состоящая из представителей органов юстиции, правоохранительных органов и судов, будет принимать экзамены и решения о соответствии действий требованиям кодекса профессиональной этики. Авторы законопроекта позаботились даже о том, что при проведении обязательной медиации расходы медиатора компенсируются за счет бюджета лишь частично», – пояснил Михаил Толчеев.

В то же время, подчеркнул он, отсутствует сама идея создания саморегулируемой организации, которая определяла бы хоть какие-то профессиональные особенности деятельности. «Таким образом, несмотря на то, что осуществлять эту деятельность могут практически любые лица, достигшие 30-летнего возраста (непонятно, чем обусловлена именно такая цифра), в случае принятия концепции законопроекта медиацию нельзя будет больше считать самостоятельной профессией. Она превращается в исполнение государственной функции», – убежден вице-президент ФПА. При этом в проекте специально оговаривается, что медиатором не могут быть иные государственные служащие, а также непонятно по какой причине, нотариусы и адвокаты, заметил он.

«Концепция законопроекта представляется не правильной по своим основным посылам. Примечательно, что подобный подход был реализован в законопроекте Минюста СССР об адвокатуре, который обсуждался еще в начале 90-х гг. прошлого века. Тогда независимость адвокатуры удалось отстоять, – напомнил Михаил Толчеев. – Позднее судьи КС РФ указывали на конституционную несостоятельность идеи тотального контроля и возможности исполнения публично значимых функций исключительно государственными или полностью контролируемыми им субъектами. Такой подход основан на преувеличении талантов чиновничества и недоверии к негосударственным общественным институтам, их способности к самоорганизации и самоконтролю. Помимо прочего, отмечалось, что это ведет и к совершенно ненужному расходованию бюджетных средств».

С учетом изложенного, подытожил Михаил Толчеев, вряд ли этот законопроект может быть поддержан адвокатским сообществом. «И уж точно, хотелось бы рассчитывать, что он не знаменует собой изменение подходов в нормативном регулировании, усиление контроля и понижение гарантий независимости общественных институтов, в том числе исполняющих возложенные на них публичные функции», – заключил вице-президент ФПА.

Председатель КА № 1 г. Тулы, президент Национальной ассоциации профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ» Юлия Дубинина напомнила, что ФПА РФ предлагает адвокатам пройти обучение медиации и засчитывает их в часы повышения квалификации. «Давайте говорить откровенно: то, что сейчас медиация пробуждается от многолетней спячки и, наконец, обретает черты действующего института, – во многом заслуга адвокатского сообщества, региональных адвокатских палат и ФПА», – подчеркнула Юлия Дубинина. По ее словам, только в Тульской области более 40 членов адвокатской палаты являются профессиональными медиаторами.

«Участие адвоката в процедуре медиации связано с оказанием сторонам спора квалифицированной юридической помощи в разработке конструктивного и в то же время законного и исполнимого соглашения по спорным вопросам. Еще более абсурдным выглядит данный запрет в свете того, что предложенный законопроект предусматривает применение процедуры медиации по уголовным делам», – отметила адвокат. По ее мнению, логично установить запрет на совмещение адвокатом деятельности медиатора и оказания юридической помощи одной из сторон спора или третьему лицу с противоположными интересами.

В комментарии «АГ» советник ФПА Максим Семеняко отметил, что, хотя стремление Минюста упорядочить медиацию понятно, нынешний законопроект больше всего похож «на казарму и плац перед ней». Ранее эксперты «АГ» также критически оценили инициативу ведомства.

9 октября Федеральная палата адвокатов опубликовала правовую позицию по поводу проекта нового Закона о медиации.

Как ранее сообщалось, Минюст России подготовил проект закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации» и направил его на изучение членам профессионального сообщества медиаторов. Федеральная палата адвокатов также получила документ для ознакомления.

В своей правовой позиции ФПА отметила, что законопроект содержит ряд новых положений, которые необходимы и давно обсуждаются: обязательная медиация по семейным спорам с участием несовершеннолетних, распространение медиации на уголовные дела и придание «легитимного статуса» медиации в сфере образования. В то же время ряд предложенных нововведений палата посчитала произвольными и крайне противоречивыми.

Дополнительные гарантии для сторон вместо запрета для адвокатов

Федеральная палата адвокатов полагает, что запрет для адвокатов и нотариусов выступать в качестве медиаторов не имеет под собой законных оснований, противоречит устоявшейся общемировой практике и не учитывает тот положительный опыт, который уже имеется в России. При этом, напомнила ФПА, сейчас адвокаты вправе быть не только медиаторами, но и участвовать в другом альтернативном способе разрешения споров – осуществлять функции третейского судьи.

В правовой позиции подчеркивается, что законопроект содержит определенное внутреннее противоречие: в качестве одного из возможных вариантов образования медиатора упоминает высшее юридическое, но при этом не позволяет стать медиаторами адвокатам и нотариусам. «Создается впечатление, что наиболее профессиональная группа юристов вызывает недоверие и за что-то “наказывается” авторами законопроекта, а другая часть юридического рынка, не подчиняющаяся никаким профессиональным правилам и стандартам, напротив, получает зеленый свет», – указано в документе.

По мнению ФПА, разработчики законопроекта не учли, что представители адвокатского сообщества являются востребованными медиаторами. Причем эта востребованность подтверждается и судейским корпусом: «Судьи, рассматривающие гражданские или арбитражные споры, в большинстве случаев предпочитают, чтобы процедура медиации проводилась именно медиаторами-адвокатами, хорошо знающими процессуальное законодательство и способными облечь итоговое медиационное соглашение в юридически правильную форму».

ФПА согласилась со стремлением авторов законопроекта исключить потенциальную возможность злоупотреблений со стороны медиаторов. Однако достичь этой цели, по ее мнению, возможно, если установить дополнительные гарантии беспристрастности и независимости медиатора с действующим статусом адвоката.

до начала медиации предоставляет письменные гарантии по исключению конфликта интересов;
включает в соглашение о проведении процедуры медиации свои обязательства о том, что он не вправе проводить медиацию, если ранее выступал в качестве представителя или консультанта любой из сторон;
не вправе представлять интересы любой из сторон после окончания медиации по вопросам, прямо или косвенно затрагивающим предмет медиативного соглашения.

По мнению ФПА, в случае нарушения адвокатом этих обязательств медиативное соглашение может быть признано недействительным, а сторонам следует обратиться за взысканием понесенных расходов и убытков. Кроме того, можно распространить действие КПЭА на деятельность адвоката в качестве медиатора, считает Федеральная палата адвокатов.

Ранее ведущий юрист, медиатор АБ «Конова и Партнеры», член Коллегии посредников ТПП РФ Екатерина Смольянникова говорила «АГ», что объяснить логику, по которой юрист может быть медиатором, а адвокат нет, невозможно. «Являясь тренером по медиации и отучив сотни адвокатов, а также нотариусов, судей, судей в отставке и представителей других специальностей, уверенно утверждаю, что “пригодность” для медиации определяется не профессией, а личными качествами каждого отдельного человека. Среди перечисленных специалистов были прирожденные медиаторы, но встречались и те, кто не сможет работать вне зависимости от длительности обучения и количества стажировок», – подчеркивала эксперт.

Председатель КА № 1 г. Тулы, президент Национальной ассоциации профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ» Юлия Дубинина добавляла: «Давайте говорить откровенно: то, что сейчас медиация пробуждается от многолетней спячки и, наконец, обретает черты действующего института, – во многом заслуга адвокатского сообщества, региональных адвокатских палат и ФПА».

Управляющий партнер АБ «ИНТЕЛЛЕКТ», медиатор, партнер юридической фирмы INTELLECT Дмитрий Загайнов назвал предложение Минюста дискриминацией по профессиональному признаку, а адвокат АП Вологодской области Илья Трайнин – проявлением «теневого законотворчества».

Медиация не должна превратиться в госслужбу по примирению

Отмечается, что законопроект предлагает «жесткое и всеобъемлющее» регулирование со стороны государства всех вопросов организации и проведения медиации. ФПА напомнила, что основа медиации – негосударственный, альтернативный, создаваемый непубличными субъектами механизм разрешения споров и конфликтов. «Поэтому такая тотальная форма государственного регулирования и контроля, которая предусматривается законопроектом, даст в недалекой перспективе обратный эффект – когда медиация как общественный институт перестанет развиваться и превратится в подобие государственной службы по примирению», – полагает Федеральная палата адвокатов.

Проектом, подчеркнула она, не предусматривается создание органов саморегулирования, а Кодекс профессиональной этики медиаторов принимает государственный орган. При этом квалификационная комиссия, принимающая экзамен у будущих медиаторов, состоит исключительно из судей, представителей правоохранительных органов и Минюста. Такой подход не поможет сделать медиацию более популярной и совершенной, убеждена ФПА.

Необходимы экономические стимулы

Количество решений, отмененных или измененных в апелляционной и кассационной инстанциях, не превышает 15%

В правовой позиции отмечается, что медиация остается невостребованной. Так, в 2019 г. арбитражные суды вынесли решения почти по одному миллиону гражданских дел, при этом за тот же год утвердили лишь 11 мировых соглашений с привлечением медиатора.

По мнению ФПА, для расширения применения медиации недостаточно принять новый закон, нужны также определенные экономические и правовые стимулы. Подчеркивается, что в Европе и в США успешное развитие примирительных процедур связано именно с тем, что судиться в соответствующих странах долго и дорого. В российских арбитражных судах ситуация обратная: госпошлина за обращение низкая, а сроки разрешения споров сжатые. При этом нередко поступают необоснованные иски, судьи перегружены, качество их решений снижается, а стороны по-прежнему не способны разрешить спор без суда.

В тех государствах, где медиация является серьезной альтернативой государственной судебной системе, создан баланс между судебными издержками и экономическими мерами по стимулированию для обращения к медиации, утверждает Федеральная палата адвокатов.

увеличить госпошлины по крупным коммерческим спорам таким образом, чтобы это не стало препятствием к правосудию, но мотивировало стороны более ответственно подходить к обращению в суд;
возвращать истцу уплаченную пошлину в том случае, если стороны обращаются к медиации и достигают соглашения;
ввести обязательную медиацию по некоторым категориям арбитражных дел (например, по спорам о размере штрафных санкций, об изменении и расторжении договоров, о качестве выполненных работ и по тем делам, в которых заявлены встречные иски).

Профессиональная помощь медиатора по таким делам позволит значительно увеличить количество дел, заканчивающихся мировым соглашением, и снизить число обжалований судебных решений.

Комментарий представителя ФПА

Однако, заметил советник ФПА, Минюст в своем законопроекте взялся за наведение порядка в духе времени – жестко и тотально, чем изрядно напугал все сообщество медиаторов. «Тем более есть наглядный пример с другим альтернативном способом разрешения споров – третейским разбирательством. Три года назад Минюст под самым благовидным предлогом – зачистки от мошенников – уже “отформатировал” отечественные третейские суды. В результате “выпололи” всех подряд и предоставили разрешение на третейское судопроизводство лишь узкому кругу из четырех структур», – напомнил Максим Семеняко.

Законопроект Минюста России, лишающий адвокатов права выступать в качестве посредников при урегулировании споров, вызвал крайне негативную реакцию на всех этажах адвокатского сообщества. В изъянах этого документа разбирался «АГ-Ракурс».

Ограничение в правах

Проект федерального закона, предусматривающий практически полное реформирование института медиации в стране, представил на межведомственное согласование Минюст России. Среди прочего, документом предусматривается введение обязательной медиации по семейным спорам с участием несовершеннолетних детей, применение восстановительного правосудия – медиации в области уголовных дел. Одной из наиболее спорных новелл стало предложение запретить адвокатам и нотариусам выступать в качестве медиаторов. С возражениями против ряда положений законопроекта выступила Федеральная палата адвокатов. В правовой позиции ФПА, направленной в Минюст, отмечается, что они не отвечают заявленным целям развития медиации и снижения нагрузки на судебную систему, являются произвольными и крайне противоречивыми.

По мнению ФПА, предложение о запрете адвокатам быть медиаторами не имеет под собой законных оснований и не соответствует общемировой практике. Действующее законодательство никаких ограничений такого рода не предусматривает. Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской и допускает совмещение статуса адвоката с осуществлением процедуры медиации. Наличие адвокатского статуса не препятствует и участию в другом альтернативном способе разрешения споров – выполнении функций третейского судьи.

Более того, с одной стороны, законопроект требует наличия у медиатора высшего юридического образования, а с другой стороны – именно высокопрофессиональной части юридического сообщества – адвокатам и нотариусам – предлагается запретить доступ к осуществлению медиации. Такой запрет в отношении квалифицированных юристов, подчиняющихся профессиональным и этическим стандартам, выглядит абсолютно нелогичным.

Как подчеркивает ФПА, последние 10 лет представители адвокатского сообщества являются востребованными медиаторами. Эта востребованность исходит в том числе и со стороны судейского корпуса. Судьи-цивилисты зачастую предпочитают, чтобы процедура медиации проводилась медиаторами-адвокатами, хорошо знающими процессуальное законодательство и способными облечь итоговое медиативное соглашение в юридически правильную форму.

К вопросу о профпригодности

«Понять логику, почему юрист может быть медиатором, а адвокат – нет, невозможно, – заявила в ходе обсуждения законопроекта в “АГ” ведущий юрист, медиатор АБ “Конова и Партнеры”, член Коллегии посредников ТПП РФ Екатерина Смольянникова. – Будучи тренером по медиации и обучив сотни адвокатов, а также нотариусов, судей, в том числе судей в отставке, и представителей других специальностей, утверждаю, что “пригодность” для деятельности по медиации определяется не профессией, а личными качествами конкретного человека. Среди перечисленных специалистов встречались как прирожденные медиаторы, так и те, кто не сможет в этом качестве работать – независимо от длительности обучения и количества стажировок».

«Еще более абсурдным выглядит данный запрет в свете того, что предложенный законопроект предусматривает применение процедуры медиации по уголовным делам», – полагает председатель Коллегии адвокатов № 1 г. Тулы, президент Национальной ассоциации профессиональных медиаторов «ПАРИТЕТ» Юлия Дубинина, отмечая, что во всех странах, где развито урегулирование споров во внесудебном порядке, большую часть профессионального сообщества медиаторов составляют именно адвокаты.

Адвокат АП Свердловской области, управляющий партнер АБ «ИНТЕЛЛЕКТ», медиатор, партнер юридической фирмы INTELLECT Дмитрий Загайнов напоминает, что в соответствии с п. 2 ст. 7 КПЭА предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи и он обязан заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению. «В том случае, когда конфликтующие лица обращаются к адвокату с просьбой об оказании помощи в урегулировании конфликта, адвокат вполне может выступать посредником в споре, при этом не представляя интересы ни одной из конфликтующих сторон и сохраняя беспристрастность и добросовестность, – говорит Дмитрий Загайнов. – Мне приходилось участвовать в урегулировании спора в качестве медиатора, организация помощи в проведении переговоров была результативной. Стороны при моем посредничестве приходили к медитативному соглашению, на базе которого далее судом – если спор был в суде – утверждалось мировое соглашение».

Адвокатов за что-то «наказывают»?

Предложение Минюста Дмитрий Загайнов считает дискриминацией по признаку отношения к определенной профессии. С этим согласен и адвокат АП Вологодской области Илья Трайнин, называющий предлагаемый запрет проявлением теневого законотворчества и ограничением свободы занятости, абсолютно ничем не оправданным. По его словам, запрет носит явно реакционный и неконструктивный характер.

ФПА тоже не скрывает своего недоумения в связи с этим «революционным нововведением», которое, вопреки российскому и мировому опыту, перекрывает дорогу к медиации для квалифицированной части юридического сообщества. Как отмечается в письме Федеральной палаты адвокатов в Минюст, создается впечатление, что наиболее профессиональная группа юристов вызывает недоверие и за что-то «наказывается» авторами законопроекта. А другая часть юридического рынка, не подчиняющаяся никаким профессиональным правилам и стандартам, напротив, получает зеленый свет.

Адвокаты готовы взять на себя дополнительные обязательства

Вместе с тем ФПА готова понять желание авторов законопроекта полностью исключить потенциальную возможность каких-либо злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в урегулировании споров в качестве медиаторов. Настаивая на исключении запрета для адвокатов на выполнение функций медиатора, Федеральная палата адвокатов считает возможным одновременно установить дополнительные гарантии беспристрастности и независимости медиатора с действующим статусом адвоката, направленные на повышение качества работы медиатора.

В качестве таких гарантий предлагается дополнить законопроект положением о том, что медиатор с действующим статусом адвоката перед началом проведения процедуры медиации будет обязан предоставлять письменные гарантии по исключению конфликта интересов. В соглашение о проведении процедуры медиации адвокат-медиатор должен включить свои обязательства о том, что он не вправе проводить медиацию, если ранее выступал в качестве представителя или консультанта любой из сторон. Кроме того, медиатор, имеющий статус адвоката, не вправе будет представлять интересы любой из сторон после окончания процедуры медиации по вопросам, прямо или косвенно затрагивающим предмет медиативного соглашения.

В случае нарушения данных адвокатом обязательств медиативное соглашение может быть признано недействительным, а сторонам следует обратиться за взысканием понесенных расходов и убытков. ФПА также полагает, что на деятельность адвоката в ходе его работы в качестве медиатора возможно будет распространить действие норм Кодекса профессиональной этики адвоката.

Попытка огосударствления медиации

Другим существенным недостатком законопроекта в адвокатуре видят исключение какого бы то ни было саморегулирования со стороны профессионального сообщества медиаторов. Вице-президент Федеральной палаты адвокатов Михаил Толчеев в комментарии «АГ» назвал этот подход «попыткой практически полного огосударствления» медиации. «Предполагается, что уполномоченный орган утвердит кодекс профессиональной этики и стандарты деятельности медиатора, государственная квалификационная комиссия, состоящая из представителей органов юстиции, правоохранительных органов и судов, будет принимать экзамены и решения о соответствии действий требованиям кодекса профессиональной этики. Авторы законопроекта позаботились даже о том, что при проведении обязательной медиации расходы медиатора компенсируются за счет бюджета лишь частично», – отметил Михаил Толчеев.

В правовой позиции ФПА подчеркивается, что законопроект, в отличие от действующего закона, не предусматривает ни одного вопроса или полномочия, которое передается в сферу саморегулирования. Такая тотальная форма государственного регулирования и контроля даст в недалекой перспективе обратный эффект – когда медиация как общественный институт перестанет развиваться и «превратится в подобие государственной службы по примирению, возможно, в структуре органов опеки и попечительства».

ФПА полагает, что данная концепция является очевидным «перегибом», который целесообразно скорректировать, поскольку он не будет способствовать заявленным целям по развитию медиации, ее популяризации и совершенствованию. «И уж точно хотелось бы рассчитывать, что законопроект не знаменует собой изменение подходов в нормативном регулировании, усиление контроля и понижение гарантий независимости общественных институтов, в том числе исполняющих возложенные на них публичные функции», – предостерегает Михаил Толчеев.

Минюсту еще многое предстоит «довести до ума» в законопроекте – его нынешняя редакция изобилует многочисленными юридико-техническими огрехами. К примеру, из перечня законодательных актов, подлежащих изменению в связи с принятием нового закона, следует, что Основы законодательства РФ о нотариате были утверждены Верховным Судом РФ (!), а не Верховным Советом, как это было в действительности. Важно при доработке документа избежать тех «родовых травм», которые поставят под вопрос жизнеспособность и эффективность самого института отечественной медиации.

Медиатор – конкурент или помощник? Как заработать на этом деньги? Я уже медиатор, если заключаю мировые соглашения?

Такими вопросами задается каждый адвокат, который сталкивается с этой темой, но немногие ищут на них ответы у своих коллег – медиаторов, хотя именно так и следовало бы сделать. Часто кажется, что вопросы межличностного общения и разрешения конфликтов – это то, чем каждый из нас занимается ежедневно, поэтому ничего нового там быть не может. Встречается мнение, что адвокат не может обращаться к медиации, ведь он представляет своего клиента, занимается восстановлением его нарушенного права, а поэтому никакого общения со второй стороной, а уж тем более учитывания ее интересов, быть не может.

Кодекс профессиональной этики обязывает адвоката принять все возможные меры для разрешения спора клиента мирным путем, что, безусловно, включает обращение к медиации. И более того – разрешает совмещать деятельность адвоката и медиатора. Попробуем разобраться, почему важны эти отсылки к мирному урегулированию спора для адвоката.

Человек, обратившийся за помощью к адвокату, чаще всего является участником длинной и запутанной истории, в которой присутствует масса негативных эмоций. Адвокат для него – последний шанс все наладить и получить то, что ему надо. При этом правовой аспект – только часть всех проблем, с которыми клиент живет каждый день, пытаясь разрешить сложившуюся ситуацию. Многие адвокаты сталкивались с таким явлением, как профессиональное выгорание, вызванное избытком клиентских эмоций, с которыми приходится разбираться. Постоянное нахождение «в жерле вулкана» делает свое дело.

Обращение к медиатору может быть полезно адвокату и его клиенту несколькими аспектами. Прежде всего, эта переговорная техника снимает эмоциональную составляющую конфликта. Это помогает адвокату – как в случае удачной медиации, в ходе которой стороны смогли сами договориться и прийти к взаимовыгодному решению, так и в случае, если решение не было найдено: тогда клиент четко понимает, что ему надо, тяжелый эмоциональный аспект уходит. Адвокат не участвует в этом процессе, у него освобождаются время и силы.

Каким бы специалистом в конфликтах ни считал себя адвокат, не стоит забывать, что хозяином ситуации является только клиент и только он знает, что на самом деле ему нужно. На этом постулате построена медиация, в рамках которой стороны сами находят решение, устраивающее их. Это может быть самое неожиданное решение, которое не придет в голову третьим лицам, но именно оно решит вопрос. В результате проблемная ситуация уйдет как таковая, а это значит, что стороны сами будут исполнять решение, ведь они сами так решили. Таким образом адвокат получает клиента, не просто выигравшего судебный процесс, а полностью разрешившего кризисную ситуацию. А ведь именно за этим он и обращается, когда решает найти адвоката. В итоге адвокат, принявший участие в медиации, получает, как говорят маркетологи, «клиента на всю жизнь». Стоит также отметить, что совместная работа над эмоциями, опыт в попытке самостоятельно разрешить конфликт сближают представителей одной стороны. Участие адвоката и клиента в медиации выстраивает более доверительные отношения, что выгодно обоим, в том числе в случае, если медиация не привела к разрешению спора, и участники обратились к судебному разбирательству.

Так где же место адвоката в медиации? Медиация – это четко структурированная переговорная технология, в которой медиатор отвечает за сам процесс, но решение принимают стороны. Для проведения результативной процедуры медиатор делает все возможное, чтобы в процессе участвовали лица, непосредственно принимающие окончательное решение.

В Комнату примирения, работающую в Арбитражном суде г. Москвы, обратились адвокаты сторон, более четырех лет представлявшие своих клиентов в большом количестве судебных процессов. На момент обращения они ждали решения арбитражного суда с тем, чтобы продолжить спор в суде общей юрисдикции. Их клиенты – муж и жена, разделившие после развода все, кроме одного юридического лица. Бывшие супруги общались только через адвокатов, которые в свою очередь так глубоко прониклись историей своих клиентов, что друг с другом общались также эмоционально.

Первые несколько встреч медиатор проводил с адвокатами сторон. На встречах обсуждалась возможность и целесообразность проведения процедуры. Было решено, что работа возможна, но только по отдельности с каждой из сторон. Следующие несколько встреч проводились с каждой стороной в присутствии адвоката. После того как участники начали доверять медиатору и самой процедуры, работа продолжилась без адвокатов. Когда стороны смогли договориться о главном – их готовности найти общее и взаимовыгодное решение, адвокаты вернулись в процедуру в качестве консультантов по условиям медиативного соглашения.

Этот пример показывает возможности участия адвоката в процедуре. На начальном этапе, когда люди находятся в конфликте, но они, наконец, нашли поддержку, присутствие адвоката помогает и процедуре, и медиатору. Хотя в этом случае медиатору приходится работать не только со стороной спора, но и с опасениями и недоверием ее представителя.

В связи с этим есть несколько сложных аспектов для медиатора: доверие адвоката медиатору и процедуре; наличие или отсутствие доверия у адвоката клиенту в том, что он способен разрешить проблему сам; боязнь адвоката потерять клиента, ощущение, что время, проведенное у медиатора, могло быть оплачено адвокату за его работу в суде.

Однако необходимо учитывать, что то время, которое клиент проводит у медиатора, разбираясь в тонкостях ситуации и своего к ним отношения, адвокат получает в качестве главного своего ресурса – свободного времени. Также не стоит забывать о втором, более важном, этапе участия адвокатов в процедуре – составлении медиативного соглашения, которое является не только возможной, но и необходимой формой участия в процедуре. Особенно это касается споров, находящихся на рассмотрении в суде, или которые потенциально могут туда попасть.

В одном из российских регионов проводился эксперимент, где все участвовавшие медиаторы были психологами и при составлении соглашения юристы к работе не привлекались. Все дела были направлены на медиацию судьями, и когда стороны возвращались с подписанным медиативным соглашением с просьбой утвердить его в качестве мирового, судьи хватались за голову, поскольку представленное соглашение было совершенно неприменимо в суде. Таким образом, все, достигнутое на медиации, не имело смысла, была обесценена работа сторон и медиатора. Безусловно, в большинстве случаев в правовых спорах медиатор – юрист, но стоит помнить, что он не имеет права консультировать стороны по юридическим вопросам в соответствии с законом, поэтому так ценна работа адвоката на этом этапе.

Вопрос о том, как оплачивается такое участие адвоката, решает каждый для себя сам: это может быть почасовая оплата или фиксированная сумма за участие в составлении медиативного соглашения или любая другая форма.

В настоящее время в законе определяется две формы работы медиатором: на профессиональной и непрофессиональной основе. Согласно п. 3 ст. 16 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» «процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе». Таким образом законодатель разрешает непрофессиональным медиаторам, т.е. не получившим дополнительное профессиональное образование, проводить процедуры в спорах, не переданных на рассмотрение судом. Хотя в настоящее время ведется дискуссия о необходимости ограничить действие закона только на профессиональных медиаторов, это показывает, что среди профессионалов в разных областях есть люди, способные «примирить стороны», и закон дает им возможность делать это, использую инструменты в нем закрепленные. Но стоит учитывать, что многие из таких переговоров не являются медиацией с точки зрения самой процедуры. Это, безусловно, не принижает ценности достигнутых соглашений, медиация – только одна из переговорных технологий, коих масса. Тем не менее участие в рамках судебного процесса ограничено возможностью проведения именно профессиональной медиации.

Медиация, как уже говорилось, – это структурированный метод, хоть и гибкий, представляющий широкие возможности для поиска решения, которое оставит всех довольными, включая стороны, привлеченных юристов, адвокатов, третьи лица. Для успеха необходимо доверие процедуре, медиатору, готовность сторон взять на себя ответственность за решение своих проблем, а адвокатов позволить клиенту найти мирное решение.

В Федеральной палате адвокатов Российской Федерации рассмотрен проект федерального закона «Об урегулировании споров с участием посредника (медиации) в Российской Федерации» (далее – законопроект), подготовленный Министерством юстиции РФ.

Законопроект, как следует из пояснительной записки, имеет своими целями создание благоприятных условий для развития медиации, ее популяризацию и совершенствование, а также снижение нагрузки на судебную систему.

Изучение указанного законопроекта позволяет высказать следующую правовую позицию:

1. Законопроект содержит ряд новых положений, которые давно обсуждаются в сообществе медиаторов, являются необходимыми и востребованными. В частности, устанавливается обязательная медиация по семейным спорам с участием несовершеннолетних детей; включено общее положение о применении восстановительного правосудия – медиации в области уголовных дел; придается легитимный статус медиации в области образования («школьной» медиации).

Данные нововведения, нашедшие выражение в законопроекте, заслуживают поддержки, являются востребованными и своевременными. В представленной редакции эти положения реализованы в общем виде и, по-видимому, потребуют юридико-технической доработки.

2. Вместе с тем законопроект содержит ряд положений, с которыми Федеральная палата адвокатов РФ не может согласиться, поскольку они противоречат заявленным целям развития медиации и снижения нагрузки на судебную систему, являются произвольными и крайне противоречивыми.

Прежде всего, в законопроекте предлагается установить запрет для адвокатов и нотариусов выступать в качестве медиаторов. Такое предложение не имеет под собой законных оснований, противоречит устоявшейся общемировой практике, а также не учитывает тот положительный опыт, который был накоплен в нашей стране за прошедшие несколько лет с момента принятия действующего закона о медиации.

Действующее в настоящее время законодательство никаких ограничений такого рода не устанавливает. Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской и допускает совмещение статуса адвоката с осуществлением процедуры медиации. Следует напомнить, что и для участия в другом альтернативном способе разрешения споров – осуществлении функций третейского судьи – наличие адвокатского статуса не является препятствием.

Более того, законопроект содержит определенное внутреннее противоречие: с одной стороны, требует обязательного наличия у медиатора высшего юридического образования, а с другой стороны, именно профессиональным юристам – адвокатам и нотариусам – законопроект предлагает запретить доступ к осуществлению медиации.

Такой запрет в отношении профессиональных юристов, подчиняющихся профессиональным и этическим стандартам, выглядит абсолютно произвольным и нелогичным. Почему и для чего этим «революционным нововведением», вопреки российскому и мировому опыту, перекрывают дорогу к медиации для этой квалифицированной части юридического сообщества – остается непонятным. Создается впечатление, что наиболее профессиональная группа юристов вызывает недоверие и за что-то «наказывается» авторами законопроекта, а другая часть юридического рынка, не подчиняющаяся никаким профессиональным правилам и стандартам, напротив, получает зеленый свет.

Авторами законопроекта также не учитывается, что в течение последних 10 лет именно представители адвокатского сообщества являются востребованными медиаторами. Причем эта востребованность исходит, в том числе, и со стороны судейского корпуса. Судьи, рассматривающие гражданские или арбитражные споры, в большинстве случаев предпочитают, чтобы процедура медиации проводилась именно медиаторами-адвокатами, хорошо знающими процессуальное законодательство и способными облечь итоговое медиационное соглашение в юридически правильную форму.

Мы понимаем и разделяем желание авторов законопроекта полностью исключить потенциальную возможность каких-либо злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в урегулировании споров в качестве медиаторов.

В этой связи мы считаем необходимым исключить запрет для адвокатов на выполнение функций медиатора, но одновременно предлагаем установить дополнительные гарантии беспристрастности и независимости медиатора с действующим статусом адвоката, направленных на повышение качества работы медиатора.

В качестве таких гарантий предлагается дополнить законопроект положением о том, что медиатор с действующим статусом адвоката перед началом проведения процедуры медиации предоставляет письменные гарантии по исключению конфликта интересов; включает в соглашение о проведении процедуры медиации свои обязательства о том, что он не вправе проводить медиацию, если ранее выступал в качестве представителя или консультанта любой из сторон; не вправе будет представлять интересы любой из сторон после окончания процедуры медиации по вопросам, прямо или косвенно затрагивающим предмет медиативного соглашения. В случае нарушения данных адвокатом обязательств медиативное соглашение может быть признано недействительным, а сторонам следует обратиться за взысканием понесенных расходов и убытков. Полагаем также возможным распространить действие норм Кодекса профессиональной этики адвоката на деятельность адвоката в ходе его работы в качестве медиатора.

3. Недостатком законопроекта, по нашему мнению, является полное исключение саморегулирования со стороны профессионального сообщества медиаторов.

Закон устанавливает жесткое и всеобъемлющее регулирование со стороны государства всех вопросов организации и проведения медиации. Желание «навести порядок» в сфере правового регулирования данного вида деятельности понятно. Однако следует учитывать, что в основе медиации – негосударственный, альтернативный, создаваемый непубличными субъектами механизм разрешения споров и конфликтов. Поэтому такая тотальная форма государственного регулирования и контроля, которая предусматривается законопроектом, даст в недалекой перспективе обратный эффект – когда медиация как общественный институт перестанет развиваться и превратится в подобие государственной службы по примирению, возможно, в структуре органов опеки и попечительства.

Законопроект полностью игнорирует наличие значительного положительного опыта в организации медиации в Российской Федерации, наличие признанных в мире нескольких российских научных школ, развивающих это направление с 1990-х годов, а также большого числа высококвалифицированных медиаторов и преподавателей медиации.

Такой подход, в частности, выражается в том, что законопроект, в отличие от действующего закона, не предусматривает ни одного вопроса или полномочия, которое передается в сферу саморегулирования.

Более того, не предусматривается создание каких-либо органов саморегулирования, а Кодекс профессиональной этики медиаторов принимается государственным органом. Отдельно следует отметить, что Квалификационная комиссия, принимающая экзамен у будущих медиаторов, состоит исключительно из судей, представителей правоохранительных органов и Минюста.

Мы полагаем, что упомянутый выше подход является очевидным «перегибом», который целесообразно скорректировать, поскольку он не будет способствовать заявленным целям по развитию медиации, ее популяризации и совершенствованию.

4. Федеральная палата адвокатов РФ также считает целесообразным принятие дополнительных мер по стимулированию развития медиации в области арбитражных споров, которые не повлекут дополнительных расходов федерального бюджета.

Количество обращений к медиаторам и число судебных споров, закончившихся подписанием мирового соглашения с помощью медиатора, по-прежнему крайне мало. При этом, по данным Верховного Суда РФ, средняя нагрузка на судью продолжает расти и во многих регионах значительно превышает установленные нормативы. Показательными являются следующие данные статистики, представленные Верховным Судом РФ: количество дел, рассмотренных арбитражными судами по гражданско-правовым спорам с вынесением решения в 2019 году, составило почти один миллион (980 тысяч). При этом за весь 2019 год утверждено лишь 11 (!) мировых соглашений с привлечением медиатора.

Таким образом, процедура медиации в целом остается невостребованной как у граждан, так и у предпринимателей, несмотря на крайне высокую нагрузку на судей. Мы полагаем, что для расширения применения медиации недостаточно принять закон о медиации. Нужны определенные экономические и правовые стимулы для того, чтобы граждане и предприятия пользовались процедурой медиации.

В Европе и в США успешность развития примирительных процедур связана именно с «альтернативой» по отношению к очень долгой и дорогой судебной процедуре.

В российских арбитражных судах обратная ситуация: пошлина за обращение в суд очень низкая, а сроки разрешения споров – очень сжатые. Такую ситуацию можно было бы считать большим достижением российской арбитражной системы, если бы она не являлась одной из причин огромного переизбытка исков (зачастую абсолютно необоснованных), чрезмерной загруженности судей, снижения качества судебных решений и неспособности сторон урегулировать споры без направления заявления в суд.

Практика других стран, где медиация выступает в качестве серьезной альтернативы государственной судебной системе, показывает, что там исключена возможность обращений в суд «на всякий случай», а также создан баланс между судебными издержками и экономическими мерами по стимулированию для обращения к медиации.

При подаче иска в арбитражный суд, допустим, на 100 миллионов рублей, компания-истец должна будет заплатить максимальную пошлину в размере 200 тысяч рублей. По иску об изменении или расторжении многомиллионного контракта, в том числе заявления о признании права, заявления о присуждении к исполнению обязанности в натуре, – пошлина составит 6 тысяч рублей. Расходы на адвокатов, независимо от их реального размера, арбитражный суд пока взыскивает в «разумных пределах», которые немногим отличаются от размера пошлины.

В связи с этим такой аргумент, как расходы на судебную процедуру, риск взыскания судебных издержек, является очень весомой причиной для применения медиации в большинстве стран, но не в России.

С учетом этих обстоятельств целесообразным явилось бы, во-первых, некоторое повышение размера государственной пошлины по крупным коммерческим спорам, которое не стало бы препятствием в доступе к судебной защите, а мотивировало бы стороны более ответственно подходить к обращению в суд. (В качестве примера стоит привести положение дел в Великобритании, в которой предприниматели вынуждены платить четырехкратную пошлину, если они обращаются в суд, минуя медиацию.)

Во-вторых, дополнительным стимулом, стал бы возврат истцу уплаченной пошлины в случае, если стороны обращаются к медиации и достигают соглашения.

В-третьих, введение обязательной медиации целесообразно рассмотреть и по некоторым категориям судебных споров, рассматриваемых арбитражными судами. Такими категориями дел могут быть споры о размере штрафных санкций; об изменении и расторжении договоров; дела, в которых заявляются встречные иски; споры о качестве выполненных работ.

Профессиональная помощь медиатора по таким делам позволит значительно увеличить количество дел, оканчиваемых мировым соглашением, и снизить число обжалований судебных решений.

5. Многие положения законопроекта также требуют значительной юридико-технической доработки.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: