Имеет ли место быть судебное правотворчество в рф

Обновлено: 23.04.2024

Судебное правотворчество всегда было дискуссионным вопросом для российских правоведов. Точной позиции о том, является ли судебная деятельность правотворчеством до сих пор не сформировано. В данной статье автор попытается ответить на этот вопрос, придерживаясь либертарно-юридической позиции.

Судебное правотворчество, в российских реалиях, исследуется в основном через сравнительное правоведение. Причем вопрос о судебном правотворчестве учеными не решается — они просто констатируют факт его наличия или отсутствия, при этом оставляя теоретическое доказывание его наличия или отсутствия другим ученым.

Затрагивая данную проблему, стоит вспомнить о таком понятии как правоустановительная деятельность. Данное понятие шире правотворческой деятельности. Сформулировано оно так:

Правоустановительная деятельность — это властная деятельность государства, направленная на создание источников права, введение их в силу, изменение источников права либо их частичную или полную отмену.

То есть это не только создание официального источника нормативно-правового текста, но и санкционирование других источников права: обычая, доктрины и других в качестве официальных источников права. Также под правоустановительной деятельностью подразумевается «ревизия» существующих законов и их «редактирование» в процессе законодательного контроля.

Теперь следует раскрыть понятие правотворчество. Итак,

Правотворчество — это создание и издание нормативно-правового текста как источника права.

Как видно, понятие правотворчества является более узким, нежели понятие правоустановительной деятельности.

Издание нормативного-правового текста происходит через:

1) правоустановительные акты

2) правоприменительные акты

Правоустановительные акты в свою очередь делятся на:

1) позитивные (создание нового нормативно-правового текста)

2) негативные (отмена уже существующего нормативно-правового текста без замены его новым текстом)

Вполне очевидно, что в негативном правоустановительном акте нет никакого творчества. Следовательно, и Конституционный суд РФ не является правотворцем, так как он только отменяет уже существующий текст нормы, а не изменяет/дополняет её. То есть Конституционный суд РФ издает только негативные правоустановительные акты.

Но творят ли другие российские суды нормы права?

Для того чтобы разобраться с этим нужно ввести такое понятие как источник права в либертарно-юридической концепции, которое уже упоминалось ранее.

Источник права — это нормативный юридический текст. (Между юридическим и правовым текстом стоит знак равно).

Именно из источника права и черпается информация о позитивном праве. (О праве, которое существует в виде официально закрепленных норм).

Как уже было отмечено ранее, государство издает нормативно правовой текст через издание государственно-властных актов, которые делятся на:

1) Правоустановительные акты — это прямая государственная деятельность, направленная на создание, изменение, отмену юридического текста.

2) Правоприменительные акты — это официальный юридический текст, в котором установлены субъективные права и/или юридические обязанности.

И для того чтобы ответить на вопрос о том, есть ли правотворчество в российских судах следует обратить внимание именно на правоприменительные акты.

К правоприменительным актам естественно относятся и судебные решения, у которых есть мотивировочная часть. Именно в этой части и может быть сформирована норма права, которая либо носит первичный характер, то есть не опирается на нормативно-правовой текст, либо носит вторичный характер, если опирается на существующий нормативно-правовой текст и творчески толкует его.

Таким образом получается, что большинство российских судов (за исключение Конституционного суда РФ) осуществляют правотворчество через мотивировочную часть правоприменительных актов.

Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права.В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:

- формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;

- решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;

- решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;

- использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;

- судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.

Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» . По мнению И.Б. Новицкого, «в советском государстве не может быть места для судебного прецедента.

Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего самим судом» . Считалось, что в законодательного процесса при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд при рассмотрении конкретного дела, а высшие судебные органы осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов.

В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.

Однако статус источника права не может признаваться за решение суда любой инстанции (содержащимися в нем правоположениями). Правотворческой функцией должны обладать только высшие суды Российской Федерации.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Суды нижестоящих инстанций в своих решениях постоянно ссылаются на судебные акты, разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Е.Б. Абросимова отмечает, что «…постановления Пленума Верховного Суда РФ обладают признаками источника права:

1) являются способом внешнего выражения права;

2) выступают способом закрепления нормы;

3) принимаются уполномоченным на то органом Российского государства;

4) содержат именно нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц;

5) рассчитаны на многократное применение;

6) подлежат обязательному опубликованию, иными словами обладают признаками нормативного акта, подзаконного характера».

В связи с этим целесообразно законодательно признать правотворческие функции за высшими судебными органами, в частности за Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным судом РФ. Такое правотворчество уже фактически существует. Косвенно нормотворческая функция судов закреплена в АПК, где указано, что судебное решение может быть отменено судом надзорной инстанции в случае нарушения единообразия толкования и применения норм права . Кроме того, в соответствии ФЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Разъяснения и постановления высших судов является вторичным или производным источником права; они основываются на законе, конкретизируют и дополняют его с учетом реальных гражданско-правовых отношений. Придание постановлениям и разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ статуса источника права не будет противоречить принципу разделения властей, умалять роль Конституции РФ, федеральных конституционных законов и федеральных законов в системе источников права Российской Федерации. Высшие суды не могут иметь право непосредственно изменять закон, но функция толкования, предполагающая в случае необходимости возможность корректировки и конкретизации правовых норм, должна быть за ними признана.

Судебная практика неизбежно сопряжена с расширительным или ограничительным толкованием высшими судами Российской Федерации неясных законодательных положений, преодоление пробелов в законодательстве. В рамках требования единообразия судебной практики в качестве источника права должны рассматриваться только разъяснения и постановления пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, представляющие собой, в том числе, консолидированное мнение высших судов, в отношении однотипных решений, принятых судами низших инстанций по конкретным делам.

Судебное правотворчество – выработка, изменение, отмена правовых норм судами в рамках осуществления ими правосудия, как специальной процедуры.

Осуществляя правосудие, как основную задачу своей деятельности, судебная власть одновременно стремится к решению возникающих между субъектами правоотношений социальных конфликтов. Таким образом, правотворчество судебной власти имеет вспомогательной по отношению к её основной функции порядок. Судья, рассматривая дело, оценивает имеется ли потребность в регулировании возникших правоотношений при помощи судебного прецедента.

издание судебного прецедента;
интерпретация правоприменительной практики.

В основе судебного правотворчества лежит не субъективное мнение судьи, а имеющиеся правовые нормы. Акт судебного правотворчества не может противоречить закону. Исключение составляет решение Конституционного суда По данной теме мы уже выполнили курсовую работу Конституционный Суд подробнее , рассматривающего насколько положения отдельных законов соответствуют положениям Конституции По данной теме мы уже выполнили курсовую работу Функции Конституции подробнее . В том случае, если Конституционный суд По данной теме мы уже выполнили реферат Конституционный суд РФ подробнее выявить противоречия, то своим Постановлением он может обязать законодателя внести изменения в нормативный акт.

Готовые работы на аналогичную тему

Субъекты судебного правотворчества – судьи высших судебных органов: Верховного и Конституционного судов РФ По данной теме мы уже выполнили курсовую работу Конституционный Суд РФ подробнее .

Признаки судебного правотворчества

Судебное правотворчество не является самостоятельной формой, его акты – дополнительный результат главной функции судебной власти – правосудия.

Данный вид правотворчества не имеет специальной процессуальной формы, так как осуществляется непосредственно в рамках судебной процедуры, привязано к ней. Это отличает судебное правотворчество от законодательного. Так как для органов законодательной власти правотворчество является базовой и независимой функцией.

Следующий признак судебного правотворчества – обусловленность характером рассматриваемого судебного спора. В отличие от абстрактных обобщенных законодательных норм, нормы, формируемые судебным правотворчеством, более конкретны и неразрывно связаны с правоотношениями в рамках определенной категории дел.

Признаком судебного правотворчества является его ограниченность со стороны законодательных норм, так как предписания нормативных правовых актов безусловны для судов.

Процесс правотворчества инициируется не самим судом, а сторонами, участвующими в судебном разбирательстве, которые таким образом стремятся к разрешению существующего правового конфликта. Поводом к возникновению потребности в судебном правотворчестве является недостаточная проработанность законов, наличие пробелов. Наличие недостаточной ясности закона может выявиться уже в ходе рассмотрения дела и суд вынужден творить право. Таким образом, характерным признаком судебного правотворчества является его спонтанный характер, отсутствие системы.

Способы осуществления судебного правотворчества:

интерпретация;
конкретизация терминов;
уточнение понятий;
применение аналогии закона и права.

В условиях, когда положения нормативного акта противоречат предписаниям закона большей юридической силы, суд может использовать инструмент редактирования правового акта. Это право есть у Конституционного суда, осуществляющего функцию судебного нормоконтроля.

Будылин С.Л. Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 112-149.

Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России

Судебное правотворчество, процветавшее в системе арбитражных судов России в период до реформы 2014 года, отнюдь не было простым заимствованием зарубежного опыта.[1] Оно уходит корнями еще в советскую историю: уже в то время постановления пленумов высших судов имели, по существу, нормативную силу.

В 1990-е годы, когда стали общедоступными тексты судебных актов арбитражных судов высших инстанций, в экономическом правосудии России естественным образом начала кристаллизоваться де-факто прецедентная система принятия судебных решений, хотя в открытую тогда об этом не говорилось.

Этот процесс значительно активизировался с 2005 года, когда новое руководство Высшего Арбитражного Суда (ВАС) стало целенаправленно формировать прецедентную базу постановлений Президиума ВАС по ключевым проблемам права и ориентировать нижестоящие суды на систематическое использование этих прецедентов в своей практике.

В 2010 году прецедентная сила постановлений Президиума ВАС по конкретным делам была признана и на законодательном уровне.

В 2014 году в результате стремительно проведенной судебной реформы ВАС был ликвидирован путем слияния с ВС. Это не отразилось на юридической силе ранее принятых постановлений Пленума ВАС, они, как и постановления Пленума ВС, по-прежнему обязательны для арбитражных судов.

Фактической наследницей ВАС стала новая Судебная коллегия ВС по экономическим спорам. Правда, принимаемые ею кассационные определения по уровню правовой аргументации, как мы увидим далее, часто уступают постановлениям Президиума ВАС.

Но что же теперь с прецедентом? Означает ли реформа его безвременную кончину? Или прецедент теперь перейдет на «подпольное положение», как в 90-е? А, может быть, прецедентная система права продолжит существование в России, как ни в чем не бывало?

Для ответа на эти вопросы мы не будем вдаваться в доктринальные дискуссии, а обратимся к судебной практике. Общий ответ состоит в том, что прецедентная система хотя и потерпела значительный урон в ходе реформы, но в усеченном виде продолжает свое существование и в новой ситуации.

Содержание (полный текст проекта статьи см. в прилагаемом файле).

От России к СССР, от СССР к России (до 1993 г.)

«Подпольный прецедент» (1993-2005 гг.)

Эра прецедента (2005-2014 гг.)

Судебная реформа (2014 г.)

Что дальше? (после 2014 г.)

Экономколлегия и прецедент

Дело об убранном мусоре (Жилкомсервис против в/ч 6790)

Дело об украденных телевизорах (Росгосстрах против Национальной страховой группы)

Дело об очевидной выгоде (В. против Федерального центра логистики)

Дело о погашенной ипотеке (Межпромбанк против Г.)

Заключение

После скоротечной судебной реформы 2014 года, в результате которой прекратил свое существование ВАС, прецедент в системе арбитражных судов оказался на распутье.

Можно смело сказать, что судьба прецедента в российском частном праве, а отчасти и судьба российского частного права в целом, сегодня находится в руках Судебной коллегии ВС по экономическим спорам, ставшей, по существу, наследницей ликвидированного ВАС. Сумеет ли коллегия принять и преумножить его наследство? Или же из-за небрежения коллегии оно будет навсегда утрачено?

Если экономколлегия будет прилагать активные усилия по селекции дел, где затрагиваются важнейшие для арбитражной практики вопросы права; если она будет придерживаться одинаковых позиций в сходных делах; если, наконец, она будет стремиться к детальному и доходчивому изложению в кассационных определениях своих правовых позиций, то коллегия станет достойным продолжателем дела ВАС. Несмотря на отсутствие у определений коллегии прецедентной силы де-юре, они вполне способны приобрести такую силу де-факто. Сама экономколлегия в этом случае может стать мотором развития российского частного права, каким был в последнее десятилетие распущенный ныне ВАС.

Если же экономколлегия таких усилий прилагать не будет, а формулировки правовых позиций в ее определениях будут непродуманными и необязательными, то вряд ли эти определения смогут приобрести прецедентный статус. В результате развитие российского частного права существенно затормозится. Ведь разовые акции законодателя по изменению законов и Пленума ВС по их истолкованию вряд ли могут заменить такой инструмент тонкой настройки, как ежедневная работа высшего суда по точечному совершенствованию правовых позиций в соответствии с всевозможными фактическими обстоятельствами, встречающимися в судебной практике.

Что касается наследства ВАС, для сохранения культуры применения его прецедентов экономколлегии следует строго требовать от нижестоящих судов обязательных ссылок на применимые Постановления Президиума ВАС, да и самой не забывать на них ссылаться. В противном прецедент может «перейти на подпольное положение», как в 1990-е, в результате чего внутренний смысл судебных актов станет непонятным для большинства их читателей.

Хуже того, отказ от явного цитирования прецедентов ВАС может стать переходным этапом к полному забвению наследия ВАС. Это привело бы не просто к приостановке развития российского частного права, а к его деградации. Все те вопросы права, на разрешение которых ВАС потратил столько лет и интеллектуальных усилий, вновь стали бы спорными и подлежащими разрешению каждый раз заново.

По какому же пути пойдет развитие российского права?

Прошел год с момента ликвидации ВАС и создания Судебной коллегии ВС по экономическим спорам. Пока что наблюдение за практикой экономической коллегии вызывает смешанные чувства. Некоторые эксперты настроены в этом смысле весьма критически.[2]

Определения коллегии весьма разнородны по качеству правовой аргументации.

Есть замечательные примеры, вполне сопоставимые по качеству с лучшими постановлениями Президиума ВАС (например, рассмотренное выше «Дело об убранном мусоре»). Некоторые дела вызывают беспокойство в том смысле, что в них ни нижестоящие суды, ни сама коллегия почему-то не считают нужным сослаться на применимые прецеденты ВАС, хотя и цитируют их дословно («Дело об украденных телевизорах»). Увы, есть и такие определения, мотивировки которых просто поражают своей алогичностью и видимым противоречием не только праву, но и простому здравому смыслу («Дело об очевидной выгоде»).

К сожалению, дела с крайне неубедительными, мягко говоря, формулировками правовых позиций встречаются и в практике «конкурирующей» Судебной коллегии ВС по гражданским делам («Дело о погашенной ипотеке»).

Учитывая, что в ВС, несомненно, собраны лучшие юридические умы страны, объяснение существованию подобных определений, по-видимому, может быть только одно: авторы определения не придают сколько-нибудь серьезного значения содержанию его мотивировочной части!

Более того, некоторые из определений могут навести на мысль, что спор в действительности был разрешен на основе неформального понимания судьями неформальных же взаимоотношений сторон (предполагаемая, но не доказывавшаяся недобросовестность одной из сторон; предполагаемое, но не доказывавшееся прощение долга одной из сторон; и т.п.), а мотивировка была написана лишь для формального соблюдения требований АПК.

«Главное – справедливо разрешить спор, а что написано в мотивировке, не так уж и важно, ведь формальной прецедентной силы она не имеет. » Быть может, примерно так рассуждают авторы подобных судебных актов. Во всяком случае, другое объяснение некоторым из обсуждавшихся выше казусов придумать трудно.

Однако такой подход, если он имеет место, – это полная противоположность самой идее права. Ведь право представляет собой систему формализованных правил, подлежащих открытому и единообразному применению к установленным в судебном процессе фактам дела. Систему же, в которой суд разрешает дела «по справедливости», не заботясь о формальных правилах, вернее было бы охарактеризовать как судебный произвол.

Помимо прочего, авторы подобных судебных актов явно не видят их в качестве прецедентов для разрешения будущих споров, иными словами, не осознают себя правотворцами. Страшно представить, чем могут закончиться попытки нижестоящих судов систематически применять в своей практике формулировки подобных актов в качестве общеобязательных правил!

Представляется, что именно вопрос юридического качества мотивировок станет ключевым для приобретения – или неприобретения – кассационными определениями Судебной коллегии ВС по экономическим спорам де-факто прецедентного статуса. Высокое качество формулировки означает ее убедительность для нижестоящих судов, а убедительность означает ее последующее применение судами.

Разумеется, важнейшее значение будет иметь и то, насколько строго сама коллегия будет требовать от нижестоящих судов применения правовых позиций, сформулированных в определениях коллегии.

Пока нижестоящим арбитражным судам приходится в индивидуальном порядке определяться с тем, следует ли считать то или иное определение коллегии достаточно убедительным, чтобы следовать сформулированным в нем позициям в других делах.

Нам же остается лишь продолжать наблюдения и надеяться на лучшее.

[1] См.: Будылин С Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 92-110.