Имеет ли право адвокат допрашивать лиц обладающих информацией по делу

Обновлено: 18.04.2024

При разработке и принятии ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса законодатель, закрепив указанные средства собирания доказательств по уголовному делу, не установил процессуальный порядок производства этих действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов, и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами. Вместе с тем, как показала практика адвокатской деятельности, рассматриваемые способы собирания доказательств используются адвокатами достаточно широко, в связи с чем возникла необходимость в даче настоящих методических рекомендаций.

В ходе собирания доказательств следует, прежде всего, учитывать требования ст. ст. 74 и 75 УПК РФ, закрепляющих понятие, свойства и виды доказательств. Кроме того, необходимо иметь в виду формы их процессуального закрепления. Поскольку действующим УПК РФ процессуальные документы, которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены (постановление, протокол), то таковые должны по форме и содержанию соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ.

Рекомендуемый порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

Предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца.

Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать.

Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники. После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.

По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета. Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления все участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте.

Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и иных сведений, которые могут являться доказательствами по уголовному делу, очевидно, что в данном случае имеется в виду случаи их нахождения в ведении или владении граждан или коммерческих организаций, на которых законодательством не возложена обязанность предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть таким же, как и получение предметов, о чем изложено выше.

2. Опрос лиц с их согласия

Следует отметить, что по этому вопросу в различных печатных изданиях имеется значительное количество публикаций.

В акте должны найти отражение следующие данные: сведения об адвокате, проводившем опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта РФ, в которых значится этот адвокат, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого он выполняет поручение по данному делу; фамилия, имя, отчество, дата и место рождения опрашиваемого лица, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, удостоверяющих его личность, отношение к обвиняемому и потерпевшему; отметка о согласии на опрос. Акт опроса, как представляется, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу допроса свидетеля (ст.ст. 189-191 УПК РФ).

3. Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Рассматриваемая норма УПК РФ использовалась и ранее. Однако такое право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу осуществлялось в виде направления ходатайства или запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, которые подписывались соответствующим руководителем. Ныне действующим УПК РФ такое право предоставлено непосредственно адвокату. Реализацию этого права рекомендуется осуществлять путем направления в указанные в ст. 86 УПК РФ органы и организации запросов с целью получения, указанных в нем документов. При направлении запроса допустимо использование бланков адвокатского образования, установленного образца. При необходимости они могут быть удостоверены печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должны быть мотивированными. В нем также целесообразно указать сроки разрешения его со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан.

Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ предметов, документов, справок и иных сведений.

Статья 6. Полномочия адвоката

1. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

2. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также - соглашение) для вступления адвоката в дело.

3. Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций в порядке, предусмотренном статьей 6.1 настоящего Федерального закона. Указанные органы и организации в установленном порядке обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их копии;

(пп. 1 в ред. Федерального закона от 02.06.2016 N 160-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

4. Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

5. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Подборка наиболее важных документов по запросу Опрос лица адвокатом (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Опрос лица адвокатом

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2019 год: Статья 6 "Полномочия адвоката" Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" "В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" (подп. 2 п. 3 ст. 6). Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела. Безусловно, в арбитражном процессе исследуются факты, в большинстве своем связанные с финансово-хозяйственной деятельностью, которая, в свою очередь, подлежит детальному документированию."

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2021 год: Статья 51 Конституции РФ "Доводы заявителя о необоснованном непринятии Инспекцией адвокатский опросов Гороховского И.Ю., Заславского А.Ф., Левченко Д.П., Фролова А.С. правомерно отклонены судом, как не свидетельствующие о незаконности оспариваемого решения, исходя из совокупности установленных налоговым органом обстоятельств, принимая во внимание также, что адвокатские опросы содержат в себе только разъяснение прав, установленных статьей 51 Конституции Российской Федерации, ответственность за дачу заведомо ложных показаний, опрошенным лицам не разъяснена, что является существенным пороком."

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Опрос лица адвокатом

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Адвокатский опрос как инструмент доказывания
(Темир-Булатова А.А.)
("Адвокатская практика", 2021, N 5) Если говорить об оценке опроса с точки зрения достоверности, высказывалось также и обоснованное сомнение в полноте зафиксированных адвокатом сведений, то есть существует вероятность отображения только той информации, которая выгодна стороне защиты. Иными словами, фиксация носит избирательный характер: отражается только то и в таком объеме, что необходимо для данного субъекта . Более серьезным аргументом является утверждение стороны обвинения о возможности искажения адвокатом сведений в пользу своего подзащитного. И то и другое выражает общее системное недоверие государственных органов адвокатуре, тогда как адвокат в своей работе руководствуется принципами законности и нравственности, а в случае уличения его в противоправных действиях будет лишен статуса и возможности осуществлять профессиональную деятельность. Полагаем, что аргументы, связанные непосредственно с личностью защитника, не выдерживают критики, однако эта проблема может быть легко устранима введением в законодательство требования обязательной видеофиксации всей процедуры общения адвоката с опрашиваемым лицом, по аналогии с положениями о производстве нотариальных действий с использованием инструмента видеофиксации. Впоследствии это может быть использовано для проверки добровольности опроса, полноты полученных сведений, состояния опрашиваемого лица, корректности поставленных вопросов и разъяснения прав. А.В. Рагулин предлагал нормативно закрепить порядок производства и фиксации результатов опроса адвокатом лиц с их согласия , в настоящий момент адвокаты в своей деятельности руководствуются Методическими рекомендациями Федеральной палаты адвокатов по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" , которые, однако, силы нормативного правового акта не имеют.

Адвокатура предлагает официально прояснить статус адвокатского опроса: считать ли такой документ (когда защитник нашел людей, что-то знающих о деле, и сам их опросил) полноценным доказательством?

Как сообщили в Федеральной палате адвокатов, к ним поступило обращение от защитника из Курской области Владимира Иванова. Он поделился с коллегами тревожными наблюдениями: суды по разному относятся к оценке представляемых адвокатами, как представителями сторон, протоколов адвокатских опросов. Одни суды принимают документы и учитывают как полноценные доказательства. Другие — нет.

Адвокат проанализировал практику по всей стране. Например, в одном из арбитражных судов рассматривался спор некоей компании с ее бывшим генеральным директором. Представители компании полагали, если в двух словах, что директор ничего не делал, а получал слишком много. Одна из претензий была в том, что он выписывал сам себе громадные премии, не согласовывая ни с кем.

Во время разбирательства адвокат представил протокол опроса бывшего главного бухгалтера фирмы, поведавшего, что в акционерном обществе существовала многоступенчатая система согласования и контроля расходования денежных средств. Так что тайком директор ничего себе не мог выписывать, траты согласовывались. Суд принял протокол как доказательство и в конечном счете иск отклонил.

Адвокат вправе найти лиц, что-то знающих по делу, и опросить под протокол. Но примет ли суд этот документ?

Но во многих спорах суды занимали противоположную позицию, то есть не принимали протоколы опросов. В одном из решений Арбитражного суда Уральского округа, например, было сказано, что представленные протоколы опроса, полученные в порядке, предусмотренном законом об адвокатуре, отклоняются. Так как, хотя процедура и соблюдена, данное обстоятельство, по мнению судей, рассматривавших спор, не наделяет адвокатский протокол статусом допустимых письменных доказательств при рассмотрении дела в арбитражном суде.

На взгляд многих экспертов, такие подходы ограничивают права адвокатов по сбору доказательств в целях оказания квалифицированной юридической помощи доверителям. Как результат: сложнее защитить справедливость.

Адвокат из Курска предложил провести дискуссию по данному вопросу и привлечь к проблеме внимание в том числе судей.

Исполнительный вице-президент ФПА РФ Андрей Сучков обратил внимание, что проблема соотношения полномочий адвоката опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией по делу, и норм о доказательствах и доказывании, содержащихся в процессуальных кодексах, крайне актуальна. Кроме того, она является частью более широкого спора: собирает ли адвокат доказательства, осуществляет ли их проверку и оценку? Проще говоря: какова цена собранной им информации, может ли суд официально ее принимать? По мнению Андрея Сучкова, очень важной будет дискуссия о том, является ли полученное адвокатом от опрошенного лица объяснение (протокол объяснения) доказательством.

«В ходе обсуждения необходимо будет окунуться в том числе в фундаментальные труды по доказательствам и доказыванию для ответа на вопрос, что же является доказательством — показания допрошенного (опрошенного) лица или фиксирующий их протокол? — добавил вице-президент Федеральной палаты адвокатов. — Для меня ответ очевиден, но крайне интересно выслушать мнение коллег».

Информация об изменениях:

См. Порядок изготовления, хранения и выдачи ордеров адвокатам, утвержденный Советом Федеральной палаты адвокатов РФ 4 декабря 2017 г.

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в пункт 3 статьи 6 настоящего Федерального закона внесены изменения

3. Адвокат вправе:

Информация об изменениях:

Федеральным законом от 2 июня 2016 г. N 160-ФЗ подпункт 1 пункта 3 статьи 6 настоящего Федерального закона изложен в новой редакции

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

4. Адвокат не вправе:

2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;

4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;

6) отказаться от принятой на себя защиты.

Автор статьи

Куприянов Денис Юрьевич

Юрист частного права

Страница автора

Читайте также: