Какое значение имеет особое мнение судьи в уголовном процессе

Обновлено: 22.04.2024

Гаврилов Э., профессор кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ "Высшая школа экономики", доктор юридических наук.

В статье содержатся некоторые предложения по улучшению процессуального института "особое мнение судьи".

Ключевые слова: институт особого мнения судьи, его необходимость, разновидности особого мнения, отсутствие правовых последствий у особого мнения, обязанность судьи письменно излагать особое мнение, доступность особого мнения.

Some proposals concerning amendments relating to the trial institution "dissenting opinion of the judge" are contained in the material.

Key words: institution "dissenting opinion of the judge", its raison d'etre, types of dissenting opinions, dissenting opinions has no legal consequences, obligation of a judge to present his/her dissenting opinion in a written form, availability of dissenting opinion.

В течение многих лет участвую в качестве судьи в различных третейских судах. Но лишь совсем недавно (в конце 2014 года) пришлось впервые столкнуться с особым мнением судьи. В третейском суде, где я был председателем, один из судей заявил, что он не согласен с мнением большинства и готов изложить письменно свое особое мнение. Расскажу, что было дальше. Постараюсь при этом не разглашать тайну совещания судей.

Остальные судьи (то есть я и еще один третейский судья) попытались его переубедить, но безуспешно. Резолютивная часть решения была подписана всеми судьями и оглашена мной сторонам процесса. При этом я сказал, что данное решение принято большинством судей, а у одного из судей имеется особое мнение.

Завершилось дело следующим образом: было подготовлено мотивированное решение, которое было подписано всеми третейскими судьями, а к нему приложено особое мнение одного судьи.

Но поскольку "во всем мне хочется дойти до самой сути" (Б. Пастернак), решил я подробнее ознакомиться с этим институтом - "особое мнение судьи". Хочу поделиться результатами и выводами проведенного анализа.

Институт особого мнения судьи, существующий длительное время и во многих отраслях процессуального права, является объектом значительного числа доктринальных исследований . Тем не менее считаю, что он урегулирован в законодательстве нелогично и плохо.

См., в частности: Кононов А.Д. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11; Ултургашев П.Ю. Особые мнения судей в сравнительно-правовом контексте // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. N 6; Рожкова М.А. Особое мнение судьи арбитражного суда // Вестник ВАС РФ. 2008. N 3.

Само существование рассматриваемого института основывается на принципе независимости судей, зафиксированном в ч. 1 ст. 120 Конституции РФ. А это значит, что судья имеет право высказать свое мнение о толковании норм, примененных в том деле, в котором он участвует.

Особое мнение судьи - это несогласие с принятым большинством судей судебным решением. Термин "решение" будем применять в качестве обозначения любого судебного акта (хотя по терминологии ГПК РФ таким общим термином является "постановление" (ст. 13), а по терминологии АПК РФ (ст. 15) - судебный акт; здесь и далее уголовно-процессуальное законодательство, учитывая специфику журнала, не затрагивается, хотя автор статьи "чтет Уголовный кодекс").

Судебное решение, как известно, состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Особое мнение судьи может касаться резолютивной части решения. Очевидно, что в этом случае судья, имеющий особое мнение, проголосовал против принятого большинством судей решения.

Но возможно, что судья согласен с резолютивной частью решения, но не согласен с какой-либо другой его частью, чаще всего с мотивировочной.

Наличие двух разновидностей особого мнения отмечено в ч. 2 ст. 20 АПК РФ. В ней указано, что особое мнение - это несогласие: 1) с судебным решением по существу рассматриваемого вопроса либо 2) с каким-либо иным вопросом или с мотивировкой принятого судебного решения.

Конечно, особые мнения, относящиеся ко второй разновидности, также очень существенны. Действительно, имеет важное значение, например, выносится решение об отказе в удовлетворении исковых требований в связи с пропуском исковой давности или по иному основанию.

Однако выделение в законе разновидностей особого мнения оправданно только в том случае, если правовые последствия особого мнения одной разновидности отличны от правовых последствий особого мнения другой разновидности. В противном случае выделение отдельных разновидностей особого мнения в законодательном акте недопустимо.

Рассмотрим вопрос о правовых последствиях особого мнения судьи.

Думается, что любое особое мнение представляет собой научное, доктринальное толкование нормы закона (opinium doctorum).

Оно отличается от доктринального толкования лишь одним обстоятельством: судья, голосующий против принятия судебного решения или заявивший о наличии у него иного, особого мнения, обязан его мотивировать (изложить письменно) . Иные лица, высказывающие свои мнения, дающие доктринальные толкования норм закона, не обязаны их мотивировать. Только в этом и состоит отличие особого мнения судьи от доктринального толкования иных лиц. Но это отличие касается субъекта, а не объекта, не самого мнения.

Этот вопрос рассматривается далее.

Само особое мнение, как и любое иное доктринальное толкование, строго говоря, правового значения не имеет. Конечно, и то и другое может быть учтено судом - вышестоящим судом или дальнейшей судебной практикой. Но они могут быть и не учтены вышестоящим судом или в последующей практике.

Приведенные выводы относятся к любым разновидностям особого мнения судей. В связи с этим следует считать, что выделение каких-либо разновидностей особого мнения судей в нормативных правовых актах лишено логики.

Судья, имеющий особое мнение по резолютивной, мотивировочной или иной части судебного решения, вправе заявить об этом. В этом случае он соответствующим образом и голосует при принятии судебного решения.

Действующее законодательство не регулирует внутреннюю процедуру принятия судебного решения. В частности, не регламентирован вопрос о том, должны ли судьи голосовать отдельно по мотивировочной части и по резолютивной части решения либо они голосуют по решению в целом. Такой подход к данному вопросу представляется правильным: пусть эти вопросы свободно решаются самими судьями. Но эта свобода должна быть ограниченной. О каких ограничениях идет речь?

Во-первых, судья, высказавший свое особое мнение по любому вопросу, входящему в контекст судебного решения, не может голосовать за решение в целом.

Во-вторых, судья, имеющий особое мнение по любому вопросу, обязан (должен!) мотивировать это мнение и изложить его письменно.

Представляется, что положения законодательства, которые предусматривают, что судья, имеющий особое мнение, не обязан, а только имеет право изложить свое особое мнение в письменной форме, являются ошибочными.

Действительно, в ч. 2 ст. 15 ГПК РФ закреплено, что "судья, не согласный с мнением большинства, может изложить в письменной форме свое особое мнение".

В абз. 1 ч. 2 ст. 20 АПК РФ установлено, что "судья, несогласный с мнением большинства судей. вправе изложить в письменной форме свое мнение" .

Не хочу вступать в полемику с законодателем, но полагаю, что здесь в слове "несогласный" частицу "не" следует писать отдельно, как сделано в ГПК РФ.

Именно право, а не обязанность судьи изложить в письменной форме свое особое мнение, предусмотрено и в абз. 2 ч. 2 ст. 20 АПК РФ.

Думается, что указанные в ГПК РФ и в АПК РФ формулировки основываются на Федеральном конституционном законе от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 76 которого устанавливает: "Судья. не согласный с решением Конституционного Суда Российской Федерации, вправе письменно изложить свое особое мнение".

Закрепление за судьей, имеющим особое мнение, права (а не обязанности!) изложить письменно свое особое мнение, приводит к правовой неопределенности: выходит, что, если особое мнение не изложено письменно, никакого особого мнения не существует.

Кроме того, если судья высказал свое особое мнение, а затем не изложил его письменно, это означает, что судья не выполнил своих служебных обязанностей, не принял участия в составлении судебного решения, что равносильно тому, что судья воздержался от голосования. А ведь никто из судей не вправе воздержаться от голосования (ч. 1 ст. 15 ГПК РФ, ч. 1 ст. 20 АПК РФ).

Вопрос о том, должно особое мнение судьи прилагаться к судебному решению либо оно должно включаться в текст самого судебного решения, может решаться по-разному. Следует полагать, что это непринципиально.

Принципиально важно иное: особое мнение должно быть доступно как сторонам, так и третьим лицам точно так же, как само судебное решение. В этом усматривается подлинная демократичность правовой системы. Вместе с тем не могут и не должны учитываться общественные последствия ознакомления третьих лиц с особым мнением судьи. Эти общественные последствия не имеют значения для функционирования системы права, а потому должны игнорироваться.

Речь идет о самых разнообразных общественных последствиях ознакомления третьих лиц с особым мнением судьи.

Приведу один пример, относящийся к тому третейскому суду, в котором я периодически выступаю в качестве судьи. В этом третейском суде ежегодно рассматривается около 100 дел, большинство из которых относится к взысканию неустойки. При этом ответчик обычно просит уменьшить размер договорной неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ и Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Именно вопроса применения ст. 333 ГК РФ и этого Постановления касается особое мнение одного из судей, выраженное в недавно принятом решении третейского суда, которое упомянуто в начале статьи. Это особое мнение и личность самого третейского судьи стали известны сторонам завершившегося процесса, а от них, вполне вероятно, станут известны и другим потенциальным участникам последующих судебных разбирательств в данном третейском суде.

Поскольку любая сторона третейского разбирательства вправе выбрать своего третейского судью (арбитра), то естественно, что будущие истцы и ответчики будут учитывать при выборе третейских судей как личности тех судей, которые ранее вынесли судебное решение по предшествующему аналогичному спору, так и личность того судьи, который имел особое мнение по делу.

И все же названное обстоятельство ни в коем случае не должно приводить к засекречиванию особых мнений судей.

Необходимо остановиться и на сроке "изготовления" особого мнения судьи.

Действующее процессуальное законодательство не содержит четкого ответа на этот вопрос. Исходя из принципа равенства судей, следует считать, что судье, имеющему особое мнение, никакого дополнительного срока для его изложения письменно не должно предоставляться: независимо от того, как будут работать судьи при изготовлении самого судебного решения (см., например, ст. 197 ГПК РФ), изложение особого мнения судьи в письменной форме должно быть готово одновременно с текстом судебного решения.

Хочу обратить внимание еще на один вопрос, касающийся института особого мнения судьи: возможно ли особое мнение, исходящее от двух или нескольких судей? В доктрине дается отрицательный ответ. Утверждается, что особое мнение одного судьи допустимо, а вот особое мнение сразу нескольких судей - это, дескать, фронда, разрешать этого нельзя .

Смбатян А.С. Решения органов международного правосудия в системе международного публичного права (§ 2.2. Институт особых мнений судей). М.: Статут, 2012.

Уверен, что с точки зрения правового государства особое мнение двух или группы судей - вполне законное явление.

В заключение об одном техническом вопросе. Судья, имеющий особое мнение по принимаемому решению, конечно, должен его подписывать. Соответствующая норма существует, и против нее вряд ли кто-либо станет возражать. Но, подписывая указанные судебные решения, такой судья обязательно должен указать: "С особым мнением" (или: "Смотри особое мнение"). Без названного дополнительного указания подпись судьи способна вводить в заблуждение.

Хочу отметить, что при подготовке настоящей статьи я беседовал со многими специалистами по процессуальным отраслям права (их самоназвание - "процессуалисты"). Не все из них согласились с моими доводами. Что ж, думаю, институт особого мнения судьи заслуживает научной дискуссии в рамках обсуждения нового Гражданского процессуального кодекса.

Мы используем файлы Cookie. Просматривая сайт, Вы принимаете Пользовательское соглашение и Политику конфиденциальности.

Подборка наиболее важных документов по запросу Особое мнение судьи в уголовном процессе (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Особое мнение судьи в уголовном процессе

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Вопросы доказывания в практике Европейского суда по правам человека
(Гаджиев Х.И.)
("Журнал российского права", 2018, N 6) Для наглядности анализа следует остановиться на вопросах использования доказательств, полученных с нарушением ст. 3 Конвенции, и в связи с этим на двух важных делах, на которые обычно ссылаются при раскрытии данного вопроса: Jalloh v. Germany (11 июля 2006 г.) и Gafgen v. Germany (1 июня 2010 г.). Однако, предваряя анализ подходов Суда в данных делах, подчеркнем, что допустимость доказательств - фундаментальный вопрос уголовного процесса. Именно от его решения может зависеть осуждение или оправдание обвиняемого. По меткому выражению С. Трексель, нарушение этого права равносильно порой тому, что международный орган скажет: лицо, чьи права нарушены, необоснованно осуждено. Суд неохотно идет на это и повторяет формулу, что его задача не решать вопрос о приемлемости показаний свидетеля, а, скорее, определять, было ли судебное разбирательство в целом справедливым . Автор образно сравнивает доказательства с камнями в мозаике. Порой отдельные камни отсутствуют, что фактически затрудняет восприятие картины. Доказательства являются достаточными, когда опровергается презумпция невиновности и картина узнаваема, нет никаких разумных объяснений, кроме того, что обвиняемый совершил преступление . Принимая разницу фактических обстоятельств, укажем: если в деле Bykov v. Russia Суд заключил, что использование секретного наблюдения было незаконно с точки зрения ст. 8 Конвенции, но гарантии ст. 6 по справедливому судебному разбирательству были соблюдены, то в деле Jalloh v. Germany он пришел к иному выводу. По мнению Суда, примененный метод извлечения наркотического вещества из тела заявителя не был запрещен по национальному праву, но противоречил требованиям ст. 6 Конвенции, поскольку доказательство против заявителя было получено в нарушение ст. 3 Конвенции. В Постановлении (§ 121) подчеркнуто, что это доказательство сыграло решающую роль в осуждении заявителя и национальные суды не рассматривали возможность его исключения, поскольку примененное обращение не противоречило национальному праву. Между тем в деле Gafgen v. Germany (§ 186, 187) Суд принял во внимание конкретные обстоятельства дела, при которых неисключение национальными судами доказательств, полученных на основании признания, добытого посредством бесчеловечного обращения, не оказало влияние на осуждение или наказание заявителя или общую справедливость судебного разбирательства. В частичном особом мнении судьи Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku и Power отметили, что принятие в уголовном процессе любого доказательства, полученного в нарушение ст. 3 Конвенции, поднимает фундаментальный и принципиально важный вопрос. По мнению судей, из практики Суда ясно, что допустимость доказательств, полученных в нарушение ст. 3, отличалась в оценке от случаев, когда затрагивались иные права по Конвенции, например по ст. 8. Использование заявления, полученного в результате насилия, жестокости или другого поведения, которое могло бы характеризоваться как пытка или нечеловеческое обращение в нарушение ст. 3, всегда делает судебное разбирательство несправедливым в целом безотносительно к тому, было такое доказательство решающим или нет для осуждения заявителя.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Возвращение уголовного дела прокурору в российском уголовном процессе
(Давыдова Н.Н.)
("Российский следователь", 2019, N 6) Внесению подобных изменений предшествовало и способствовало рассмотрение Конституционным Судом Российской Федерации жалобы Б.Т. Гадаева, гражданина Республики Узбекистан, и запроса Курганского областного суда . Данное решение вызвало многочисленные дискуссии. Да и его принятие не прошло единогласно. Было особое мнение судьи С.М. Казанцева, который выразил свои возражения относительно принятого решения и считает, что подобное решение нарушает принципы уголовного судопроизводства.

Нормативные акты: Особое мнение судьи в уголовном процессе

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" от 18.12.2001 N 174-ФЗ
(ред. от 11.06.2022)
(с изм. и доп., вступ. в силу с 22.06.2022) 5. Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора. Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления.

Суханова Н.Н., председатель Ангарского городского суда Иркутской области.

Приговор постановляется в сложной обстановке совещательной комнаты, в условиях, когда выясняются точки зрения судей по поводу принимаемых решений и возможного столкновения мнений, когда решение необходимо принимать безотлагательно.

Судья, мнение которого не было принято в ходе голосования, может, невзирая на результаты голосования, сохранить и выразить свою точку зрения в форме так называемого особого мнения.

Особое мнение судьи - это уголовно-процессуальный документ, в котором судья в письменной форме мотивированно выражает свое несогласие с мнением других судей относительно вопросов, разрешаемых при постановлении приговора .

Россинский С.Б. Уголовный процесс России: Курс лекций. М.: Эксмо, 2007. С. 422.

Судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате (ч. 5 ст. 301 УПК РФ). Из этого следует, что судья может писать особое мнение, а может, как и раньше, его не писать, ограничившись только устным изложением своего мнения в совещательной комнате.

В этой связи в свое время С.И. Прокопьева предлагала закрепить в законе обязанность председательствующего вносить в особый бланк, прилагающийся к приговору, устное заявление народного заседателя о несогласии с мнением двух других судей. Это, по ее мнению, практически позволило бы заседателю подавать его во всех случаях разногласия с судьей . Думается, данное предложение не потеряло своей актуальности и в настоящее время.

Прокопьева С.И. Гносеологические, процессуальные и социально-психологические проблемы постановления приговора: Учебное пособие. Калининград: Изд-е КГУ, 1981. С. 50.

Право судьи на особое мнение является гарантией, ограждающей свободу и независимость проявления внутреннего убеждения субъекта, оценивающего доказательства. Предположим, что судья, оставшийся в меньшинстве, не воспользовался правом изложить в письменном виде свое особое мнение. В этом случае никакого следа в деле особое мнение судьи, изложенное им устно в совещательной комнате, не оставит.

Считаю целесообразным изменить формулировку ч. 5 ст. 301 УПК РФ, установив обязанность судьи письменно изложить особое мнение, и сформулировать первое предложение ч. 5 ст. 301 УПК РФ в следующей редакции: "Судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, обязан письменно изложить его в совещательной комнате".

Наличие в деле особого мнения судьи в известной мере повысит ответственность судей, постановивших приговор, за его законность, обоснованность и справедливость. В данном случае приговору противопоставляется другой процессуальный документ, его оспаривающий. Этот документ всегда будет находиться в поле зрения судей вышестоящего суда, которые тем самым получают возможность сопоставить две иногда взаимоисключающие друг друга позиции в решении данного дела, сравнивать их и выбрать наиболее обоснованную. Это не может не побудить судей еще раз сопоставить мотивы приговора с мотивами особого мнения судьи, критически оценить свою позицию по делу. Не исключены случаи, когда судьи, постановившие приговор, ознакомившись в совещательной комнате (до оглашения приговора) с особым мнением, изложенным в письменном виде, могут отказаться от принятого решения и присоединиться к мнению судьи, оставшегося в меньшинстве .

Бунина А.В. Приговор как акт правосудия. Его свойства: Монография. Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2006. С. 57.

В соответствии со ст. 301 УПК РФ особое мнение при провозглашении приговора не объявляется, но в обязательном порядке приобщается к приговору.

В юридической литературе нет единства мнений относительно круга лиц, имеющих право на ознакомление с особым мнением.

Одни авторы считают, что с особым мнением вправе знакомиться судьи вышестоящих судов при рассмотрении дела в кассационной инстанции или при проверке законности и обоснованности приговора в порядке надзора. Кроме них с особым мнением могут знакомиться работники прокуратуры, осуществляющие надзор, а также адвокаты с разрешения председателя суда и после вступления приговора в законную силу . Другие полагают, что с особым мнением судьи могут знакомиться все лица, имеющие право и соответствующие полномочия на ознакомление с делом .

Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Спарк, 1997. С. 479.
Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 457; Смолькова И.В. Тайна совещания судей и особое мнение судьи // Вестник Оренбург. гос. ун-та, 2006. N 3. С. 174.

В поддержку последней позиции Л.С. Халдеев высказывает следующие аргументы: во-первых, судья, оставшийся в меньшинстве (изложивший особое мнение), убежден в своей правоте и должен иметь гарантии, что его несогласие будет проверено другими профессионалами, имеющими право на исправление ошибки. Иначе его особое мнение, как указывает автор, "пустое и никому не нужное сотрясение воздуха". Во-вторых, лицо, осужденное двумя голосами из трех, должно знать о наличии особого мнения, так как "это не только моральное удовлетворение тем фактом, что кто-то из судей ему поверил, но и серьезная заявка на проверку дела вышестоящей судебной инстанцией". В-третьих, особое мнение содержит аргументы и мотивы несогласия, которые обязательно должны быть проверены лицами, имеющими полномочия принимать решения. В-четвертых, в уголовно-процессуальном законе закреплено, что особое мнение не оглашается, но приобщается к делу. При этом "не упоминается ни о его тайне, ни о запечатанных конвертах или каких-либо других условиях, призванных обеспечить соблюдение "тайны" особого мнения. что автоматически переводит его в разряд одного из процессуальных документов" .

Халдеев Л.С. Судья в уголовном процессе: практическое пособие. М.: Юрайт, 2000. С. 281.

С.И. Прокопьева полагала, что "особое мнение должно играть роль материала дела, с которым могли бы знакомиться участники процесса" .

Прокопьева С.И. Гносеологические, процессуальные и социально-психологические проблемы постановления приговора: Учебное пособие. Калининград: Изд-е КГУ, 1981. С. 49.

В современной уголовно-процессуальной литературе высказывается позиция о необходимости объявлять о том, что по делу имеется особое мнение, и указывать об этом в протоколе судебного заседания, вместе с тем само особое мнение оглашению не подлежит .

Бунина А.В. Приговор как акт правосудия. Его свойства: Монография. Оренбург: Издательский центр ОГАУ, 2006. С. 62 - 63.

При расхождении судей во мнениях вряд ли следует скрывать от общественности, что приговор принят не единогласно. В этой связи И.Л. Петрухин совершенно справедливо заметил, что "престиж правосудия и законная сила приговора от этого не пострадают" .

Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть II. М.: ТК Велби, 2005. С. 115.

Некоторые процессуалисты полагают, что особое мнение не может быть оглашено потому, что судья не вправе согласно ч. 2 ст. 298 УПК РФ разглашать суждения, имевшие место во время совещания .

Учебник "Уголовный процесс" (под ред. В.И. Радченко) включен в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2006 (издание второе, переработанное и дополненное).

Перлов И.Д. Приговор в советском уголовном процессе. М.: Госюриздат, 1960. С. 74; Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 571.

Думается, особое мнение судьи не является предметом тайны совещания судей. Следует согласиться с позицией З.В. Макаровой, полагающей, что особое мнение судьи - "это не его суждения, которые он высказывал во время совещания; это - окончательные выводы судьи и решение по делу в целом. выводы, сформулированные в процессе судебного разбирательства и на основе исследованных в нем материалов, выражающие внутреннее убеждение судьи, изложенные в совещательной комнате в виде отдельного акта, приобщенного к уголовному делу" .

Макарова З.В. Гласность уголовного процесса: Монография. Челябинск: ЧГТУ, 1993. С. 150 - 160.

Полагаю, что особое мнение должно быть мотивированным, изложено в письменной форме в совещательной комнате, приобщено к материалам уголовного дела и оглашено после провозглашения приговора. Как верно отмечает С.А. Ворожцов, "обоснованная аргументация особого мнения еще больше укрепляет уверенность судьи в занятой им позиции" .

Ворожцов С.А. Приговор в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 19.

Представляется, что право на ознакомление с особым мнением должны иметь все участники процесса. В ряде случаев законодатель предусматривает возможность оглашения особого мнения. Так, например, подлежит опубликованию особое мнение судьи Конституционного Суда РФ (ст. 76 Федерального конституционного закона РФ от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном суде Российской Федерации") .

Собрание законодательства РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.

Думается, что и особое мнение судьи при постановлении приговора по уголовному делу также должно быть оглашено. В этой связи небезынтересной представляется позиция практических работников. При анкетировании судей и работников аппарата судов им предлагалось ответить на следующий вопрос: "Может ли предъявляться для ознакомления всем участникам процесса, имеющим право на кассационное обжалование, особое мнение судьи?". 59,2% судей считают, что особое мнение может предъявляться для ознакомления всем участникам процесса, имеющим право на кассационное обжалование; 32,1% - отрицательно ответили на данный вопрос; 8,7% - затруднились ответить.

Кроме того, результаты эмпирического исследования показали, что большинство судей (59,2%) считают, что особое мнение судьи не может быть предметом тайны совещания судей. Иначе с особым мнением судьи не могли бы знакомиться судьи вышестоящего суда и прокурор, так как закон не делает для них каких-либо изъятий, и они сами не вправе нарушить тайну совещания судей (в нижестоящем суде).

В данном случае речь идет об официальном процессуальном документе, составленном и подписанном судьей, который подтверждает спорность принятого решения. На основании изложенного предлагаю последнее предложение ч. 5 ст. 301 УПК РФ изложить в следующей редакции: "Особое мнение приобщается к приговору и оглашается в зале судебного заседания".

В юридической литературе советского периода критической оценке подвергалось положение, в соответствии с которым судья, высказавшийся за оправдание подсудимого, обязан принять участие в разрешении других вопросов. Обязанный участвовать в обсуждении и голосовании последующих вопросов судья вынужден действовать вопреки своему внутреннему убеждению .

Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории и практики советского уголовного процесса: Автореф. дис. . доктора юрид. наук. Москва, 1966. С. 24 - 25.

В современном уголовно-процессуальном законодательстве по общему правилу ни один судья не вправе воздержаться от голосования (ч. 2 ст. 303 УПК РФ). Особый порядок совещания судей предусмотрен тогда, когда судья, голосовавший за оправдание подсудимого, остается в меньшинстве. При такой ситуации этому судье предоставляется право воздержаться от голосования только по вопросам применения уголовного закона (ч. 3 ст. 301 УПК РФ). Считаю необходимым в ч. 3 ст. 301 УПК РФ предусмотреть возможность судье, голосовавшему за оправдание подсудимого, воздержаться от голосования по всем другим вопросам.

Исходя из положений ч. 2 ст. 303 УПК РФ, приговор подписывается всеми судьями, в том числе и судьей, оставшимся при особом мнении. Указанный судья не вправе уклониться от подписания приговора. На мой взгляд, данная норма не согласуется с принципом свободы оценки доказательств, в соответствии с которым доказательства судьей оцениваются по внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). Подписывая приговор, судья, выразивший свое несогласие с выводами большинства судей, вынужден поступиться своим внутренним убеждением. В этой связи представляется возможным привести следующую аналогию. При производстве комиссионной судебной экспертизы в случае возникновения разногласий каждый из экспертов дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласие (ст. 200 УПК РФ). Почему же тогда приговор, являясь, по сути, "экспертным заключением о виновности или невиновности подсудимого", должен подписываться и судьей, имеющим противоположное мнение? Думается, следует законодательно закрепить возможность судьи, оставшегося при особом мнении, воздержаться от подписания приговора, поскольку у него имеется возможность изложить мотивированные выводы в самостоятельном процессуальном документе - особом мнении, которое он и должен подписать, поэтому целесообразно внести изменения в ч. 2 ст. 303 УПК РФ следующего содержания: "Приговор подписывается всеми судьями, за исключением судьи, оставшегося при особом мнении. Судья, оставшийся в меньшинстве, подписывает свое особое мнение".

Рябцева Екатерина Владимировна, доцент кафедры уголовно-процессуального права ЦФ ГОУ ВПО "Российская академия правосудия", кандидат юридических наук.

В работе анализируется законопроект, регламентирующий порядок ознакомления с особым мнением судьи. Показаны пробелы в действующем законодательстве, требующие законодательного урегулирования. На основе анализа позиции Конституционного Суда РФ вносятся предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства при составлении и ознакомлении с особым мнением судьи участников уголовного процесса.

Ключевые слова: особое мнение судьи, сроки ознакомления, законность, обоснованность и мотивированность особого мнения судьи, структура особого мнения судьи.

In work the bill regulating an order of acquaintance with a dissenting opinion of the judge is analyzed. Gaps in the current legislation, demanding legislative settlement are shown. On the basis of the analysis of a position Constitutional the vessels Russian Federation are made suggestions for improvement of the criminal procedure legislation by drawing up and acquaintance with a dissenting opinion of the judge of participants of criminal trial.

Key words: dissenting opinion of the judge, acquaintance terms, legality, validity and motivation of a dissenting opinion of the judge, structure of a dissenting opinion of the judge.

В настоящее время одним из актуальных вопросов является вопрос о процессуальном урегулировании порядка вынесения судьей особого мнения при постановлении приговора. Обсуждается законопроект о внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс РФ, где будет прописано право участников уголовного разбирательства знакомиться с особым мнением судьи, а также будет регламентирован порядок его изготовления и приобщения к уголовному делу.

Поскольку особое мнение оглашению в зале судебного заседания не подлежит, участникам дела о наличии такого документа и правилах ознакомления с ним будет объявлять председательствующий судья при провозглашении приговора. Заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи согласно законопроекту стороны смогут в течение трех суток .

Поводом для разработки такого документа стало Определение Конституционного Суда от 17 января 2012 г. N 174-О-О, в котором суд признал соответствующими Конституции нормы ст. ст. 301 и 312 УПК РФ, затрагивающие порядок ознакомления с особым мнением судьи. Тем не менее Конституционный Суд указал, что по смыслу уголовно-процессуального закона право судьи на особое мнение - как устное, так и изложенное письменно - выступает процессуальной гарантией принципа его независимости, закрепленного в ч. 1 ст. 120 Конституции Российской Федерации.

Несмотря на то что ст. ст. 301 и 312 УПК РФ не могут расцениваться как нарушающие конституционные права заявителя, указанные в жалобе, это не препятствует федеральному законодателю урегулировать в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации вопрос о допуске осужденного (его защитника) к ознакомлению с особым мнением судьи по его делу - подобно тому, как данный вопрос регламентирован в законодательстве о конституционном, гражданском (осуществляемом как судами общей юрисдикции по правилам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, так и арбитражными судами по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и административном судопроизводстве (также осуществляемом названными судами по правилам указанных Кодексов и относящемся, как и уголовное судопроизводство, к сфере публично-правовых отношений).

Руководствуясь выводом Конституционного Суда РФ о необходимости законодательного отраслевого урегулирования порядка изложения особого мнения судьи при постановлении приговора, а также порядка ознакомления с ним был разработан законопроект, предусматривающий право судьи, оставшегося при особом мнении при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, письменно изложить его в совещательной комнате. При изложении данного мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей. Однако установление сроков изложения и ознакомления с особым мнением требует уточнения. Законодатель предусматривает срок для изготовления особого мнения судьей - пять суток и срок для заявления ходатайств участниками судебного разбирательства - трое суток. Необходимо также указать на предельный срок для ознакомления с особым мнением судьи с учетом возможности обжалования приговора в течение установленного законом времени.

В законопроекте указано на то, что председательствующий разъясняет сторонам право на ознакомление с особым мнением, но не закреплен порядок ознакомления, поэтому необходимо законодательно закрепить, как происходит ознакомление и каким образом отражаются его результаты.

Не определено значение особого мнения судьи для сторон. Имеют ли они право при обжаловании судебного решения ссылаться на особое мнение судьи? Ряд авторов не допускают такой возможности. Существует такая позиция, что наличие особого мнения не составляет повода к обжалованию сторонами приговора суда в кассационном порядке . Представляется, что такое право участников процесса является логическим продолжением права на ознакомление с особым мнением. Ознакомление с особым мнением происходит не ради самого ознакомления, оно должно давать сторонам возможность использовать полученную информацию для защиты своих прав и законных интересов. На данном этапе уголовного судопроизводства такое право реализуется путем подачи жалобы, представления в вышестоящий суд. Именно в жалобе (представлении) сторонам необходимо предоставить возможность указать на содержащиеся в особом мнении судьи доводы в обоснование своей позиции.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006; СПС "Гарант".

В законопроекте четко определено, что особое мнение судьи приобщается в приговоре и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. Однако не определено, в какой форме происходит указание председательствующего судьи на особое мнение. Здесь можно предложить два варианта:

председательствующий только указывает на то, что есть особое мнение судьи - Ф.И.О.;
председательствующий кратко поясняет содержание особого мнения, с указанием на то, с чем в приговоре судья не согласен.

И наконец, еще один вопрос. Поскольку судье дается время на изложение особого мнения (до пяти суток), то может ли он "передумать" и отказаться письменно изложить заявленное им в совещательной комнате особое мнение?

Отсутствие четкого законодательного определения статуса особого мнения судьи по уголовному делу порождает определенные споры среди ученых и практиков. В.А. Савченко рассматривает особое мнение как одну из форм единоличного решения судьи . В.Г. Мартынчик понимает особое мнение как разновидность единоличного судейского решения, в котором содержатся окончательные выводы и решения судьи по делу в целом, по одному или группе вопросов, разрешаемых при вынесении приговора, определения или постановления вышестоящим судом, выводы, сформулированные в процессе судебного разбирательства и на основе исследованных в нем материалов, выражающие внутреннее убеждение судьи, изложенные в совещательной комнате в виде отдельного акта, приобщенного к уголовному делу . М. Жадяева также придерживается позиции о том, что особое мнение является разновидностью единоличного судейского решения . З.В. Макарова считает, что особое мнение судьи - это не его суждения, которые он высказывал во время совещания. Поэтому такие выводы по делу, какими бы они ни были и от кого бы они ни исходили, должны быть известны участникам судебного разбирательства, а также всем присутствующим в зале судебного заседания . Согласно позиции Н.Н. Сухановой "особое мнение не является предметом тайны совещания судей, поскольку разглашению не подлежат "суждения", имевшие место "во время совещания", выводы и решения, к которым пришел судья, руководствуясь своим внутренним убеждением, и оставшийся в меньшинстве" . Е.И. Фадеева считает, что особое мнение судьи является уголовно-процессуальным актом, выносимым судьей, входящим в состав коллегии при производстве по уголовному делу, в котором отражаются сущность, основания и мотивы несогласия судьи с мнением большинства членов коллегии по вынесенному коллегией судей процессуальному решению в целом либо по одному или нескольким вопросам решения .

Савченко В.А. Единоличные решения судьи при рассмотрении уголовных дел: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1981. С. 9.
Мартынчик Е.Г. Особое мнение судьи по уголовному делу / Под ред. П.С. Никитюка. Кишинев: Штиинца, 1981. С. 11.
Жадяева М. Особое мнение судьи при пересмотре приговора в кассационном порядке по УПК РФ // Мировой судья. 2008. N 8.
Бунина А.В. Приговор суда как акт правосудия. Его свойства: Дис. . канд. юрид. наук. Оренбург, 2005. С. 83.
Суханова Н.Н. Постановление оправдательного приговора в российском уголовном процессе: Дис. . канд. юрид. наук. Иркутск, 2008. С. 149.
Фадеева Е.И. Особое мнение судьи по приговору // Российский судья. 2010. N 9.

Конституционный Суд РФ в приведенном выше определении указал на то, что особое мнение судьи не является актом, имеющим самостоятельное значение и определяющим права и обязанности участников уголовного судопроизводства или влекущим для них какие-либо иные процессуальные последствия. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации также не содержит норм, предусматривающих ограничение прав обвиняемого в зависимости от наличия либо отсутствия особого мнения судьи по делу. Кроме того, права обвиняемого непосредственно затрагиваются не особым мнением судьи, изложенным письменно, а постановленным по уголовному делу приговором. Вместе с тем суды кассационной и надзорной инстанций вправе исследовать письменно изложенное особое мнение судьи и учесть приведенные в нем доводы при оценке правосудности принятых по уголовному делу решений.

По-иному решен данный вопрос в практике Европейского суда по правам человека. Если имеет место совместное особое мнение целого ряда судей (например, трех из семи), не согласившихся с большинством, проголосовавшим за то или иное решение, оно может свидетельствовать о возможности иного исхода голосования при обращении в Европейский суд по правам человека с подобной жалобой и рассмотрении ее немного иным составом судей. Например, всем известное дело ЕС "Быков против Российской Федерации" от 10 марта 2009 г.

На основании анализа законопроекта и действующих положений уголовно-процессуального законодательства, с учетом позиции Конституционного Суда по данному вопросу можно сформулировать следующие выводы.

Особое мнение судьи не является составной частью приговора. Оно имеет информационное значение для вышестоящего суда и участников, которые, безусловно, должны обладать правом ссылаться на особое мнение судьи при обосновании своей позиции, если обращаются с жалобой или представлением в вышестоящий суд. Но поскольку особое мнение приобщается к приговору, то оно должно отвечать тем же требованиям, что и приговор суда, т.е. быть законным, обоснованным и мотивированным.
Судья может изложить свое особое мнение в отношении как всего приговора, так и отдельной его части.
По разным вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, может иметь место особое мнение как одного, так и нескольких судей, например, у одного судьи особое мнение относительно квалификации деяния, у другого - о виде и размере наказания.
Особое мнение, как один из видов процессуальных актов, должно иметь стандартную структуру, т.е. состоять из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей. Во вводной части особого мнения указывается следующее: дата и место его вынесения, фамилия, имя и отчество судьи, его вынесшего, дата вынесения приговора, состав суда, которым выносился приговор. Описательно-мотивировочная часть особого мнения судьи должна содержать указание на те положения приговора, с которыми судья, оставшийся при особом мнении, не согласен, основания и мотивы такого несогласия. В резолютивной части особого мнения должно быть изложено предлагаемое решение по вопросу (вопросам), по которому не было достигнуто между судьями единого мнения. Особое мнение должно быть изложено на том языке, на котором велось судопроизводство. Если лицо, которое знакомится с особым мнением судьи, не владеет языком судопроизводства, то ему предоставляется переводчик на весь период ознакомления с особым мнением.
Законодательно должен быть четко определен промежуток времени, позволяющий определить, с какого момента участники процесса могут иметь возможность ознакомиться с особым мнением (это в законопроекте закреплено) и до какого момента возможно ознакомление с особым мнением (в законопроекте это четко не определено). В законопроекте есть указание на то, что суд определяет срок ознакомления, без законодательного ограничения предела такого ознакомления.

На основе всего вышеизложенного предлагаем дополнить ст. 5 УПК РФ формулировкой следующего содержания: ". особое мнение судьи - уголовно-процессуальный акт, в котором отражается правовая позиция судьи по существу приговора в целом или отдельной его части, вынесенный в установленном законом порядке при коллегиальном постановлении приговора".

9 ноября 2018 года Конституционный суд РФ вынес постановление по делу о проверке конституционности частей первой и третьей статьи 1, частей первой, третьей и четвертой статьи 35 УПК РФ в связи с жалобами граждан А. В. Лушникова, А. С. Пушкарева и И. С. Пушкарева. Отказывая в удовлетворении жалобы, КС пришел к выводу, что практика изменения территориальной подсудности уголовного дела в случае, если на территории суда, в который поступило дело, «сохраняющееся влияние обвиняемого на деятельность государственных и общественных институтов» создает угрозу гарантиям объективного и беспристрастного правосудия – не противоречит Конституции. Другими словами, КС узаконил своим решением судебную практику (прецедент) и тем самым создал обязательную норму, которая не поименована в статье 35 УПК РФ.

Само дело требует определенных пояснений. Экс-мэр Владивостока Игорь Пушкарев был арестован 1 июня 2016 года по обвинению в злоупотреблении должностными полномочиями и коммерческом подкупе. Позднее его обвинили в другом должностном преступлении – получении взятки от своего родного брата. Как отмечали некоторые наблюдатели, за 17 месяцев следствия у обвинения была собрана слабая доказательная база, и поэтому перенос дела в столичный регион было на руку именно обвинению.

Мы уже привыкли, что КС РФ в споре граждан с государством встает на сторону государства. Но это дело отличается от подобных дел тем, что двое судей КС РФ – С. М. Казанцев и Ю. М. Данилов – выступили с особыми мнениями по делу (см. на Legal.Report здесь). В свое время их коллега, судья КС в отставке А. Л. Кононов, который был «рекордсменом» в написании особых мнений, так сформулировал ценность данного института: «В судебной деятельности эти свободы (право на публичное выражение особого мнения судьи) приобретают особую ценность, так как правосудие основано на совести и разумности, на личной независимой оценке судьи, на внутреннем убеждении, на не поддающемся строгому определению чувстве справедливости»[1].

Самый главный вопрос, который ставит в своем особом мнении судья С. М. Казанцев, звучит так: какими критериями руководствуются органы прокуратуры и суд при определении объективной беспристрастности суда, а также в какой суд и какого субъекта РФ должно быть передано дело? Ведь сама передача дела вышестоящим судом из одного суда, которому оно подсудно, в другой суд не противоречит Конституции РФ, если осуществляется в рамках судебной процедуры при наличии указанных в самом процессуальном законе (как в статьях о подсудности, так и в иных его статьях) точных оснований, по которым дело не может быть рассмотрено в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, и, следовательно, подлежит передаче в другой суд.

Если за основание брать «занятие высокой должности в регионе в прошлом у обвиняемого», то такое основание для передачи дела в другой суд должно быть применено ко всем делам, в нашем случае – коррупционного характера. Однако в других аналогичных делах последних лет, в которых к уголовной ответственности привлекались гораздо более влиятельные должностные лица, вопрос об изменении подсудности в связи с сомнениями в беспристрастности суда в соответствии с субъективным и объективным подходом вообще не возникал. Так, Александр Хорошавин, экс-губернатор Сахалинской области, вместе с экс-заместителем председателя правительства Сахалинской области С. Карепкиным и другими виновными лицами был осужден Южно-Сахалинским городским судом. Василий Юрченко, экс-губернатор Новосибирской области, осужден в Центральном районном суде города Новосибирска. Николай Денин, экс-губернатор Брянской области, был признан виновным в инкриминируемом преступлении Советским районным судом Брянска. Андрей Нелидов, экс-глава Карелии, осужден по приговору Петрозаводского городского суда.

Судья Ю. М. Данилов в своем особом мнении определил, что при вынесении данного решения был применен метод выявления так называемого конституционно-правового смысла оспоренной нормы. В действительности же КС самостоятельно сконструировал ранее не существующую правовую норму, выйдя при этом за пределы своей компетенции, а затем уже принялся выяснять ее конституционно-правовой смысл, «признав при этом изобретенный «фантом» соответствующим Конституции РФ». Такой интонации в тексте решений КС не слышалось со времен отставки судей Владимира Ярославцева и Анатолия Кононова в 2009 году.

Далее судья Ю. М. Данилов подвергает критике аргументы КС. Он задает риторический вопрос: «И разве не является апеллирование обвиняемого к общественному мнению реализацией конституционной гарантии права на распространение информации?» И продолжает мысль: «Очевидно же, что у обвинения гораздо больше возможностей воздействовать на формирование через СМИ общественного мнения, чем у находящихся под стражей обвиняемых, в связи с чем решение вопросов защиты их права на беспристрастный суд является актуальным».

Можно согласиться с двумя судьями, выступившими с особыми мнениями: расплывчатость формулировки оснований для изменения территориальной подсудности приведет на практике к широкому и произвольному усмотрению правоприменительных органов, что вряд ли являлось целью Конституционного суда.

Помимо вышеизложенного, в постановлении КС еще одно обращает на себя внимание. В тексте приводятся ссылки на решения ЕСПЧ, но содержащиеся в них позиции касаются необходимости обеспечения как раз прав граждан на беспристрастный суд, когда инициатива в изменении территориальной подсудности исходит не от обвинения, а от защиты. Поэтому КС, намеренно или нет, искажает суть самих решений.

В своей практике ЕСПЧ выработал критерии оценки беспристрастности, и проверка осуществляется через два вида теста. Субъективный тест – стремление убедиться в субъективном обвинении или интересе определенного судьи в конкретном деле, тогда как объективный тест проводит проверку предоставления достаточных гарантий, чтобы исключить любые обоснованные сомнения в этом отношении. Суд неоднократно приходил к выводу о том, что личная беспристрастность судьи должна презюмироваться в отсутствие доказательств обратного (Куприану против Кипра).

При решении вопроса о том, имеются ли в рассматриваемом деле основания сомневаться в беспристрастности конкретного лица, ЕСПЧ полагает, что следует считать точку зрения заявляющего об этом лица важной, но не решающей. Решающим является то, можно ли считать такое сомнение объективно обоснованным (Падовани против Италии).

Тест объективности в основном касается иерархических или иных связей между судьей и другими лицами, участвующими в процессе, которые могут объективно подтвердить недостатки, связанные с беспристрастностью суда, и, следовательно, нарушают стандарты Конвенции с точки зрения критерия объективности (Микаллеф против Мальты).

В этом контексте для нас важно задаться вопросом: рассмотрение дела в далеком от Москвы районном суде Владивостока с иерархической точки зрения (то есть с точки зрения властных отношений и влияния центральных органов власти, включая обвинение) будет менее независимым и беспристрастным, чем рассмотрение этого дела в Тверском районном суде Москвы? Ответ, по-моему, очевиден.

Дело граждан А. В. Лушникова, А. С. Пушкарева и И. С. Пушкарева, если подвергнуть его субъективному и объективному тестам, показывает следующее. Во-первых, a priori у стороны обвинения были подозрения в личной беспристрастности судей Владивостока (притом ко всем сразу), к тому же закон в нынешнем изложении не позволяет судьям восстановить свое доброе имя, поскольку ходатайство генерального прокурора об изменении подсудности направляется напрямую в Верховный суд. Во-вторых, с точки зрения иерархических отношений для рассмотрения дела Тверской районный суд Москвы едва ли не более независим, чем суд во Владивостоке.

Рассматриваемое постановление подводит нас к двум выводам: один негативный, другой позитивный. Негативный вывод состоит в том, что КС перестает защищать или, по крайней мере, не хочет видеть процесс ограничения независимости судей. Однако позитивный вывод заключается в том, что среди членов КС есть судьи, которые видят негативные последствия перевеса властных отношений (сторона обвинения – суд) и сигнализируют об этом в своих особых мнениях.

Возвращаясь к высказываниям судьи КС в отставке Л. А. Кононова, повторим его слова: «Всякое постороннее влияние, слепое следование авторитету, мнению большинства, конформизм, так же как и в обыденной жизни, ведут к несвободе и отсутствию независимости, а уж судейское правосознание деформируется летально». Об этом должны помнить не только судьи КС, но и судьи, которые могут подвергаться давлению правоохранительных органов и других сторон.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: