Какую роль играет судебная практика в англосаксонской правовой семье

Обновлено: 24.04.2024

Значение этого вида источник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях» [25].

Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].

Особое правило прецедента включает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовной ответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда, обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны; все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].

Судебное решение формулируется конкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

По мнению А.К. Романова недостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедент не допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасность непоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению, могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы ими обнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве (судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает за изменениями в жизни общества)[28].

Преимуществами прецедента можно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия в решении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств; практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих в действительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может быть распространена на большое количество реальных ситуаций).

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «. весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. » в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента:

• Французский судья опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].

• В англо-саксонской и романо-германских системах судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия) более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

• Неодинаковое положение судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются «не за счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», и положение судьи не столь высоко, как в Англии[30].

Можно сделать определенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье не всегда признается полноценным источником права. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны с предыдущими решениями по анолигичным делам.

Воздействие общего права Англии проявляется в некоторых странах романо-германской правовой семьи. Так можно утверждать, что судебный прецедент активно используется голландскими судьями. Однако он, в отличие от аналогичного источника права Англии, не обладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чем законодательство.

3.3 Значение законов для правовых систем

Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. Р. Давид уточняет, что законы состоят из большого количества специализированных актов: конституция, международные договоры, кодексы, простые законы, регламенты, декреты, административные циркуляры [31].

А.Э. Чернооков утверждает, что «этот список дает право утверждать, что романо-германское право повлияло на российское, так как виды источников тождественны» [32].

Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время одной концепцией «первостепенная роль должна быть признан за законом» [33].Закон охватывает в странах данной правовй семьи все аспекты правопорядка и образует «скелет правопорядка»[34].

Ведущая роль закона в континентальном праве можно объяснить рядом причин:

• Исторически европейские нации имели старые правовые традиции, вырабатывали свое понимание права и правопорядка. Особая значимость при этом законов объясняется их стабильностью, последовательностью, четкой социальной направленностью.

• Достаточно сильное влияние государства на многие общественные отношения, что требует строгой регламентации.

• В основу содержания романо-германского права традиционно «закладывались всеобщие и вечные принципы разума и справедливости»[35].

В системе англо-саксонского права закон (statute) также рассматривают как один из основных источников права, но которому по исторической традиции отводилось второстепенное место. С помощью законов периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом, хотя формально принятый статут может изменить или отменить решение суда.

Раньше существовали ордонансы, ассизы, провизии. В настоящее время положение закона, например, в Англии сильно изменилось. Закон и подзаконные акты играют такую же роль, «как аналогичные источники на европейском континенте» [36]. Понятием закона охватывается: собственно законы (статуты), акты Короны, разнообразные и многочисленные подзаконные акты. М.Н. Марченко определяет, что «в разряд законов фактически относятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительной властями в противоположность судебной власти»[37].

Многие исследователи отмечают определенную борьбу между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи. В тоже время Марченко пишет, что, несмотря на рост статутного права в Англии и повышение значимости принимаемых законов, они в понимании юридического сообщества страны не стали нормой права, принимаемой на равных с судебным прецедентом [38].

Р. Давид и К. Жоффре-Спинози замечают, что закон, согласно классической, традиционной для Англии теории права, «не считается нормальной формой выражения права, а всегда является инородным телом в системе английского права»[39].

В 21 веке среди источников права Англии и других стран общего права резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования. Делегированное законодательство – особый вид статута. Высшая форма такого законодательства – «Приказ в Совете» (правительственный акт, издаваемый от имени короны и тайного совета). Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами. Их развитие обусловлено внутренними потребностями стран, внешними причинами (международные и экономические сотрудничества).

Информация о работе «Теоретический и сравнительно-правовой анализ англосаксонского и романо-германского права»

Раздел: Государство и право
Количество знаков с пробелами: 48342
Количество таблиц: 0
Количество изображений: 0

Любое общество является саморегулируемой системой. Это означает, что общество само обеспечивает определенный порядок в нем, используя для воздействия на поведение людей различные средства регулирования общественных отношений[9].

В современном мире действуют восемь правовых систем:

1. Романо-германская (или континентальная),

7. Дальневосточная (японо-китайская),

Наиболее распространены первые три из них.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Россия также относится к романо-германской правовой семье. Эту систему называют системой континентального права.

Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, а англосаксонская система, являясь продуктом развития права в англоязычных странах, основывается на результатах правового развития в Англии и США.

В качестве международной (транснациональной) системы действует система мусульманского права. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях пророка Мухаммада) и обычаях – Адатах.

Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Например, романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами, а предшествующим решением высшего суда страны (или штата) по аналогичному делу.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Ее основу составляют юридически значимые положения Корана и Сунны, а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения наиболее авторитетных правоведов, и умозаключения по аналогии. К настоящему времени мусульманское право представляет собой собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных.

Итак, говоря о судебной практике в качестве источника права, необходимо отметить, что она играет заметную роль как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. Значение этого вида источника в англо-саксонской правовой семье очевидно. Деятельность английских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Как отмечают исследователи, важную роль в развитии системы общего права сыграли судебные отчеты, которые собирались с конца 13 века в «Ежегодниках», а в 15 веке были заменены сериями частных отчетов, составителями которых становились виднейшие английские юристы. С 1870 г. издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях.

Исследователи традиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, а точнее – прецедентного права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебное решение формулируется конкретно. Прецеденты применяются не только при рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так как судьи имеют право давать комментарии к статутам.

М.Н. Марченко признает, что прецедент как источник права занимает «. весьма неопределенное, довольно противоречивое положение. »[10] в системе романо-германского права. Также исследователь видит причины такого положения прецедента в следующем:

· например, судья в стране романо-германского права опирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи прецедент не играл существенной роли.

· в англо-саксонской и романо-германских семьях судебные системы организованы различными способами и отмечается различная степень их централизации. Например, судебная система Англии более централизована по сравнению с судебной системой Франции, где децентрализованная судебная система препятствовала развитию доктрины прецедента.

· положение судей в двух правовых системах неодинаково[11].

В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера. Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье. Официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

Рассмотрев источники права англосаксонской, романо-германской и мусульманской правовых систем, можно сделать вывод. Источники романо-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает в себя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. И ещё стоит отметить ведущую роль закона в континентальном праве и противодействие между законом и прецедентом за верховенство в системе источников права англо-саксонской правовой семьи.

Англосаксонская правовая семья является семьей судейского, права, в которой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.

Судебная практика для мусульманской правовой семьи не является источником права.

Первый период - Англосаксонский период до 1066г. Для него характерно наличие большого числа обычаев варварских племен германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан). Общее для всех право отсутствовало. Право в данную эпоху носило преимущественно неписаный и неупорядоченный характер. В этот период не прослеживается сколь либо значимое римское влияние, хотя римские легионы находились на территории Британии продолжительное время. После принятия христианства законы составлялись также как и в континентальной Европе, с той лишь разницей, что писались не на латыни, а на англосаксонском языке. В современном понимании они регулировали очень небольшой круг общественных отношений.

Второй период - становление общего права с 1066 г. - 1485 г. Норманнское завоевание создало сильную централизованную власть. Появление общего права было подчинено определенной логике. Английский король был объявлен верховным собственником всей земли, это делало всех феодалов вассалами короля, обязанными ему, прежде всего, военной службой. Укрепляется королевское правосудие. Король осуществлял «высший суд» и вмешивался в исключительных случаях. В XIII в. сложились автономные образования, наделенные судебной компетенцией с постоянным местопребыванием в Вестминстере. Суд казначейства, Суд общегражданских исков и Суд королевской скамьи рассматривал только определенные дела, но вскоре разделение компетенции отпало, и каждый из трех королевских судов Вестминстера мог рассматривать все дела, подпадающие под королевскую юрисдикцию. Королевские суды. В конце XY века королевские суды стали ключевым органом правосудия. Процедура в королевских судах в Вестминстере варьировалась в зависимости от вида иска, в этих условиях главная роль отводилась процессу. Строгость процедур английского права и необходимость укладываться в их рамки являлись основными причинами, помешавшими рецепции римского права в Англии.

Третий период - 1485 г. по 1832 г. - 1485 год проведения судебной реформы в Англии. Этот период характеризуется параллельным существованием общего права и права справедливости. Право справедливости возникает как аппеляционный институт. Лица недовольные решением своих дел в судах общего права обращались к королю - источнику всех милостей и справедливости. Эта процедура проходила через лорда-канцлера. Если он считал целесообразным, то передавал жалобу королю, и тот ставил ее на рассмотрение в своем Совете. Эти обращения носили вначале исключительный характер, но постепенно они превратились в обычный порядок обжалования решений королевских судов или даже в способ полностью или частично их обойти. После 1529 г. лорд-канцлер все чаще выступал в роли юриста и рассматривал жалобы как судья, применяя процедуру, заимствованную из канонического права и полностью отличающуюся от процедуры судов общего права. Принципы, применяемые лордом-канцлером, были заимствованы из римского и канонического права. Судебная реформа 1873 - 1875 гг. и 1880 г. упразднила сложившееся разделение судов Англии на суды общего права и права справедливости. Новая структура высших судов предусматривала использование процессуальных норм и той и другой из английских «ветвей» прецедентного права. Во второй половине XVIII в. произошло поглощение торгового права общим правом. Торговое право было интегрировано общим правом, институт торгового права перестал быть привилегией класса коммерсантов.

Четвертый период развития английского права начался в 1832 г и продолжается вплоть до нынешнего времени. Содержание данного этапа характеризуется активными судебными и правовыми реформами. В результате юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Большая работа была проведена по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. В результате судебной реформы суды были уравнены в своих правах и получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы права справедливости. При этом английское право не лишилось своих традиционных черт. Английское право по-прежнему развивалось с помощью судебной практики. Тем не менее, в этот период усилилась роль парламента и государственной администрации. Повысилась роль статутного права в настоящее время английская правовая система сближается с правовыми системами континентальной Европы. В конце XX в. были проведены конституционные реформы, имевшие своей целью передачу полномочий парламентам Шотландии и Северной Ирландии, создание Национального собрания в Уэльсе и инкорпорацию Европейской конвенции о защите прав человека и основные свобод в английское право принятием Акта о правах человека 1998 г.

2. Особенности английского (общего) права. Структура английского права. Отсутствует строгая отраслевая классификация, хотя базовые отрасли получили развитие. Более весомы правовые институты. Наиболее развит юридический процесс, на основе которого и развиваются материальные отрасли права. Все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публично-правовые и частноправовые. Английское право имеет тройную структуру: общее право - основной источник, право справедливости - дополнение и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Не связано с римским частным правом по ряду причин: римское право преимущественно носило частный характер и не могло быть использовано Вестминстерскими судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; существование на пути решения вопросов, касающихся норм институтов, доктрин и принципов римского права в Англии, препятствий в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; особенности эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывающие необходимости выхода за рамки общего права. Отсутствие кодификации. Нормы общего права, формировались при рассмотрении судами конкретных дел, поэтому они менее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не установление общих правил поведения на будущее. В силу этого для английского права не характерна кодификация. Система высших судов.Высшее правосудие осуществляет Верховный суд Англии, в который входят Высокий суд, Суд короны, Апелляционный суд. Их структура и юрисдикция регулируются актом о Верховном суде 1981 г. В Высоком суде существует три отделения: отделение Королевской скамьи, канцлерское отделение, отделение семейных дел. Распределение дел между отделениями связано с практическими соображениями, в целом каждое отделение может рассматривать любое дело, входящее в компетенцию Высокого суда. Суд короны - новое образование, созданное Актами о суде 1971 г. Он рассматривает уголовные дела. Апелляционный суд - вторая инстанция в рамках Верховного суда. В этом суде есть коллегия, рассматривающая уголовные дела, и коллегия, рассматривающая гражданские дела. Также следует сказать об Апелляционном комитете Палаты лордов куда могут быть обжалованы решения Апелляционного суда. При этом Палата лордов - это высшая судебная инстанция не только Англии, но и для всего Соединенного королевства. Судьи Палаты лордов как таковые или совместно с судьями заморских территорий образуют Судебный комитет Тайного совета. Здесь рассматриваются жалобы на решения верховных судов британских заморских территорий или государств - членов Содружества. Решения Судебного комитета, основанные на общем праве, обладают тем же авторитетом, что и решения Палаты лордов. И те и другие решения публикуются в одних и тех же сборниках. В иных странах, входящих в англосаксонскую правовую семью, также выделяются высшие судебные инстанции. В Канаде - это Верховный суд Канады и Федеральный суд Канады, заменивший в 1971 г. Суд Казначейства. В США - это Верховный суд США, а на уровне штатов - это верховные суды штатов. Система отправления правосудия. Современное правовое регулирование процесса рассмотрения дел в судах, разрабатывалось судьями. В Англии законы об отправлений правосудия разрабатываются специально созданными для этого комитетами, в которые наряду с другими субъектами входят и судьи. Эти правила утверждаются лордом-канцлером и вступают в силу, если их проекты не встречают возражений парламента. Систематизация законодательства. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Систематизации законодательства Англии преимущественно путем консолидации. Высокий уровень независимости судебной власти, ее реальная, разносторонне гарантированная самостоятельность как в вопросах своей внутренней жизни, так и отправления правосудия. Роль обычая. В Англии сохраняет значение старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим признанием. В отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короле, вы (короля), пожалования и пенсии даются от имени короны.

3. Источники права в англосаксонской правовой семье. Судебный прецедент. Ведущим источником права является судебный прецедент. Нормы права создаются судами при вынесении решений по конкретным делам. Судебная практика представляет собой суммарный результат рассмотрения конкретных дел. Судебный прецедент создается судебным решением высшей судебной инстанции. Правила применения прецедента: 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов, за исключением ее самой; 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда; 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом короны, не будучи для них строго обязательными. Не является строго обязательным соблюдение правил применения прецедента и для Судебного комитета Тайного совета. Обязывающая сила прецедента основана на доктрине stare decisis (стоять на решенном). Судебный прецедент содержит держит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Первая излагает нормы права, во второй содержится дополнительная информация, в том числе уточняющие аргументы и рассуждения. Законодательство.В зависимости от юридической силы законы подразделяются на конституционные и обычные, или текущие. К первым относятся конституции или (если нет писаной конституции) конституционные акты. В Англии таковыми, например, являются акт о Парламенте 1911 г., акт о министрах короны 1975 г. В Канаде - Конституционный акт 1982г| Конституционные законы занимают более высокое место в иерархии. В Великобритании в силу отсутствия писаной конституции закон сложно признать неконституционными. Поэтому, чтобы избежать противоречия, в английской правовой системе действует презумпция приоритета более позднего закона над более ранним. В Англии и ряде стран общего права законы делятся на публичные частные. Если публичные законы содержат в себе правила общего характера, то частные законы касаются вполне определенного круга лиц и одержат строго определенные установления. В зависимости от способов систематизации выделяются кодифицированные и консолидированные акты. По временному признаку в Англии выделяются законы, рассчитанные на определенный период времени. Их может продлевать парламент, причем не один раз. Английские судьи применяют закон. Но норма, которую он содержит, принимается окончательно и инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами в той форме и степени, какую установят суды. Делегированное законодательство, понимается как система законодательных актов, принятая различными государственными органами на основе полномочий, переданных им парламентом или другими представительными органами. Особенности делегированного законодательства как источника права в англосаксонской правовой семье: делегированное законодательство издается не высшими законодательными (представительными) органами, но всегда полномочия на такое издание исходят именно от них; полномочия по приятию делегированных актов могут передаваться правительству и иным «субординированным» органам; имеет строго функциональный характер; акты, изданные в порядке делегирования законодательства, подлежат обязательному контролю. Правовые обычаи. Обычай имеет ограниченное значение в английском праве. Обычай можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер старинного обычая. Старинными считаются обычаи, существовавшие в 1189 г. Доказательств такой древности обычая в настоящее время не требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет доказано, что он не мог существовать в 1189 г. Требование, чтобы обычай был старинным, касается местных обычаев, на торговые обычаи оно не распространяется. В этой области главным образом и действуют после поглощения торгового права общим правом юридически обязательные обычаи. Действующие правовые обычаи Англии можно сгруппировать в три группы: местные обычаи; обычаи торгового оборота; конституционные обычаи. Правовая доктрина. Рассматривается как научная и философская теория, система идей, взглядов. В развитии доктрины сыграли свою роль известные юристы Кок, Брэктон, Глэнвидл и др. Римское право мало повлияло на развитие правовой системы Англии, но в этом случае мы имеем дело с одним из немногих его проявлений. Пятым источником права является разум. Разум как источник права определяется в фактическом, сугубо эмпирическом плане. Его рассматривают как средство восполнения пробелов в статутном праве, как повседневную жизнь судейского права, в виде принятия разумного судейского решения в тех случаях, когда имеются пробелы в механизме правового регулирования.

В англосаксонском праве существует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательные представляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общего характера. Прецедентные - определенная часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к «ratiodecidendi», во-первых, юридическое заключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения. Видный английский юрист Р. Уолкер определяет «ratiodecidendi» как “применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение[14]”. Остальная часть решения есть «попутно сказанное» («obiterdictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательной для других судов. На практике весьма трудно отличить obiterdictum от ratiodecidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения, но все они недостаточно эффективны. Подчеркнем, что ratiodecidendi лишь с большой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообще предпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общего характера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов.

В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает» конкретный случаи не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личному убеждению судьи.

Характерно в этой связи признание английского судьи лорда Бакли, сделанное при рассмотрении дела Olimpia Eiland Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянии ничем обосновать правильность решения которое я собираюсь объявить. Но я связан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать» [15].

Можно говорить о известном смысле надгосударственном характере общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. ”Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран” [16].

Говоря о специфике англосаксонской правовой системы применительно к Англии, американский правовед Л. Фридмэн пишет:

“Эта система отличалась и продолжает отличаться многими аспектами от правового порядка в соседних странах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогда не было ничего похожего на

Кодекс Наполеона. Основные принципы права проистекали не из актов

Парламента, а из текстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел. Принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья то есть то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общего права”[17]

Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом в Законе 1966г. об отправлении правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играет в английском праве второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением корректив или дополнений в прецедентное право. [18]”

Следует отметить, что статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Особенность англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.

Определим характерные особенности англо-саксонской правовой семьи: основной источник право-судебный прецедент; общее право создали судьи; норма общего права конкретна, разрешает единичный случай; нормы процессуального права (отправление правосудия, исполнения судебных решений) более важны, чем нормы материального права; судья важнее законодателя; слабо связано с римским правом; не кодифицировано, не имеет деления на отрасли.

3. Функциональные различия правовых систем

3.1 Влияние правового обычая в романо-германской и англосаксонской правовых семьях

Наиболее древней формой права является правовой обычай. В наше время он занимает достаточно незначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права.

Важное место в изучении романо-германской правовой семьи уделяют обычаю такие исследователи, как М.Н. Марченко, Черноков. Так, например М.Н. Марченко считает, что роль обычая в разные времена менялась, «но ни кем не отменялась»[19]. Устный и письменный обычай сохраняется в настоящее время и как источник права применяется лишь в тех сферах общественных отношений, где по каким либо причинам не применяются законы или другие законодательные акты. В некоторых странах такое положение закреплено законодательно.

Хочется отметить, что степень применения обычаев а романо-германском праве изменяется в зависимости от страны, от отрасли права, от принадлежности к частному или публичному праву.

Так, в романо-германской семье присутствие правового обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. То, что данная система придает кодификации исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, и «сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему» [20].

Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» [21].

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному.

Например, обычаями в конституционном праве Великобритании являются формирование правительства из членов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партии Премьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятого обеими палатами парламента и так далее.

Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора [23].

По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). «Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: