Иск с фикцией в римском праве это

Обновлено: 24.04.2024

Учебный материал в форме юридических лекций для самоподготовки студентов ВУЗов различных специальностей и направлений. Информация представлена в виде конспектов с тематической разбивкой по изучаемым предметам и вопросам.

Специальные виды исков в Римском праве

Помимо классификаций в Римском праве существовало множество специальных видов исков (actio).

Арбитрарный иск (arbitrariae). Иск, предмет которого был изменен судьей в интересах истца и с целью экономии гражданского процесса. Предмет иска (intentio) – то, чего истец требует от ответчика. В Римском праве после предъявления иска истец не имел права вносить изменения в его предмет, поэтому судья мог сам изменить предмет иска с требования о возврате вещи на требование о возмещении убытков – виндикационный превращается в арбитрарный деликтный. Т.е. иск превращается в арбитрарный.

Преюдициальный иск (preiudicialis). Иск, который подлежит удовлетворению без рассмотрения дела по существу в силу преюдиции.

Прецедент – решение, которое является образцом (нормой) при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Т.о., предмет спора должен совпадать с тем, в котором вынесено прецедентное решение. Зато субъектный состав может не совпадать.

Понятие преюдиции уже, т.к. должно соблюдаться сохранение субъектного состава спора (стороны первого и второго спора должны быть одинаковыми). Зато при преюдиции предмет споров полностью не совпадает, хотя второй спор вытекает из первого.

Иск с фикцией (ficticia). Иск, в основании (demonstratio) которого используется фикция (fictio). Основание иска – факты, на которые ссылается истец, заявляя требование к ответчику. Любой иск имеет и основание и предмет. В Римском праве использовалось два юридических приема – presumptio и fictio.

Презумпция – предположение о чем-либо, с большой степенью вероятности соответствующее действительности. Это предположение не требует доказывания. Оно действует до тех пор, пока не доказано обратное. Т.е., если не хотим, чтобы применялась презумпция, необходимо доказать обратное, т.е. опровергнуть презумпцию. Если этого не сделано, то применяются факты, не доказанные. Презумпция устанавливается только законом. Их много в праве, особенно в частном праве.

Фикция – предположение о том, что заведомо не соответствует действительности, но в силу прямого указания закона рассматривается, как достоверное. Из этого следует, что фикция устанавливается только законом и встречается гораздо реже. Пример - освобождение раба – monumissio vindicta. Иск с фикцией – иск, в основании которого предположение не соответствет действительности.

Иск о бесчестии (infamia). Иск, целью которого является не восстановление нарушенных прав истца, а наказание ответчика в форме ограничения его правоспособности. Истец требует в иске признать ответчика бесчестным лицом.

Разделительный иск (divisoriae). Иск, предметом которого является требование о разделе общего имущества. Применяется при разделе общей собственности. Участниками спора являются все сособственники, и притом они процессуально являются и истцами и ответчиками. Заявить иск может любой из сособственников.

Ноксальный иск (noxalis). Иск о возмещении вреда, причиненного чужим животным или рабом. Т.о., это разновидность деликтного иска – иска о возмещении причиненного вреда. Особенность – может поменяться ответчик. Ответчиком по ноксальному иску является собственник чужого животного или раба. Но собственник не на момент причинения вреда, а на момент предъявления иска. Т.е., если раб продан, то ответчик - новый владелец. Однако в этом случае надо предупредить об обременении вещи, иначе новый владелец может потом предъявить свой иск.

Смешанный иск(mixtae). Иск, который сочетает в себе признаки нескольких исков одновременно. Чрезвычайно редкое явление для Римского права, т.к. обычно если было несколько требований, то предъявлялось несколько исков.

Подготовительный иск (preparatoriae). Иск, который создает условия для предъявления в будущем другого, по смыслу основного иска.

Именно идеи, нашедшие воплощение уже в первой напечатанной на немецком языке статье об actiones in factum, впоследствии стали основой магистерской дисертации И.А. Покровского. В 1898 г. он опубликовал на русском языке в Киеве одноименную работу[27], а затем в том же году защитил в своей alma mater магистерскую диссертацию "Право и факт в римском праве". Эта публикация послужила основанием для дерзкой выходки приват-доцента Санкт-Петербургского университета Б.В. Никольского, который набросился на увидевшую свет новую работу с критикой грубой и несправедливой[28]. И.А. Покровский не счел возможным промолчать и вступил в полемику со своим недоброжелателем, выдержанную также в весьма резкой форме, поскольку, по его мнению, "г. Никольский и отнесся к моей работе не вполне добросовестно (в литературном смысле), и оказался не в состоянии понять ее"[29]. Развернувшаяся дискуссия прошла не без пользы для дела, поскольку, она не только позволила Иосифу Алексеевичу уличить своего оппонента в некомпетентности и пристрастности, но и дала возможность еще более прояснить русскому читателю свою позицию по тем вопросам новой теории actiones in factum, которые могли остаться не до конца ясными из самого текста монографии. Поскольку именна эта оригинальная теория, а также вытекающая из нее концепция юридической природы дуализма цивильного и преторского права впоследствии нашли отражение в книге "История римского права", аргументация И.А. Покровского в полемике с немецкими и русскими оппонентами заслуживает хотя бы беглого обзора, поскольку в книге постулаты теории излагаются уже догматически, и для читателя, сколько-нибудь знакомого с данной проблематикой, но не читавшего предыдуших работ того же автора, основания некоторых таких теоретических положений, как и причины для отказа от традиционной интерпретации этого вопроса, остаются не вполне ясными, чем и объясняются ссылки И.А. Покровского в подстрочных примечаниях на собственные публикации предшествующего времени.

Основная мысль теории И.А. Покровского состояла в том, что данная римскими юристами классификация исков на actiones in jus conceptae (иски, основанные на праве) и actiones in factum conceptae (иски, основанные на факте) полностью корреспондирует дуализму цивильного и преторского права соответственно. Таким образом, с точки зрения новой теории actio in jus concepta это всегда цивильный иск, а actio in factum concepta это всегда иск преторский. Сама по себе эта мысль не нова. На то, что в принципе actiones in jus conceptae, как правило, являются цивильными, а actiones in factum conceptae - преторскими, указывал еще Ф.К. фон Савиньи[30]. Новизна и "революционность" теории И.А. Покровского состояла именно в абсолютизации этого принципа, в утверждении того, что существование цивильных actiones in factum conceptae и преторских actiones in jus conceptae в классическом римском праве было невозможно. Эта концепция отличалась большей логической стройностью, чем общепринятая, позволяя считать, что jus - это нормы цивильного права, а преторские иски всегда вытекают из определенного фактического состава (factum), которому претор придает юридическое значение, руководствуясь соображениями справедливости (aequitas), и таким образом либо восполняет пробелы в цивильном праве, либо даже действует вопреки последнему, исходя из того, что применение нормы цивильного права в данном конкретном случае было бы несправедливым. Однако восприятию этой логически безупречной концепции мешал тот факт, что в "Дигестах" есть целый ряд фрагментов, которые на первый взгляд ей противоречат. Во-первых, есть три фрагмента, в которых упомянуты основанные на фактических обстоятельствах цивильные иски, так называемые actiones in factum civiles. Во-вторых, в Corpus Juris Civilis мы встречаем многочисленные actiones in factum, которые противополагаются не только различным цивильным искам, но и искам бесспорно преторского происхождения, как обстоит дело, например, в случае с actio doli или actio ad exibendum. В-третьих, традиционно считалось, что в формулах некоторых преторских исков материальное основание искового притязания было все-таки основано на нормах цивильного права, поскольку они содержали в себе ссылки не на чисто фактические обстоятельства, а на нормы позитивного права, а именно, к числу таких хотя и преторских, но в то же время цивильных исков обычно относили иски с фикцией (actiones ficticiae), иски по аналогии (actiones utiles), а также так называемые "иски с перестановкой субъектов" (actiones adjectae qualitatis, actiones alieno nomine). Основанием для отнесения вышеуказанных исков к числу цивильных, помимо прочих соображений, был и тот факт, что римские источники явно противопоставляют их искам, основанным на фактических обстоятельствах (actiones in factum), что, вроде бы, исключает возможность их отнесения к последней категории, несмотря на то что они являлись преторскими исками. Именно вышеперечисленные обстоятельства до появления теории И.А. Покровского мешали последовательному признанию в романистике наличия полной корреляции между цивильными исками и actiones in jus conceptae, с одной стороны, и преторскими исками и actiones in factum conceptae - с другой. Основанием разграничения этих двух категорий исков считалось не их различное материальное основание, а лишь отличия в способе построения исковой формулы.

К созданию собственной оригинальной теории, объясняющей критерии разграничения actiones in jus conceptae и actiones in factum conceptae, И.А. Покровского побудило понимание того, что в рамках господствующего учения "кажется совершенно непонятным, чем руководился римский юрист или римский судья, когда ему приходилось для тех или других практических последствий определять, есть ли данный иск или данная формула in jus или in factum concepta"[31].

Столкнувшись с описанными выше контраргументами, автор новой теории вынужден был заняться их опровержением. Легче всего это оказалось сделать применительно к так называемым actiones in factum civiles. Подлинность немногочисленных фрагментов, содержащих это выражение, подвергалась сомнению еще со времен Куяция, и доказать тот факт, что слово civilis в такого рода выражении является сознательной интерполяцией составителей Corpus Juris Civilis, стремившихся в рамках производимой ими кодификации к унификации институтов цивильного и преторского права, не составляло особого труда. И.А. Покровский собрал все аргументы, подтверждающие факт интерполяции в данном случае, и представил их на суд читателя. В частности, он показал, что буквальное понимание текста "Дигест" в тех фрагментах, где компиляторами вставлено слово civilis после in factum, привело бы к тому, что злоумышленно действовавшее лицо несло бы меньшую ответственность, чем неумышленно причинившее ущерб контрагенту, и, таким образом, для классических юристов употребить выражение actio in factum civilis так же невозможно, "как невозможно сказать, что какой-либо предмет в одно и то же время и черен, и бел"[32]. Это было сделано столь убедительно, что даже придирчивый Г. Эрман в своей рецензии на немецкую публикацию работы молодого русского ученого сразу признал, что рецензируемый автор вполне удовлетворительно доказал тот факт, что название actio in factum civilis внутренне противоречиво и немыслимо в устах классических юристов[33].

И.А. Покровский убедительно показал, что во всех этих случаях ссылки на нормы цивильного права имели чисто технический характер, и использовались для того, чтобы избежать долгого перечисления тех фактов, которые на самом деле служили материальным основанием для подобного иска. Так, говоря об "иске с перестановкой субъектов", в рамках которого присуждение к уплате ответчика ставится в зависимость от наличия по цивильному праву некоего правоотношения между истцом и третьим лицом, И.А. Покровский справедливо указывает, что на самом-то деле в нормах цивильного права нет никаких оснований для такого присуждения и, таким образом, в данном случае лишь воля претора связывает факт существования этого правоотношения истца с третьим лицом с необходимостью присуждения ответчика. Более того, и само название "иск с перестановкой субъектов" носит условный характер, поскольку, "собственно говоря, здесь не субъекты переставляются, а условием condemnatio ставится правоотношение, существующее между третьими лицами. Это последнее правоотношение играет здесь такую же роль, какую играет всякий другой факт во всякой другой formula in factum concepta"[34]. Подобным же образом И.А. Покровский аргументировал и свою позицию в отношении отнесения к числу actiones in factum также "исков с фикцией" (actiones ficticiae).

В ответ на критику Г. Эрмана, усмотревшего самое яркое противоречие новой теории в том, что ее создатель игнорирует противопоставление в источниках actio in factum и иска по аналогии (actio utilis), а также так называемых двойных формул, при которых претор предлагает для одного и того же спора две возможные формулы: одну - in jus, другую - in factum concepta[35], И.А. Покровский на примере actio utilis иска, основанного на нормах закона Аквилия, показал, что применительно к искам по аналогии противоречие в источниках в конечном счете объясняется деятельностью компиляторов и, отчасти, разномыслием римских юридических научных школ. Он писал, что "недостаточность Lex Aquilia восполняют, с одной стороны, иски, так сказать, подогнанные к этому закону, и заимствующие от него свою condem-natio, а с другой стороны, иски, не зависимые от него, подходящие ближе к actio doli и идущие на простое "quanti ea res est""[36]. Что касается "двойных формул", то их существование он рассматривал как аргумент не против, а в пользу своей теории, поскольку "мы сталкиваемся здесь не с двойственностью в форме только, а с двойственностью в самом существе, с двойственностью самых материальных оснований. Один и тот же юридический факт - depositum или commodatum - рассматривается здесь с двух различных точек зрения: для цивильного права - это есть юридическая сделка, договор, рождающий между сторонами цивильное обязательство bonae fidei; для преторского права - это простой факт, рождающий для ответчика обязанность возместить убытки истца"[37].

Еще один важный аспект проблемы actiones in factum И.А. Пок-ровский вынужден был осветить в связи с тем, что в Corpus Juris Civilis упоминаются actiones in factum, которые в той или иной ситуации сосуществуют с другими преторскими исками и понимаются как нечто самостоятельное по отношению к ним. Он объясняет это положение тем обстоятельством, что типичные actiones in factum, формула которых давно была закреплена в преторском эдикте и которые даже имели собственное название, существовали наряду с создаваемыми ad hoc, для какой-то конкретной ситуации, безымянными исками. Последние и назывались actiones in factum, хотя по сути к этой категории относились как те, так и другие преторские иски.

Логическая стройность теории права и факта в римском праве, созданной И.А. Покровским, показывает, что она во всяком случае предлагает более адекватную объяснительную модель, чем иные подходы к разрешению данного вопроса. Впрочем, справедливости ради можно отметить и некоторые спорные моменты этой теории, которые в основном касаются процесса преторского правотворчества и механизмов правообразования в римском праве. В этом смысле весьма характерно, что Б.В. Никольский обвинил И.А. Покровского в том, что тот допускает возможность превращения преторского иска в цивильный, таким образом утверждая, что претор "мог создавать право" (praetor jus facere potuit)[38]. И.А. Покровский, отвечая на этот упрек, посчитал, что рецензент, как и во многих других пунктах своей критики, просто не понял мысли рецензируемого автора, который имел в виду, что при "двойных формулах" один иск - цивильный, а второй - преторский и второй исторически предшествует первому, однако "творцом этого более нового цивильного иска in jus мы считаем отнюдь не претора, а обычное право, тот же самый фактор, который создал цивильные actiones empti-venditi, locati-conducti и т.д: Мы имеем здесь собственно не перенесение, не восприятие норм преторского права в обычное jus civile, а совместную работу и цивильного и преторского права над одними и теми же житейскими отношениями: Являясь "живым голосом народного оборота", претор, естественно, раньше, чем медленно развивавшееся обычное право, приходит на помощь назревающей потребности, и этим обяъясняется тот факт, что во всех подобных случаях преторские actiones in factum появляются раньше, чем соответственные actiones civiles"[39]. Между тем механическое отождествление цивильного и обычного права в подобном контексте вполне могло дать Б.В. Никольскому основание считать, что рецензируемый им автор вел речь о превращении преторского иска в цивильный, отождествляя закрепленные в преторском эдикте типичные исковые формулы с jus civile, тем более что формальное закрепление нормы обычного права опять же находили именно в преторском эдикте, то есть в тех исках, предоставление которых в той или иной ситуации обещал претор, руководствуясь сложившимися в обороте воззрениями (см., например, данное в § 19 главы II "Истории римского права" описание процесса создания режима "бонитарной собственности"). Конечно, И.А. Покровский на самом деле так не думал, поскольку, по его собственным словам, он понимал под цивильным правом "совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных"[40], однако представляется, что недоразумения, подобные тому, которое произошло у него по этому поводу с Б.В. Никольским, отчасти были объективно неизбежны из-за некоторых очевидно неудачных формулировок, приведенных им при описании процесса правообразования в римском праве и соотношения цивильного и преторского права.

По возвращении в Россию И.А. Покровский с 11 июня 1894 г. был назначен приват-доцентом римского права Юрьевского (ныне Тартуского) университета[41]. Здесь он общается со многими видными представителями историко-правовой науки того времени - М.А. Дьяконовым, В.Э. Грабарем и др. Преподавая римское право в Юрьеве и общаясь с коллегами, молодой ученый делает первые шаги в построении того курса лекций по римскому праву, который впоследствии, будучи не раз исправлен и дополнен им, наконец получил свое окончательное выражение в его "Истории римского права" - фундаментальном научном труде, увидевшем свет за три года до смерти ученого и имеющем как учебное, так и непреходящее научное значение.

Обретя в Юрьеве опыт преподавательской работы, Иосиф Алексеевич 10 августа 1896 г. был переведен в Киевский университет в том же звании приват-доцента. В 1892 г. по защите магистерской диссертации он назначен "исполняющим должность" экстраординарного профессора того же университета. В октябре 1902 г. киевским профессором была успешно защищена в Петербургском университете докторская диссертация под названием "Право и факт в римском праве. Часть II: Генезис преторского права"[42], после чего, имея степень доктора римского права, он переезжает в столицу Империи и занимает в Петербургском университете кафедру римского права. С 1907 г. он преподает римское право и на Высших женских курсах.

В "петербургский" период жизни И.А. Покровского в сферу его интересов все больше входят вопросы не только собственно истории римского права, но и его роли в развитии европейского права, проблемы рецепции наследия римской юриспруденции в современном мире. Причиной тому стали и явный интерес студенческой среды именно к актуальным вопросам развития цивилистики, и бурные дискуссии по поводу проекта Гражданского уложения Российской империи, и отмечавшееся в 1904 г. столетие принятия французского Кодекса Наполеона, ставшее поводом для обсуждения вопроса о значимости римского права для юриспруденции Новой Европы.

Впрочем, по воспоминаниям знавших его людей, как цивилист Иосиф Алексеевич был в этот период известен только узкому кругу людей, в основном членам ведомого им в университете научного кружка[43]. Для большинства остальных коллег он был прежде всего авторитетным романистом. Однако с 1904 г. он вошел в состав обновленной редакции журнала "Вестник права", учрежденного Санкт-Петербургским юридическим обществом, где вместе с М.М. Винавером стал вести отдел гражданского права[44]. С 1910 по 1912 г. И.А. Покровский является деканом юридического факультета университета.

"Петербургский" период в жизни Иосифа Алексеевича отмечен большими научными свершениями. В 1904 г. выходит из печати его книга "Лекции по истории римского права". Впоследствии она трижды была переиздана (последний раз в 1911 г.), и при каждом переиздании автор дополнял ее все новыми и новыми результатами своей исследовательской работы. В 1909 г. увидел свет его труд "Естественно-правовые течения в истории гражданского права".

[27] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков (Actiones in factum и in factum conceptae). Киев, 1898. Эта работа не была простым воспроизведением русского перевода большой статьи, опубликованной ранее на немецком языке, но была дополнена. По поводу того, насколько серьезные изменения она в результете претерпела, есть разные точки зрения. Так, если В. Нечаев считает эти дополнения весьма существенными, то А.Л. Маковский, наоборот, – незначительными (см.: Маковский А.Л. Выпавшее звено // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 8). Сам И.А. Покровский на с. III предисловия указывает на то, что "издавая в настоящее время мою работу на русском языке, я воспользовался всеми указаниями критики и не оставил ни одного сколько-нибудь существенного сомнения без разъяснений, вследствие чего работа является теперь значительно дополненной". Чисто количественное сравнение немецкого и русского изданий показывает, что последнее более чем на 30% превышает объем немецкого издания.

[28] См.: Никольский Б.В. Рецензия на книгу: Покровский И.А. Право и факт в римском праве // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (декабрь). С. 367–391.

[29] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому (по поводу рецензии г. Никольского на мое сочинение "Право и факт в римском праве" – ЖМНП. Декабрь 1898 г.) // Журнал Министерства народного просвещения. 1898 (март). C. 190–201.

[30] Savigny F.K. von. System des heutigen römischen Rechts. Bd V. S. 96.

[31] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 24.

[32] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 85–91.

[33] Erman H. Pokrowsky I. Die Actiones in factum des classischen Rechts // Centralblatt für Rechtswissenschaft. S. 356.

[34] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 62.

[35] Erman H. Servus vicarius. P. 505.

[36] Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. I: Право и факт как материальное основание исков. С. 113.

[38] Никольский Б.В. Указ. соч. С. 391.

[39] Покровский И.А. Ответ г. Б.В. Никольскому. С. 192.

[40] См. с. 166 наст. изд.

[41] Биографический словарь профессоров и преподавателей императорского Юрьевского, бывшего Дерптского, университета за сто лет его существования (1802–1902). Т. 1. С. 618.

[42] См.: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. II: Генезис преторского права. Киев, 1902.

[43] Лаппа-Старженецкая Е.А. Памяти И.А. Покровского // Дела и дни. 1920. Вып. 1. С. 604.

[44] Нечаев В. Вестник права (январь – февраль 1904 г.) // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 3. С. 276 (раздел "Литературное обозрение").

Требование по поводу защиты своего права в римской юстиции должно было носить определенную и завершенную (по своему содержанию) форму конкретного иска (actio).

Иск (actio) в римском праве - это средство, с одной стороны, дозволяющее процессуальную защиту, а с другой стороны - право, осуществляемое истцом в споре.

Таким образом, понятие иска в римском праве включало в себя, на языке современной юриспруденции, и процессуальный, и материальный смысл: право на иск в процессуальном смысле (обращение в компетентный орган за защитой) и право на иск в материальном смысле (требование, право, осуществляемое истцом в споре).

Процесс в Риме был тесно связан с материальным правом. Право признавалось лишь в случае, если давался иск на его защиту.

Если в цивильном праве всякий предусмотренный законом иск (actio civilis; actio stricti) имел своим основанием право (actio in ius), то претор мог предоставить защиту (actio praetorium) интересам истца только на основании факта (actio in factum), руководствуясь принципами справедливости и доброй совести (actio aequitas, a. bona fidei). Это могло иметь место даже в тех случаях, когда за ответчиком признавалось цивильное право, которое оставалось голым (ius nudum), лишившись защиты (так случилось с признанием бонитарной, преторской собственности), когда право собственности на одну и ту же вещь могло принадлежать разным лицам: квиритская собственность, лишенная защиты, и преторская, подтвержденная иском претора.

Судебные магистраты (главным образом преторы) имели в силу своей власти imperium право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и, наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами цивильного права. Поэтому первостепенное значение имел вопрос, дает ли претор в данном случае иск (actio). Смысл термина action в эпоху легисакционного процесса сводился к определенной деятельности лица. Выражавшейся в выполнении установленного ритуала. В классическом римском правеиск - это предусмотренное эдиктом претора средство добиться в результате судебного процесса вынесения решения, соответствующего интересам заявителя иска. Постепенно формулы исков в практике претора типизируются, т.е. вырабатываются типические формулы для отдельных категорий исков.

Особенность всей системы римского права состояла в том, что иск сочетал в себе и процессуальное средство, при помощи которого реализовывалась защита права частного лица, и материальное содержание права: одно было невозможно без другого. Восстановить свое право в отношении той или другой вещи, участия в том или другом правоотношении, согласно римской традиции, значило заявить точную претензию, вполне самостоятельную по содержанию, об ограждении от тех или иных действий со стороны ответчика, либо, напротив, о совершении в пользу истца конкретного действия. Иногда обобщенное право подразумевало для его реализации несколько самостоятельных исков, каждый из которых был направлен только на часть охраняемого или защищаемого правомочия (например, признание взаимных обязанностей покупателя и продавца подразумевало, что каждому правом устанавливалась целая серия конкретных исков по поводу ущемления в чем-то его прав, вытекающих из сделки: отдельно иск о недоброкачественности вещи, отдельно — иск об уменьшении покупной цены, отдельно — о непрепятствовании перехода вещи во владение, — и напротив, общего требования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было.

Формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного права. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете законных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требования не было прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявляемому поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.

Основные виды исков:

По своей правовой направленности иски могли быть личные (actio in personam) и вещные(actio in rem). Эти иски соотносятся с разделением права на вещное и обязательственное и были восприняты европейским законодательством. Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом — "который мы заявляем против того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонарушения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое требование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что—либо". Вещный иск — это было требование по поводу защиты прав в отношении какой-то вещи: "когда мы заявляем и утверждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое—либо правомочие в отношении. ". Направленность иска предопределяла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснования в ходе процесса.

По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой—то вещи или какого—то права к однозначно ясному ответчику (например, к известному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требование о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.

По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить такое—то действие; вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) — общее требование, обуславливавшее комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу) из—за просрочки и т.п.).

По источникам права различались иски цивильного права и иски преторские. С этой же классификацией сопоставляется деление исков на иски строгого права (a. stricti iuris) и иски, основанные на доброй совести и справедливости (a. bonae fidei) по обусловленности своего содержания. Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отклонение от законной нормы считалось отклонением иска, судья был связан буквой договора и не имел права принимать возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости.. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами. При разрешенииисков, основанных на принципе добросовестности, судья был более самостоятелен, и вправе принимать возражения ответчика, вытекающие из требований справедливости. Данный иск появился благодаря правотворчеству претора.

По объему требований Гай делит иски на три вида: "иногда мы предъявляем иск с целью получить вещь, иногда только для преследования наказания, в других случаях и с той, и с другой целью" (Гай, 4.6).

Соответственно эти иски называются исками о возмещении, или персикуторными; штрафными(или пеневыми) исками и смешанными. К первому относится, например, иск о возврате вещи по договору имущественного найма. Штрафной иск из воровства, когда с вора взыскивается двойная, тройная или четырехкратная стоимость вещи в зависимости от вида кражи. Смешанным является иск из Аквилиева закона, по которому за убийство чужого раба взыскивалась его наивысшая цена за последний год, предшествующий убийству.

В зависимости от оснований возникновения иска различаются иски, основанные на праве (a. in ius), и иски, основанные на фактических обстоятельствах (a. in factum).

В первом случае истец должен был доказать наличие у него права. Гай относил к этим искам формулы, в которых идет спор о праве: мы утверждаем, что такая-то вещь принадлежит нам по квиритскому праву или что нам следует что-либо дать (Гай, 4.45). Во втором случае истец должен доказать факт нарушения тех фактических обстоятельств, которые имели место до нарушения, а претор уже с позиции справедливости и доброй совести давал иск в защиту нарушенных отношений. Гай к таким искам относит иск патрона к вольноотпущеннику.

Огромное значение для "исправления" и развития римского права имели иски по аналогии (actio utilis) и иски с фикцией (actio ficticiae), в становлении которых огромная роль принадлежит преторам и римским юристам.

Иск по аналогии позволил применять нормы права и в том случае, когда они прямо не распространялись на данный случай. Например, по закону Аквилия (III век до н. э.) причинитель вреда отвечал только в том случае, если ущерб был причинен вещи в результате физического воздействия.С помощью иска по аналогии претор распространил действие данного закона и на те случаи, когда вред причинялся не только телесным воздействием на вещь. Иск по аналогии стал одним из средств правотворчества претора, что позволяло постепенно вытеснять несовершенные нормы старого цивильного права.

Иск с фикцией применялся в том случае, когда претор считал необходимым распространить защиту на какое-либо, не предусмотренное в законе отношение. В этом случае претор предписывал судье предположить существование некоторых фактов, которых в действительности не было (то есть допустить фикцию). Такая фикция позволяла подвести новое отношение под один из известных исков. Например, лицо, которое долгое время открыто и добросовестно владело ничейным имуществом, имело право на защиту от посягательств недобросовестных владельцев, несмотря на то, что срок приобретательной давности еще не истек. В данном случае судья при выдаче иска предполагал, что такой срок уже истек.

Популярныеиски (actio popularis). Если в частных исках истцом является частное лицо, права которого нарушены и присуждение производится в пользу этого частного лица, то actiо popularis мог предъявить любой гражданин в защиту интересов общества. Взыскание производилось либо в казну, либо в пользу истца, но в качестве вознаграждения.

Так, если хозяин дома что-либо поставил или подвесил на общественной дороге (улице) таким образом, что оно могло упасть и причинить вред (так называемый квазиделикт), то любое лицо имело право на иск к хозяину, а хозяин должен был уплатить штраф в 10 тыс. сестерций.

Кондикции - это иски, основанные на цивильном праве, в которых не указывалось, из какого основания они возникли, то есть это были абстрактные иски. Кондикции применялись, например, для истребования денег, предоставленных по договору займа.

Всего можно выделить 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.

Таким образом, иск - это требование истца к ответчику, обращенное к компетентному органу (суду) в установленной форме.

Как было сказано выше, нормативными регуляторами общественных отношений в Древнем мире являлись мифы и священные писания. Кроме священных писаний в Древнем мире существовали и другие документы, содержащие правовые нормы. До нас дошли различные гимны, указы, договоры, завещания (Древний Египет), поучения мудрецов, законы (Древняя Месопотамия), таблицы (Ассирия), речи (Древняя Греция), письма, панегирики, размышления, дигесты, институции, эдикты, комментарии, служебные доклады, новеллы, кодексы, конституции (Древний Рим), записки (Китай), конституции, манифесты (Древняя Япония) и др. И в этих образцах правовой мысли можно встретить применение юридических фикций. Как считает А.М. Ширвиндт, "правовая фикция принадлежит к числу самых востребованных инструментов римской юридической техники"*(116).

Например, в Дигестах Публия Ювенция Цельса*(117) мы находим рассуждения о крайней неосмотрительности, в которых используется такой прием, как фикция: "Когда Нерва говорил, что крайняя неосмотрительность - это умысел, Прокул возражал, а мне представляется самым правильным. Ибо если кто-либо осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, то он не лишен коварства: ведь нечестен тот, кто обеспечивает осмотрительность меньшую, чем в отношении своих дел"*(118). То есть, если "осмотрителен в меньшей степени, чем того требует природа человека, - значит, не лишен коварства", а следовательно, налицо наличие умысла. Такой прием в современной юридической технике, когда действительность подводится под какую-либо условную формулу, называется фикцией.

Цельс пишет во 2-й книге Дигест, что если соглашение о передаче дела в третейский суд предусматривало трех арбитров, то достаточно согласия двоих, но только если присутствовал и третий: иначе в его отсутствие, хотя бы двое и пришли к согласию, их решение недействительно, так как соглашение предусматривало большее число третейских судей и его присутствие могло склонить их к его суждению*(119). В данной ситуации условно предположение о том, что возможное присутствие третьего судьи могло бы изменить решение двух других.

Более четко выражены юридические фикции в Дигестах другого выдающегося римского юриста - Юлиана*(120). Вот небольшой пример из его рассуждений: "Многое же принято в гражданском праве вопреки суждениям разума, и тому можно привести бесчисленные примеры: удовлетворюсь между тем одним. Если несколько человек утащат чужое бревно, чтобы его украсть, а бревно такое, что поодиночке они не могли бы его утащить, считается (курсив мой - О.Т.), что все они должны отвечать по иску из воровства, хотя при ближайшем рассмотрении можно сказать, что никто из них не отвечает по этому иску, так как на самом деле ни один из них бревна не утащил*(121).

А вот как использует в своих рассуждениях фикции Павел Юлий*(122): "То, что после заключения купли присоединилось к участку или погибло, составляет выгоду или невыгоду покупателя: ведь и в том случае, если после заключения купли поле целиком оказалось бы занято рекой, риск лежал бы на покупателе; следовательно, выгода также должна принадлежать ему"*(123). В данном рассуждении частица "бы" предполагает наличие компонента условности (один из признаков фикции), позволяющего внести определенность в последующие отношения субъектов. Кроме того, данная фикция порождает еще одну фикцию, выраженную в правиле, что покупатель всегда прав.

В частности, в ранние периоды развития римского права, когда устанавливались строгие требования к иску, не допускавшие изменения его формулировок, случай, который отличался от предусмотренного в формуле иска, рассматривался судьей по приказу претора "как совершенно подобный ему"*(124). Также к числу так называемых юридических фикций, признаваемых римским правом, относились фикция обязательства - sponsio praejudicialis, фикция брака - coemptio fduciae causa, фикция установления mancipium при отдаче в odoptio или emancipatio, а также иск о приобретении собственности в порядке injurecessio*(125).

Например, sponsio praeiudicialis, или стипуляция*(126), использовалась для того, чтобы рассмотреть в суде спор, не подлежавший рассмотрению по установленному порядку. Спорящие стороны избирали фиктивное основание для подачи иска для того, чтобы рассмотреть в суде реально возникший между ними спор. При этом такие действия сторон не рассматривались как противоправные и признавались римским правом. В источниках описывается интересный случай sponsio praeiudicialis, когда два полководца поспорили о том, кто из них был действительным виновником победы римских войск над карфагенским флотом, одержанной под их общим предводительством. Один из них стипулировал у другого некую небольшую сумму на случай, если его утверждение окажется справедливым. Стипуляция открыла право на иск. Предметом иска было взыскание обещанной суммы: "о предмете, на самом деле интересовавшем стороны, судья разрешал как об обстоятельстве, от которого зависело удовлетворение по иску". С.А. Муромцев подчеркивает, что римляне охотно прибегали к sponsio praeiudicialis и разрешали в суде как юридические, так и не юридические споры*(127).

Преторами были разработаны новые, неизвестные цивильному праву виды исков: иски по аналогии (a ctio utilis), иски с фикциями (action fictia), иски по факту actions in factum) и иски с перестановкой субъектов (action permutation personam)*(128).

Среди многочисленных преторских формул, способствующих разрешению различных дел по существу, особое место занимают так называемые формулы с фикцией. Эти формулы, которые "содержат указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь случай разрешить по образцу другого определенного случая"*(129).

Широко известна так называемая fictio legis Corneliae - фикция закона Корнелия, согласно которой римлянин, который в момент пленения в результате военных действий умирал, считался умершим свободным, что позволяло рассматривать его завещание как имеющее законную силу*(130). Римлянин, умерший в плену, в силу fictio legis Corneliae предполагался умершим в момент взятия в плен, еще в состоянии свободы. Причина, вследствие которой была создана эта фикция, понятна. Если бы право не прибегло к этой фикции и смотрело на такого римлянина как на лицо, умершее в плену, то после смерти такого пленника, т.е. раба, не могло бы открыться наследование: будучи рабом, он не мог иметь ни агнатов, ни когнатов, ни оставить после себя действительного завещания*(131). Родившиеся после смерти отца рассматриваются как бы уже родившимися, т.е. они считаются родившимися раньше, чем это было на самом деле*(132).

Интересно, что статус раба представлял собой, по сути, тройную фикцию, так как раб, будучи человеком, ничего из себя не значил, т.е. был ничем, но в случае купли-продажи являл собою вещь. Таким образом, четко видна тройственная условно отождествляющая позиция по отношению к рабам: человек, вещь и ничто.

Отчетливо разграничивает положение рабов в системе iuscivilis и iusnaturalis Павел: "Что касается цивильного права, то рабы считаются за ничто, однако в естественном праве иначе, потому что согласно естественному праву все люди между собой равны"*(133).

В Институциях Гая упоминается еще две фикции. Одна из них содержалась в законе Корнелия. В случае если лицо за совершение какого-либо преступления по Корнелиевому закону изгонялось из пределов Рима и теряло римское гражданство, то его дети переставали быть в его власти (patria patestas), "как если бы он умер"*(134). По поводу второй фикции Гай прямо заявляет, что лица, вернувшиеся из вражеского плена, приобретали все прежние права "на основании юридической фикции, как будто бы они никогда не теряли свободы"*(135).

К юридическим лицам по римскому праву (императорского периода) автор относит:

2) императорский престол;

3) политические общины (города и колонии, ассоциации римских граждан, селения, провинции*(137));

4) вольные союзы (религиозные коллегии, похоронные коллегии, политические клубы, коллегии ремесленников, коллегии подчиненного служебного персонала);

5) церковные институты (церкви, монастыри, богоугодные заведения и др.);

6) лежачее наследство*(138).

Н.С. Суворов отмечает, что основные признаки и черты юридического лица были выявлены именно римскими правоведами.

Признаки эти таковы*(139):

1) независимость существования юридического субъекта от смены или выбытия его отдельных членов;

2) наличие собственного имени, под которым ведутся дела юридического лица;

3) наличие обособленного имущества, находящегося в собственности юридического лица, а не его членов, управляющих или пользователей его услугами;

4) наличие самостоятельных прав и требований у юридического субъекта и его членов;

5) возможность юридического лица и отдельных его членов вступать в гражданские правоотношения как равные субъекты;

6) возможность для юридического субъекта искать и отвечать в суде*(140).

В древнеримском уголовном праве также применялись фикции. Так, к преступлениям "против величия римского народа" (lex maiestatis) суланский закон 88 г. до н.э. относил деяния, направленные против "величия богов", сената, магистратов, трибунов, городских властей. Сюда же входило дезертирство из армии*(141). Здесь мы видим условное приравнивание, как представляется, тяжких и менее тяжких преступлений (например, против "величия богов" и дезертирство из армии). И, видимо, наказание за эти на первый взгляд неоднородные преступления были примерно одинаковы по своим санкциям. Вероятно, в то время, когда армия была грозной силой, на которую возлагали большие надежды как императоры, так и политики, важно было поддерживать строгую дисциплину в ней самой. И римские юристы, используя фикцию, приравняли друг к другу (условно) два рассматриваемых нами вида преступлений.

Применение фикций широко использовалось не только в Древнем Риме, но и в странах Востока, например в Древнем Китае. В соответствии с Кодексом династии Тан существовала система откупа от наказаний палками медью. Условно (фиктивно) считалось, что определенное количество ударов может соответствовать по тяжести наказания определенному количеству меди, например: 10 палок - откуп от наказания медью 1 цзинь (596 г.), 20 палок - откуп от наказания медью 2 цзиня, 50 палок - откуп от наказания медью 3 цзиня.

Эта система откупа в Древнем Китае чем-то напоминает индульгенции в средневековом католичестве.

На применение принципа эквивалентности при использовании административных санкций указывает известный ученый И.И. Веремеенко*(142). Заметим, что в настоящее время тенденция замены лишения свободы альтернативными наказаниями поддерживается и развивается*(143).

Закономерностью развития правовых взглядов является их постепенное выделение из совокупности религиозных, философских и нравственных суждений, свойственных ранним этапам развития человечества. Как само право, так и правовая мысль возникли не сразу - они выкристаллизовывались в течение многих веков*(144).

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным*(145).

Древнеримские юристы оказались первыми в истории права, кто поставил юридические фикции на службу правотворческой деятельности, осознавая условность их содержания. Однако еще в памятниках права Древнего Востока можно было обнаружить юридические фикции. В качестве примера можно привести ст. 17 Законов Хаммурапи (1792-1750 гг. до н.э.), в параграфе 7 которых говорится: "Если человек купит из руки сына человека или из руки раба человека без свидетелей и договора или возьмет на хранение либо серебро, либо золото, либо раба, либо рабыню, либо вола, либо овцу, либо осла, либо что бы то ни было, то этот человек - вор, его должно убить"*(146). Как видно из этой нормы, Законы Хаммурапи расширяли понятие вора и относили к ворам лиц, фактически ими не являвшихся.

Аналогичное отождествление мы видим и по отношению к плодам, которое применяли римские преторы, используя фикцию для упрощения регулирования отношений. "Претор говорит: "Я запрещаю применять силу с целью не позволить какому-либо лицу каждый третий день собирать и уносить желуди, которые падают с его земельного участка на твой. Названием желудь охватываются все плоды (курсив мой - О.Т.)"*(147).

Из всего многообразия юридических фикций в римском праве можно выделить еще три фикции, действовавшие в различных его областях:

1. В договорных отношениях римское право использовало следующую фикцию: "Proprieenimdiciturresnonreddita, quaedeteriorredditur" - считается невозвращенной та вещь, которая возвращается поврежденной*(148). Эту мысль подтверждает Павел: "Лабеон и Сабин считают, что если одежда возвращается разорванной или вещь возвращена испорченной, например разбитая чашка или доска со стертой росписью, то очевидно, что вещь "не существует", потому что цена таких вещей заключена не в материале, а в искусстве их обработки"*(149). То же самое относится и к украденным вещам, которые по факту вещами в правовом смысле не считаются*(150).

2. В деликтных обязательствах действовала фикция, согласно которой лицо не могло претендовать на возмещение ущерба, если оно само было виновато в его причинении: "Quodquisexculpasuadamnumsentit, nonintellegiturdamnumsentire" - считается, что не потерпел ущерб тот, кто сам в нем виноват*(151).

3. В сфере правового регулирования наследственных отношений при толковании содержания завещания применялась специальная фикция: "Quaeintes tamentumoitasuntscripta, utintelleginonpossint: perindesunt, acsiscriptanonessent" - непонятные слова в завещании считаются ненаписанными*(152).

На основании изложенного выше можно с уверенностью сказать о том, что фикции широко применялись римскими юристами*(153). Подтверждением этому служат слова одного из последователей исторической школы права О. Гирке*(154), по выражению которого, для римских юристов был безразличен тот материал, который был предметом применения фикции, "и нет никаких препятствий олицетворять с одинаковым успехом все что угодно"*(155).

Вывод. Фикции были настолько необходимы для регулирования отношений в различных сферах деятельности людей того времени, что, как показала дальнейшая практика, путем рецепции римского права нашли свое последующее отражение в континентальной правовой системе на всем протяжении развития человеческой цивилизации.

Иск – обращенное в суде требование истца к ответчику. «Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование» (Дигесты). Римляне полагали, что только судебная защита права придает этому праву ценность и завершение.

Материально-правовая сторона иска – требование истца к ответчику, а процессуальная – требование к претору.

Число исков было ограниченным.

Классификация римских исков:

1) по личности ответчика :

– вещные (actiones in rem) – требование признать право истца на определенную вещь. Ответчиком могло быть любое лицо, нарушившее право истца;

– личные (actiones in personam) – требование исполнения обязательства конкретным должником. Обязательства всегда предполагают наличие одного или нескольких должников, только они могли нарушить право истца и только против них давался личный иск;

2) по объему :

– иски для восстановления нарушенного состояния имущественных прав (возмещения ущерба) (actiones rei persecutoriae) – истец требовал имущественную вещь, находящуюся у ответчика;

– штрафные (actiones poenalis), направленные на частное наказание ответчика. Посредством таких исков взыскивали частный штраф;

– смешанные (actiones mixtae), осуществляющие и возмещение убытков, и наказание ответчика;

– основанные на законе (actiones in jus);

– основанные на действиях (actiones in factum);

4) по содержанию :

– если по образцу уже существующего и принятого в практике иска принимался аналогичный ему иск, то первый – прямой иск (actio directa), а второй – производный от него (actio utilis);

– встречный иск (actio contraria) – иск, предъявленный ответчиком истцу для совместного рассмотрения с первоначальным иском;

– фиктивный иск (actio ficticia) – иск, формула которого содержит фикцию, т. е. указание судье присоединить к наличным фактам определенный несуществующий факт;

– иски из доброй совести (actiones bonae fidei) – судья должен был выносить решение, руководствуясь принципом «доброй совести», но не выходя из предписаний права; и иски строгого права (actiones stricti juris);

– арбитражные иски (actiones arbitrariae) – если судья не мог добиться от ответчика выдачи или предъявления предмета спора, то он выносил особое решение, в котором определял размер ущерба, причиненного истцу, руководствуясь принципом «доброй совести и справедливости»;

– популярные иски (actiones popularis) – мог предъявить любой гражданин;

– иски о притязаниях; преюдициальные иски; иски о разделе. (Современная классификация: исполнительные, установительные и преобразовательные.) Иски о притязаниях, или исполнительные;

– ответчик присуждался к реальным действиям (например, вернуть долг). Самая распространенная группа исков. Преюдициальные (или установи-тельные) – констатируется лишь наличие права у истца. (Раб данного господина, сын данного отца и т. д.). Особенность: требование материально-правовое обращалась не к ответчику, а к суду. Иски о разделе, или преобразовательные, – когда возникало совместное имущество, а потом нужно было разделять. Суд должен был установить, какую часть должен получить истец. Особенность: до суда – одно право, после вынесения решения – два права собственности.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: