Какую роль играет судебная практика в странах романо германской правовой семьи

Обновлено: 27.03.2024

Любое общество является саморегулируемой системой. Это означает, что общество само обеспечивает определенный порядок в нем, используя для воздействия на поведение людей различные средства регулирования общественных отношений[9].

В современном мире действуют восемь правовых систем:

1. Романо-германская (или континентальная),

7. Дальневосточная (японо-китайская),

Наиболее распространены первые три из них.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Россия также относится к романо-германской правовой семье. Эту систему называют системой континентального права.

Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, а англосаксонская система, являясь продуктом развития права в англоязычных странах, основывается на результатах правового развития в Англии и США.

В качестве международной (транснациональной) системы действует система мусульманского права. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях пророка Мухаммада) и обычаях – Адатах.

Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Например, романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами, а предшествующим решением высшего суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Ее основу составляют юридически значимые положения Корана и Сунны, а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения наиболее авторитетных правоведов, и умозаключения по аналогии. К настоящему времени мусульманское право представляет собой собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных.

Итак, говоря о судебной практике в качестве источника права, необходимо отметить, что она играет заметную роль как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. Значение этого вида источника в англо-саксонской правовой семье очевидно. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с конца 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях.

Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебное решение формулируется конкретно. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «. весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. »[10] в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента в следующем:

· например, судья в стране романо-германского права опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи прецедент не играл существенной роли.

· в англо-саксонской и романо-германских семьях судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Например, судебная система Англии более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

· положение судей в двух правовых системах неодинаково[11].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими решениями по аналогичным делам.

В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера. Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье. Официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

Рассмотрев источники права англосаксонской, романо-германской и мусульманской правовых систем, можно сделать вывод. Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. И ещё стоит отметить ведущую роль закона в континентальном праве и противодействие между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи.

Англосаксонская правовая семья является семьей судейского, права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебная практика для мусульманской правовой семьи не является источником права.

По вопросу о судебной практике в романа-германской правовой семье сегодня не существует однозначного ответа.

С одной стороны, в. современной юридической литературе отмечается, что суды государств стран романо-германского права довольно ак-лэно влияют на нормы права в прямой и косвенной формах Так суды оказывают непосредственное влияние на само существование нормы ррава, когда противодействуют обретению действия этой нормы и признают ее недействующей или не подлежащей в данном случае применению Именно так действуют конституционные суды, осуществляющие предшествующий и последующий контроль за конституционностью нормативных актов государственной власти.

Косвенное же влияние судебной практики заключается в том, что именно высшие судебные инстанции (а не сам законодатель) контролируют толкование норм права, осуществленное обычными судами во время рассмотрения конкретных дел. Также, как уже отмечалось выше, кассационный суд большинства государств стран ром а но-герм а некой правовой семьи является высшей инстанцией Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение. основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно .пройдя кассационный этап, может приниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В то же время в странах романо-германской системы права роль

судебной практики в основном не выходит аа рамки толкования

(разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность

["является прерогативой законодателя, а также правительственных или

'административных властей, уполномоченных на это законодателем Но при

этом вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах

романо-германського права по-разному (ибо во-первых, исторически

государства одних стран делали авансы развитие прецедентного права,

других - ограничивали его, во-вторых у разных государств имеется и разная

законодательная регламентация - одни закрепляют.

прецедент как источник права)

Так, например, согласно ст. 5 Гражданского кодекса Франции судье ' запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера (то есть судья в СВОИМ решении не может [создавать норму права, которая бы применялась впоследствии и в иных в аналогичных случаях).

В то же время роль судьи в судебной системе Франции является основной как в применении закона и его интерпретации, так и в заполнении существующих в нём пробелов и в его обновлении, оживлении или согласовании, а также е игнорировании и противодействии этому закону. ибо судья, еыпопняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и йго эффективным применением, на самом деле может дискриминировать закон. В связи с чем отношения между законодательными и судебными органами во Франции приобретают иногда очень бурный характер.

В немецкой же правовой традиции решением судам отводится

более значительная роль. Так легитимной функцией немецкого суда

является, в частности, функция развития и усовершенствование права, что ,

^которое непосредственно включает попномочия на правотворческую

деятельность В отличие от французской в немецкой системе признается необходимость правового обоснования судьёй вынесенного им решения, а р. постановлениях суда довольно часто используются ссылка на принять'1 прежде решения. И асе же. в отличие от английской системы в немецкич системе отсутствует обязательная сила прецедента, за исключен йог,-решений Федерального конституционного суда.

Правотворческая роль судебной практики официально признается также \л государством Испании (судебная практика, основанная на ряд,-: решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину, нарушение которой, в соответствии с законом, является одним из важнейших оснований для обжалования в Верховном суда вынесенных судебных решений)

Государство же Швейцарии вообще официально признает и законодательное закрепляет прецедент как источник права (в статьи I Гражданского кодекса этого государства прямо указывается на то, что a случае отсутствия в законодательных актах норм, которые должнь применяться к делу, судья должен решать вопрос в соответствии с обычным правом, а случае же отсутствия обычая - в соответствии с правилами.

коакие он создал бы сам, если бы был законодателем Но в процесса осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за границы, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права).

Также роль судебной практики сегодня повышается и в тех странах романо-германской правовой семьи, какие являются членами Европейского Союза (ибо в ЕС фактически признан прецедентний характер решений Суда ЕС, а том числе признан и статус этих решений как важнейших источников европейского права).

Тем не менее, а подавляющем большинстве случаев даже сегоднн в государствах стран романо-германской правовой семьи решения судебны> органов приобретают нормативный характер лишь в результате обобщения псей судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. При этом судебная практика выступает определенным источником права лишь в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве

. В свою очередь, результаты официального толкования (интерпретации) закрепляются в соответствующих актах-документах, так Называемых интерпретационных актах.

Интерпретационный акт — это акт-документ, который содержит официальное разъяснение содержании норм права. Основные виды интерпретационных актов:

а) по субъектам толкования - акты аутентичного толкования, акты Делегированного (легального) толкования;

б) по месту субъектов толкования в механизме государства акты толкования правотворческих органов, акты толкование правоприметельных органов;

По вопросу о судебной практике в романа-германской правовой семье сегодня не существует однозначного ответа.

С одной стороны, в. современной юридической литературе отмечается, что суды государств стран романо-германского права довольно ак-лэно влияют на нормы права в прямой и косвенной формах Так суды оказывают непосредственное влияние на само существование нормы ррава, когда противодействуют обретению действия этой нормы и признают ее недействующей или не подлежащей в данном случае применению Именно так действуют конституционные суды, осуществляющие предшествующий и последующий контроль за конституционностью нормативных актов государственной власти.

Косвенное же влияние судебной практики заключается в том, что именно высшие судебные инстанции (а не сам законодатель) контролируют толкование норм права, осуществленное обычными судами во время рассмотрения конкретных дел. Также, как уже отмечалось выше, кассационный суд большинства государств стран ром а но-герм а некой правовой семьи является высшей инстанцией Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение. основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно .пройдя кассационный этап, может приниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В то же время в странах романо-германской системы права роль

судебной практики в основном не выходит аа рамки толкования

(разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность

["является прерогативой законодателя, а также правительственных или

'административных властей, уполномоченных на это законодателем Но при

этом вопрос о возможности судебного правотворчества решается в странах

романо-германського права по-разному (ибо во-первых, исторически

государства одних стран делали авансы развитие прецедентного права,

других - ограничивали его, во-вторых у разных государств имеется и разная

законодательная регламентация - одни закрепляют.

прецедент как источник права)

Так, например, согласно ст. 5 Гражданского кодекса Франции судье ' запрещено выносить решение в виде положений общего или регламентарного характера (то есть судья в СВОИМ решении не может [создавать норму права, которая бы применялась впоследствии и в иных в аналогичных случаях).

В то же время роль судьи в судебной системе Франции является основной как в применении закона и его интерпретации, так и в заполнении существующих в нём пробелов и в его обновлении, оживлении или согласовании, а также е игнорировании и противодействии этому закону. ибо судья, еыпопняя роль необходимого объединяющего звена между изданием нормы права и йго эффективным применением, на самом деле может дискриминировать закон. В связи с чем отношения между законодательными и судебными органами во Франции приобретают иногда очень бурный характер.

В немецкой же правовой традиции решением судам отводится

более значительная роль. Так легитимной функцией немецкого суда

является, в частности, функция развития и усовершенствование права, что ,

^которое непосредственно включает попномочия на правотворческую

деятельность В отличие от французской в немецкой системе признается необходимость правового обоснования судьёй вынесенного им решения, а р. постановлениях суда довольно часто используются ссылка на принять'1 прежде решения. И асе же. в отличие от английской системы в немецкич системе отсутствует обязательная сила прецедента, за исключен йог,-решений Федерального конституционного суда.

Правотворческая роль судебной практики официально признается также \л государством Испании (судебная практика, основанная на ряд,-: решений Верховного суда Испании, формирует так называемую общую правовую доктрину, нарушение которой, в соответствии с законом, является одним из важнейших оснований для обжалования в Верховном суда вынесенных судебных решений)

Государство же Швейцарии вообще официально признает и законодательное закрепляет прецедент как источник права (в статьи I Гражданского кодекса этого государства прямо указывается на то, что a случае отсутствия в законодательных актах норм, которые должнь применяться к делу, судья должен решать вопрос в соответствии с обычным правом, а случае же отсутствия обычая - в соответствии с правилами.

коакие он создал бы сам, если бы был законодателем Но в процесса осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за границы, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права).

Также роль судебной практики сегодня повышается и в тех странах романо-германской правовой семьи, какие являются членами Европейского Союза (ибо в ЕС фактически признан прецедентний характер решений Суда ЕС, а том числе признан и статус этих решений как важнейших источников европейского права).

Тем не менее, а подавляющем большинстве случаев даже сегоднн в государствах стран романо-германской правовой семьи решения судебны> органов приобретают нормативный характер лишь в результате обобщения псей судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. При этом судебная практика выступает определенным источником права лишь в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы вследствие обнаруженных пробелов в праве

. В свою очередь, результаты официального толкования (интерпретации) закрепляются в соответствующих актах-документах, так Называемых интерпретационных актах.

Интерпретационный акт — это акт-документ, который содержит официальное разъяснение содержании норм права. Основные виды интерпретационных актов:

а) по субъектам толкования - акты аутентичного толкования, акты Делегированного (легального) толкования;

б) по месту субъектов толкования в механизме государства акты толкования правотворческих органов, акты толкование правоприметельных органов;

Особенностью судебной системы романо-германского права является преобладание в сфере уголовно-процессуального права принципа расследования (инквизиции) по отношению к принципу состязательности.

Главными признаками этого процесса являются: наличие либерального правила относительно допустимости доказательства в деле; субъективный стандарт доказывания, согласно которому вина подсудимого должна быть доказана еще до внутреннего убеждения судьи; предоставление государственному обвинителю права обжаловать оправдательное решение суда первой инстанции по делу; фактический пересмотр дела в суде апелляционной инстанции; допустимость рассмотрения гражданского иска тем же судом, который рассмотрел соприкасающееся уголовное дело, связанное с тем же фактором или обстоятельством.

В данных государствах элементы инквизиционного процесса появились уже в XIII в. Инквизиционный процесс широко применялся и в период господства канонического права. Окончательно он оформился в феодальных централизованных и абсолютистских европейских государствах. Французский инквизиционный процесс в окончательной форме установился в XVI в., вытеснив обвинительный процесс. В Германии инквизиционный процесс начал распространяться через судебную практику[237].

В последнее время для судебных систем многих государств романо-германского права становится все более характерным смешанный процесс, сочетающий черты следственно-состяза- тельного процесса, а именно, демократических принципов судебного рассмотрения дел, такие как устность, гласность, непосредственность, состязательность и др., с элементом относительного ограничения прав обвиняемого и защиты на предварительном следствии (например, широкие полномочия следователя при принятии решений по ряду вопросов в процессе расследования).

В романо-германском праве также признается принцип независимости суда, но дух этого принципа проявляется только

в материальной, кадровой и профессиональной независимости судебной власти.

Так, например, несмотря на принцип разделения властей и провозглашение принципа независимости суда, в правовых системах романо-германского права административный контроль министерства юстиции над судами проявляется в следующих формах: в наделении министерства юстиции правом на проведение аттестации судей, осуществлении контроля над кадровой политикой судов, проведении программ по повышению квалификации судей и т.д. В некоторых государствах, например, в системе романо-германского права, министр юстиции является не только главой прокуратуры, но и начальником судей. В системах англо-американского общего права, наоборот, министр юстиции является лишь главой прокуратуры.

Для романо-германской правовой семьи характерно наличие развитой судебной системы. Наблюдается тенденция признания судебной практики в качестве источника права. Р. Давид отмечает, что в ФРГ и Франции судебная практика в ряде сфер играет ведущую роль в развитии права, где доктринальные произведения в ряде случаев являются не чем иным, как изложением судебной практики1. Конечно, ее значение среди источников права в романо-германской правовой семье существенно отличается от английского общего права.

В правовых системах романо-германского права суды разделяются по инстанциям либо по отраслям материального права. Дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда (например, административных судов Франции).

В Германии различают пять основных областей юстиции, а именно: общую, трудовую, социальную, административную, финансовую и, соответственно, функционируют пять систем судов. Также действует система общих судов, которым подсудны все гражданские и уголовные дела, возглавляемые Верховным Федеральным судом.

Своеобразие структуры высшего звена судебных органов является еще одной особенностью системы романо-германского

права. В структуре судебных систем этих государств существуют несколько верховных судов. Так, например, во Франции действуют три верховных суда: Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд и Верховный конституционный суд.

В Германии существуют шесть верховных судов, т.е. Федеральный конституционный суд и пять отраслевых верховных судов.

В государствах романо-германского права существует система административного контроля министерства юстиции над судами, тогда как в государствах общего права по отношению к судебной власти действует принцип независимости суда, который проявляется во всех пониманиях, а именно: структурном, материальном, кадровом и профессиональном.

Существование и функционирование системы органов административной юстиции также является еще одной специфической чертой романо-германского права. Основное содержание деятельности этих органов заключается в разрешении споров, возникающих по поводу жалоб на издаваемые управленческие акты и принимаемые решения органами управления и должностными лицами.

Административная юстиция в государствах с романо-германс- ким правом имеют давнюю историю. Еще в XVII в. во Франции появился новый орган интендантов, которым поручено было рассмотрение разного рода споров и претензий подданных. Административная юстиции в Германии начала функционировать во второй половине XIX в.

В рамках романо-германского права выделяются две модели административной юстиции. Первая модель — французская, которую еще называют управленческой (административной), когда обоснованность, целесообразность, законность принятия и исполнения административных актов осуществляется вышестоящим в порядке подчинения органом (должностным лицом). Органы административной юстиции не подконтрольны судам общей юрисдикции, а входят в систему органов исполнительной власти.

Вторая модель — немецкая, которую еще называют административно-судебной, когда создаются специализированные суды для разрешения споров в сфере государственного управления, входящие в судебную систему и не зависящие от судов общей юрисдикции.

Значение этого вида источник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях» [25].

Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].

Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].

Судебное решение формулируется конкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

По мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)[28].

Преимуществами прецедента можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в решении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «. весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. » в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента:

• Французский судья опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].

• В англо-саксонской и романо-германских системах судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия) более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

• Неодинаковое положение судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются «не за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», и положение судьи не столь высоко, как в Англии[30].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими решениями по анолигичным делам.

Воздействие общего права Англии проявляется в некоторых странах романо-германской правовой семьи. Так можно утверждать, что судебный прецедент активно используется голландскими судьями. Однако он, в отличие от аналогичного источника права Англии, не обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем законодательство.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: